Oplossing 3: Een vrijstelling voor de verwijdering van tijdelijke natuur

Een vrijstelling heeft als voordeel dat er geen procedures meer aan te pas komen wanneer tijdelijke natuur wordt verwijderd.

In het Vrijstellingsbesluit is voor gewone soorten een vrijstelling verleend. Voor overige soorten is de vrijstelling afhankelijk gesteld van een door de sector op te stellen en door de Minister van LNV goed te keuren gedragscode. Dit is op zichzelf niet een vereiste dat de Ffwet stelt. In de Ffwet wordt ervan uitgegaan dat aan een vrijstelling voorschriften worden verbonden, waaraan moet worden voldaan om van de vrijstelling gebruik te mogen maken.

Een nadeel van de vrijstelling in vergelijking met een ontheffing is dat zij waarschijnlijk niet kan worden verleend voor soorten van bijlage IV Hrl. Het is echter niet helemaal zeker of de Hrl een individuele toetsing per geval verlangt indien een individu van een soort van bijlage IV Hrl in het geding is. Voor vogels doet deze vraag zich ook voor. In het Vrijstellingsbesluit wordt voor vogels wel een (generieke) vrijstelling verleend.

Uit de jurisprudentie blijkt dat de uitzonderingscriteria uitdrukkelijk moeten worden toegepast en gemotiveerd.96 _{Dit zou kunnen betekenen dat de aanwezigheid van een}

dwingende reden en van groot openbaar belang en de afwezigheid van alternatieven aspecten zijn, die individueel moeten worden getoetst in een ontheffingprocedure. Bij de bespreking van oplossing 1 is echter al aangegeven dat er geen alternatieven zijn voor verwijdering indien tijdelijke natuur wordt gestimuleerd. Het belang van de bescherming van flora en fauna is daarnaast een voldoende reden voor vrijstelling. Alleen moet in dat geval het Vrijstellingsbesluit worden aangepast omdat dit belang daarin nu nog niet als reden voor de verlening van vrijstelling wordt genoemd.

Indien voor een soort van bijlage IV Hrl, zoals de Rugstreeppad, vooraf goed te bepalen is onder welke omstandigheden geen bezwaar tegen de vrijstelling bestaat, lijkt een vrijstelling mogelijk. Er lijkt echter onder omstandigheden toch wel een individuele toetsing nodig, bijvoorbeeld als een activiteit gevolgen heeft voor een kernleefgebied van een metapopulatie van bijvoorbeeld de Rugstreeppad. In dat geval kan niet zonder meer ontheffing worden verleend. Of sprake is van een leefgebied van een soort zoals de Rugstreeppad, of dat individuen slechts toevallig even op een terrein voorkomen, dat verder zonder wezenlijke betekenis voor de soort is, is niet altijd gemakkelijk vast te stellen, zoals in paragraaf 4.3 al is gebleken. Natuurlijke successie verloopt ook niet overal even snel.

Van dit soort onduidelijkheden mag de vrijstelling echter niet afhankelijk zijn. Zo niet, dan biedt een vrijstelling geen oplossing voor de problematiek van de tijdelijke natuur, omdat dan te laat kan blijken dat toch een ontheffing noodzakelijk was.

Aan de andere kant kan worden gesteld dat het om tijdelijke natuur gaat op braakliggende terreinen die een andere bestemming dan natuur hebben. In wezen geldt voor vrijstelling hetzelfde verhaal als voor ontheffing. De vrijstelling is in het belang van de bescherming van flora en fauna omdat anders waarschijnlijk helemaal geen tijdelijke natuur ontstaat en de populaties van een aantal soorten er baat bij hebben, terwijl de populaties van andere soorten er geen nadelen van ondervinden. Het is Europeesrechtelijk gezien echter wel de vraag of een ontheffingprocedure als zo bezwarend wordt gezien, gesteld dat oplossing 1 zou werken, dat dit als reden voor de verlening van vrijstelling mag worden aangevoerd.

Het lijkt daarom toch goed te overwegen een vrijstelling voor tijdelijke natuur in het Vrijstellingsbesluit op te nemen, ook voor dynamische bijlage IV Hrl-soorten. Daarover kan met de Europese Commissie worden gesproken en advies worden ingewonnen bij de Raad van State. Daarmee wordt de vrijstelling voldoende Europeesrechtelijk getoetst. De rechter komt er dan in beginsel niet meer aan te pas, zodat de gewenste zekerheid kan worden geboden aan eigenaren en beheerders van tijdelijk braakliggende terreinen zoals haven-, industrie- en bedrijventerreinen.

Tijdelijke natuur is voor veel soorten positief, maar het komt er alleen van indien de vrijstelling voor alle soorten kan worden verleend. Ontheffingverlening lijkt ook een oplossing, maar deze blijkt tot nu toe in de praktijk voor projectontwikkelaars onvoldoende overtuigingskracht te hebben. De pilots komen bij oplossing 1 immers maar moeizaam van de grond. Daarom zou kunnen worden betoogd dat de minder ingrijpende mogelijkheid van ontheffing geen alternatief voor de vrijstelling is.

Voor de verlening van een vrijstelling in het belang van de bescherming van flora en fauna (art. 2 lid 3) moet art. 16b Vrijstellingsbesluit worden gewijzigd. Voor sommige activiteiten en soorten kan ook van vrijstellingen gebruik worden gemaakt die al wel reeds in het Vrijstellingenbesluit zijn opgenomen. Het is echter riskant er op te speculeren dat dit in alle gevallen voldoende zal zijn, omdat zich altijd soorten kunnen vestigen waarvoor geen vrijstelling is verleend of voor gebruikmaking van de vrijstelling als voorwaarde een goedgekeurde gedragscode is gesteld.

Mocht de Minister van LNV een vrijstelling in overweging willen nemen, dan kan de minister de omstandigheden waaronder van een vrijstelling gebruik kan worden gemaakt, beter meteen ook zelf regelen in voorschriften die aan de vrijstelling worden verbonden. Hij kan het echter ook aan de sector van de projectontwikkelaars overlaten om een gedragscode op te stellen teneinde van de vrijstelling gebruik te kunnen maken. Ook met de opstelling en goedkeuring van gedragscodes blijkt veel tijd gemoeid te zijn. Het is bovendien de vraag of de bouwsector er voldoende belang in ziet. Het alternatief is namelijk dat projectontwikkelaars maatregelen nemen om de vestiging van tijdelijke natuur tegen te gaan. Omdat de vrijstelling vooral in het belang van natuurontwikkeling wordt verleend, lijkt het niet onlogisch dat de Minister van LNV in dit geval zelf haