In het vorige hoofdstuk zijn een viertal in de literatuur gesignaleerde problemen besproken. In dit hoofdstuk zullen in dezelfde volgorde oplossingen voor de problemen die zich in de praktijk voordoen als gevolg van de herziening van de litispendentieregeling en de forumkeuze geanalyseerd worden in het licht van de doelstellingen van Brussel I herschikking. Deze oplossingen zijn door de literatuur aangedragen.
i. Inspiratie uit het Nederlands internationaal privaatrecht als oplossing voor de barrières van de informatie-uitwisseling
De informatie-uitwisseling die vorm heeft gekregen in artikel 29 lid 2 Brussel I herschikking is niet alleen moeilijk uitvoerbaar gezien de barrières, zoals de organisatie, de taalbarrières en het benodigde budget,149 maar draagt tevens niet bij aan de doelstelling van het verbeteren van de doeltreffendheid van de forumkeuze of het voorkomen van procesmisbruik.
Inspiratie voor een oplossing voor de barrières zoals de organisatie, de taalbarrières en het benodigde budget kan gevonden worden in een oplossing die wordt gebruikt in het Nederlandse internationaal privaatrecht voor een soortgelijk probleem. In het Nederlandse internationaal privaatrecht verplicht artikel 10:2 BW de rechter en de procespartijen om de inhoud van het toepasselijke recht te bepalen.150 De rechter kan hiervoor verschillende instrumenten aanwenden: via artikel 67 en 68 Rechtsvordering en de Europese Overeenkomst nopens het verstrekken van inlichtingen over buitenlands recht kan de rechter informatie inwinnen over buitenlands recht.151 Daarnaast kan hij een adviesaanvraag doen aan het Internationaal Juridisch Instituut in Den Haag.
Deze manieren kunnen ook gebruikt worden om de informatie-uitwisseling uit artikel 29 lid 2 Brussel I herschikking op te zetten. Er zou een Europese Overeenkomst
149 Koppenol-Laforce, M., Herschikking Brussel I: litispendentie en forumkeuze, een positieve stap
voorwaarts!?, Tijdschrift Nederlands Internationaal Privaatrecht 2011/3, p.456
150 Polak en Polak, Algemeen en niet bijzonder: Titel 1 van Boek 10 BW, MvV 2010/8, p.178 151 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2009/10, 32 137, nr 3, p.9
opgesteld kunnen worden die voorziet in een vergelijkbaar systeem zoals het nu al bestaat voor het verstrekken van inlichtingen inzake buitenlands recht. Dit zou de rechter de gelegenheid geven om informatie in te winnen over eventuele vorderingen tussen dezelfde partijen, die hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, reeds aanhangig gemaakt in een andere lidstaat. De vergelijkbare Europese Overeenkomst zou de opdracht kunnen geven om een gecentraliseerd elektronisch systeem op te zetten, waartoe elk Europees gerecht toegang zou hebben. Hier kan het eerst aangezochte gerecht dan de datum waarop zij is aangezocht invoeren, wat een gerecht in een lidstaat zou kunnen raadplegen. In tegenstelling tot het systeem wat al bestaat inzake inlichtingen over buitenlands recht, zal dit systeem wel de voorgenoemde barrières wegnemen en efficiënt, tijd- en kostenbesparend zijn. Immers, in tegenstelling tot het al bestaande systeem, is er geen extensief onderzoek in een toepasselijk recht vereist maar betreft het slechts een simpele datum. Uiteraard zou de Europese wetgeving er ook voor kunnen kiezen om een dergelijk systeem door middel van een Verordening op te zetten.
Zelfs met een effectieve oplossing voor de barrières van de informatie-uitwisseling heeft de informatie-uitwisseling zonder de verplichting voor een gerecht om binnen een bepaalde termijn te beslissen op zichzelf weinig invloed op het voorkomen van misbruik en daarmee de doeltreffendheid van de forumkeuzeovereenkomst. Een goede werking van de informatie-uitwisseling kan wel bijdragen tot een harmonische rechtsbedeling: een doelstelling van Brussel I herschikking. De wetenschap dat een zaak al aanhangig is gemaakt voorkomt namelijk parallel lopende processen en onverenigbare beslissingen.
ii. Een prima facie onderzoek in het kader van artikel 31 lid 2 Brussel I herschikking
Artikel 31 lid 2 Brussel I herschikking leidt tot onduidelijkheid betreffende de verhouding tussen het eerst aangezochte gerecht en het door middel van een forumkeuze aangewezen gerecht. Artikel 31 lid 2 heeft tot gevolg dat als de nietigheid of vernietigbaarheid van de forumkeuzeovereenkomst door één van de twee partijen
43
wordt gevorderd, deze partij alsnog voor dat gerecht moest procederen.152 Dit kan leiden tot misbruik, omdat een partij die tijd wil rekken een beroep kan doen op een niet-bestaande forumkeuze. Dit is niet conform de doelstelling van het verbeteren van de doeltreffendheid van de forumkeuzeovereenkomst en het voorkomen van procesmisbruik.
Een oplossing in het licht van de doelstellingen van Brussel I herschikking zou kunnen liggen in een prima facie onderzoek door de eerst aangezochte rechter. Echter, artikel 31 lid 2 Brussel I herschikking en punt 22 van de preambule laten weinig speling over voor het eerst aangezochte gerecht om de forumkeuzeovereenkomst te beoordelen. Artikel 31 lid 2 Brussel I herschikking legt een niet-aangewezen maar wel (eerst) aangezocht gerecht de verplichting op om een zaak aan te houden die bij een gerecht van een lidstaat aanhangig wordt gemaakt dat op grond van een in artikel 25 bedoelde overeenkomst bij uitsluiting bevoegd is. Er volgen twee voorwaarden uit dit artikel.153 Ten eerste moet het gaan om een overeenkomst zoals bedoeld in artikel 25. Ten tweede moet deze overeenkomst het gerecht als uitsluitend bevoegd aanwijzen. Om te weten of een gerecht verplicht is om de zaak aan te houden, dienen deze twee voorwaarden op het eerste gezicht (prima facie) onderzocht te worden. Brussel I herschikking verbiedt dit niet expliciet.
Een mogelijkheid voor het eerst aangezochte gerecht om een
forumkeuzeovereenkomst prima facie te onderzoeken154 zou kunnen voorkomen dat partijen misbruik maken van deze regeling door een beroep te doen op een niet- bestaande forumkeuze. Door een prima facie onderzoek, zelfs al zouden alleen de vormvereisten worden onderzocht, wordt het partijen met slechte intenties moeilijker gemaakt. Dientengevolge zou dit artikel dan ook beter aansluiten bij de doelstellingen van Brussel I herschikking, namelijk het voorkomen van procesmisbruik en daarmee de doeltreffendheid van een forumkeuzeovereenkomst verbeteren.
Overigens zou deze aanpak ook beter aansluiten bij het Haags Forumkeuzeverdrag, aangezien dit verdrag een lijst met uitzonderingen op de verplichting om de zaak aan
152 Koppenol-Laforce, M., Herschikking Brussel I: litispendentie en forumkeuze, een positieve stap
voorwaarts!?, Tijdschrift Nederlands Internationaal Privaatrecht 2011/3, p. 457
153 Herranz Ballesteros, M. The Regime of Party Autonomy in the Brussels I Recast: the Solutions Adopted for
Agreements on Jurisdiction, Journal of Private International Law, 2014/2, p. 306
154 Lazić,V., The Revised Lis pendens rule in the Brussels Jurisdiction Regulation, Review of European Law,
te houden bevat.155 Deze uitzonderingen zouden niet allemaal passen in de context van Brussel I herschikking, maar enkele duidelijk omlijnde uitzonderingen op de verplichting om de zaak aan te houden zouden hier wel bijgedragen hebben aan de effectiviteit van het artikel.
iii. De rol van het Hof van Justitie en de nationale gerechten bij de effectiviteit van de litispendentie- en forumkeuzeregeling
In het vorige hoofdstuk is aangetoond dat er bepaalde situaties kunnen ontstaan waarin het de oplossing voor de Italiaanse torpedo aan effectiviteit ontbreekt. Er is onduidelijkheid wat betreft de vraag of de bepalingen die een oplossing beogen te bieden voor de Italiaanse torpedo slechts betrekking hebben op identieke vorderingen156 of ook op samenhangende vorderingen157. Er is beargumenteerd dat partijen hiervan misbruik kunnen maken en de Italiaanse torpedo opnieuw leven kunnen inblazen. Problematisch is dat deze regeling, die een oplossing beoogt te bieden voor de Italiaanse torpedo, in bepaalde situaties niet voldoet aan de
doelstellingen van het verbeteren van de doeltreffendheid van de
forumkeuzeovereenkomst (en daarmee afdoet aan de rechtszekerheid en partijautonomie) en het voorkomen van procesmisbruik.
Twee mogelijke oplossingen voor deze problemen kunnen gevonden worden in de rol van het Hof van Justitie en de nationale gerechten. De eerste oplossing is dat het Hof van Justitie artikel 31 Brussel I herschikking zo interpreteert dat het artikel wel van toepassing is op samenhangende vorderingen.158 Op deze manier kan een gerecht dan een vordering aanhouden als er een samenhangende vordering bij een ander gerecht aanhangig is gemaakt, die tevens als bevoegd is aangewezen in een forumkeuzeovereenkomst. Dit zou een oplossing zijn die conform de doelstelling van Brussel I herschikking is: de doeltreffendheid van de forumkeuzeovereenkomst zou verbeterd worden. De kans dat het Hof van Justitie zo een beslissing neemt lijkt echter klein. De bewoording van artikel 29 en de preambule van Brussel I herschikking
155 Art. 6 van het Haags Forumkeuzeverdrag 156 Art. 29 lid 1 Brussel I herschikking 157 Art. 30 lid 1 Brussel I herschikking
158 Kenny, D. en Hennigan, R., Choice-of-court agreements, the Italian torpedo, and the recast of the Brussels I
45
lijken namelijk te wijzen op een beperktere reikwijdte.159 Als de Europese wetgever een bredere reikwijdte beoogd had, had artikel 31 Brussel I herschikking wel expliciet identieke en samenhangende vorderingen genoemd.160
In de doelstelling van artikel 31 Brussel I herschikking zou een aanknopingspunt gevonden kunnen worden voor het Hof van Justitie om wel voor de zojuist besproken oplossing te kiezen. De doelstelling van de uitzondering op de litispendentieregeling in het geval van forumkeuze is het verbeteren van de doeltreffendheid van de forumkeuze. Het HvJ maakt sterk gebruik van de teleologische interpretatiemethode. Er zou geconcludeerd kunnen worden dat met een teleologische interpretatiemethode, het Hof artikel 31 Brussel I herschikking zo zou kunnen interpreteren dat het artikel wel van toepassing is op samenhangende vorderingen. Bij een brede interpretatie van artikel 31 Brussel I herschikking zou dit artikel wel conform de doelstellingen zijn en zou er geen procesmisbruik gemaakt kunnen worden door partijen.
Een tweede oplossing voor dit probleem omtrent artikel 31 Brussel I herschikking is gelegen bij de gerechten van de lidstaten bij wie de samenhangende vordering aanhangig is gemaakt.161 In de zaak Websense/Itway van het Ierse Supreme Court besloot de rechter om de zaak aan te houden gedurende de behandeling van het bevoegdheidsvraagstuk dat speelde in de zaak aanhangig bij het Italiaanse gerecht. Het Ierse Supreme Court besloot dit, ondanks een forumkeuze voor het Ierse gerecht. Als het Ierse gerecht nu een verzoek om de zaak aan te houden op grond van artikel 30 Brussel I herschikking zou weigeren, zou dit een oplossing bieden voor het probleem omtrent artikel 31 Brussel I herschikking. Op grond van artikel 30 Brussel I herschikking hebben gerechten de discretionaire bevoegdheid om een samenhangende vordering wel of niet aan te houden. Gezien de veranderingen omtrent de litispendentieregeling en de uitzondering daarop in geval van forumkeuze zou de kijk van de rechter op het wel of niet aanhouden van een samenhangende vordering kunnen veranderen. Het bestaan van de uitzondering op de litispendentieregeling in geval van forumkeuze geeft gerechten wellicht een stok achter de deur om voorrang te geven aan een forumkeuze bij samenhangende vorderingen en deze samenhangende
159 ibid 160 ibid
161 Kenny, D. en Hennigan, R., Choice-of-court agreements, the Italian torpedo, and the recast of the Brussels I
vordering dan niet aan te houden op grond van artikel 30 Brussel I herschikking. Een probleem162 met deze tweede oplossing in het licht van de doelstellingen van Brussel I herschikking is dat het gebruik maken van de discretionaire bevoegdheid van artikel 30 Brussel I herschikking kan leiden tot parallel lopende processen die op hun beurt weer kunnen leiden tot onverenigbare uitspraken. Dit druist in tegen de Brussel I herschikking doelstelling van harmonische rechtsbedeling.163 Artikel 31 Brussel I herschikking brengt de verplichting mee voor het eerst aangezochte gerecht om de uitspraak aan te houden totdat het krachtens de overeenkomst aangezochte gerecht verklaart geen bevoegdheid aan de overeenkomst te ontlenen. Artikel 30 Brussel I herschikking bevat geen vergelijkbare verplichting. Mocht het gerecht van de samenhangende vordering dan besluiten om de zaak niet aan te houden in verband met een forumkeuze, dan bestaat er voor het eerst aangezochte gerecht geen verplichting om de zaak aan te houden. Het risico bestaat dat beide gerechten de zaak behandelen en dat kan leiden tot onverenigbare uitspraken. Gezien de doelstelling van harmonische rechtsbedeling is de kans klein dat de tweede oplossing in de praktijk door de gerechten zal worden aangenomen. Het risico op onverenigbare uitspraken is te groot.
iv. Materiële geldigheid van de forumovereenkomst in het Haags Forumkeuzeverdrag en het Ontwerpverslag
In het vorige hoofdstuk is betoogd dat artikel 25 Brussel I herschikking enkele problemen oplevert in het licht van de doelstellingen van Brussel I herschikking. Het eerste probleem is dat onduidelijkheid wat het begrip materiële geldigheid in artikel 25 Brussel I herschikking precies inhoudt leidt tot een gebrek aan doeltreffendheid van forumkeuzeovereenkomsten en er dientengevolge minder rechtszekerheid en partijautonomie is. Het tweede probleem ontstaat doordat artikel 25 Brussel I herschikking het conflictenrecht van het gekozen gerecht bij de beoordeling van de materiële geldigheid betrekt en daarmee afdoet aan de doelstellingen van het
verbeteren van de doeltreffendheid van forumkeuzeovereenkomsten, de
partijautonomie, rechtszekerheid en voorspelbaarheid voor partijen.
162 Ibid.
47
Het eerste probleem is de onduidelijkheid omtrent het begrip ‘materiële geldigheid’ van artikel 25 Brussel I herschikking. Dit artikel is geïnspireerd op de oplossingen die zijn vastgesteld in het Haags Forumkeuzeverdrag.164 Voor verduidelijking omtrent het begrip ‘materiële geldigheid’ kan dan ook gekeken worden naar de inspiratiebron van dit artikel, het Haags Forumkeuzeverdrag.
Artikel 5 van het Haags Forumkeuzeverdrag stelt dat het gerecht of de gerechten van een Verdragsluitende Staat die in een exclusief forumkeuzebeding zijn aangewezen, bevoegd zijn kennis te nemen van een geschil waarop het beding van toepassing is, tenzij het beding volgens het recht van die Staat nietig is. Hoewel dit artikel sterk doet denken aan artikel 25 Brussel I herschikking, spreekt het artikel niet specifiek van materiële geldigheid. Uit een toelichtend rapport165 echter blijkt dat het artikel wel betrekking heeft op materiële geldigheid. De vormvereisten voor een forumkeuzeovereenkomst onder het Haags Forumkeuzeverdrag worden in artikel 3 van het verdrag behandeld. Met materiële geldigheid worden in artikel 5 van het Haags Forumkeuzeverdrag algemeen erkende gronden bedoeld zoals ‘‘fraud’’, ‘‘mistake’’, ‘‘misrepresentation’’, ‘‘duress’’ en ‘‘lack of capacity’’.166 Deze materiële
geldigheid is strikt gescheiden van de vormvereisten in artikel 3, die geen ruimte laten voor nationale wetgeving. Gezien het Haags Forumkeuzeverdrag beoogde zo veel mogelijk partijen te betrekken en daardoor uiteraard genoodzaakt is om algemener te formuleren om op die manier zo veel mogelijk partijen tevreden te stellen, is een dergelijke uitleg van het begrip ‘materiële geldigheid’ te verwachten.167 Materiële geldigheid kan in het algemeen gezien worden als alles wat niet onder formele geldigheid valt, maar het is zwaar onderhevig aan nationale opvattingen. De betekenis van materiële geldigheid van het ene land kan behoorlijk afwijken van de betekenis van een buurland.168 Wel zijn er een paar algemeen erkende gronden, die bij deze zijn
vastgelegd in het Haags Forumkeuzeverdrag.
164 COM(2010) 748 definitief/2, 2010/0383 (COD), met toelichting, par. 3.1.3
165 Hartley, T. en Dogauchi, M., Explanatory Report on the preliminary draft Convention on exclusive choice of
court agreements, Draft Convention on Exclusive Choice of Court Agreements - Draft Report", 2004, te
raadplegen op: http://www.hcchnetkaloadkwop/, p.6
166 Ibid.
167 Haines, A.D., Choice of court agreements in international litigation: their use and legal problems to which they
give rise in the context of the interim text, 2002, te raadplegen op: http://www.hcch.net/upload/wop/gen_pd18e.pdf
168 Een voorbeeld is de goede trouw die een grote rol speelt in een land als Nederland maar niet gebruikt wordt in
De wijze waarop artikel 3 en 5 van het Haags Forumkeuzeverdrag geformuleerd zijn biedt mogelijk niet een antwoord op de vraag of de betekenis van materiële geldigheid in dit verdrag ook past in de context van Brussel I herschikking. Een nadere lezing van de artikelen lijkt te wijzen op een beperkte bevoegdheid van de aangewezen rechter. Het betekent dat de aangewezen rechter op grond van de artikel 3 en 5 alleen bevoegd is om met toepassing van zijn eigen recht over de zojuist genoemde gronden uit artikel 5 en de vormvereisten uit artikel 3 te oordelen. Het gevolg daarvan kan zijn dat als een partij zich beroept op andere gronden ten aanzien van de geldigheid van de forumkeuze, deze niet onder de regelingen van artikel 3 en 5 vallen en wellicht beoordeeld dienen te worden met toepassing van een ander nationaal recht.169 Als het Haags Forumkeuzeverdrag als leidraad wordt gebruikt voor interpretatie van artikel 25 Brussel I herschikking, zou dit een probleem vormen in het licht van de doelstellingen. Met de Brussel I herschikking is immers juist beoogd de doeltreffendheid van forumkeuzeovereenkomsten te verbeteren en daarmee rechtszekerheid en partijautonomie te bieden aan partijen. Het lijkt vanuit die doelstelling niet wenselijk om verschillende rechtsstelsels toe te passen op een enkele forumkeuzeovereenkomst om zo de geldigheid vast te stellen.
Een uitleg die wellicht beter aansluit bij de doelstellingen van Brussel I herschikking
is om forumkeuzeovereenkomsten net zo te beoordelen als gewone
overeenkomsten. 170 De betekenis van materiële geldigheid dient dan net zo geïnterpreteerd te worden als bij overeenkomsten in het algemeen. Bij de materiële geldigheid van overeenkomsten in het algemeen gaat het om kwesties van aanbod en aanvaarding, wilsgebreken en nietigheden wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden.171 Aangenomen zou kunnen worden dat bij de materiële geldigheid van
forumkeuzeovereenkomsten deze kwesties eveneens spelen.172 Hoewel het begrip dan
ruim wordt uitgelegd, blijft het beperkingen houden. Een voorbeeld hiervan is dat het
Hof heeft aangegeven de vraag onder welke omstandigheden een
forumkeuzeovereenkomst aan een derde kan worden tegengeworpen, niet onder de
169 Herranz Ballesteros, M. The Regime of Party Autonomy in the Brussels I Recast: the Solutions Adopted for
Agreements on Jurisdiction, Journal of Private International Law, 2014/2, p. 303
170 Hartley, T., Choice-of-Court Agreements under the European and International Instruments, Oxford University
Press 2013, p. 165–66
171 Strikwerda, De overeenkomst in het IPR (Praktijkreeks IPR, deel 11), 2010, p. 150-151. 172 Knot, Herschikking Brussel I, NtER 2013/5, p.148
49
contractenrechtelijke aspecten te scharen.173 Ook hier kan het gevolg zich voordoen dat dit dan beoordeeld dient te worden met toepassing van een ander nationaal recht. Het Hof droeg hiervoor een oplossing aan: het dient dus niet door het recht van de lidstaat wat van toepassing is op de forumkeuzeovereenkomst te worden besloten maar moet beantwoord worden door de aan artikel 25 ten grondslag liggende beginselen.174 Deze oplossing sluit beter aan bij de doelstellingen van rechtszekerheid en voorspelbaarheid voor partijen: er hoeven dan geen verschillende rechtsstelsels toegepast te worden op een enkele forumkeuzeovereenkomst om zo de materiële geldigheid vast te stellen.
Het tweede probleem, zoals besproken in het vorige hoofdstuk, ontstaat doordat artikel 25 Brussel I herschikking het conflictenrecht van het gekozen gerecht bij de beoordeling van de materiële geldigheid betrekt. Ook dit aspect van artikel 25 is ontleend aan het Haags Forumkeuzeverdrag, waarin niet alleen wordt verwezen naar het nationale recht maar ook naar de internationaal privaatrechtelijke regels van het nationale recht.175 Het betrekken van het conflictenrecht bij de beoordeling van een forumkeuzeovereenkomst is een tekortkoming van artikel 25 Brussel I herschikking.176 Het kan leiden tot deharmonisatie en onzekerheid voor partijen, iets wat juist niet conform de doelstellingen van Brussel I herschikking is.177
Een alternatief voor de huidige vorm van artikel 25 staat in het Ontwerpverslag,178 wat voorstelde om alternatief gebruik te maken van het recht van de gekozen rechter, de rechtskeuze van partijen of het recht van toepassing op het onderwerp van geschil.179 Dit was een betere oplossing geweest in het licht van de doelstellingen.180 Het Ontwerpverslag sloot namelijk specifiek het conflictenrecht van de lidstaat uit.181
173 HVJEU 07-02-2013, C-543/10 (Refcomp/Axa) [Online] 174 ibid.
175 Hartley, T. en Dogauchi, M., Explanatory Report on the preliminary draft Convention on exclusive choice of
court agreements, Draft Convention on Exclusive Choice of Court Agreements - Draft Report", 2004, te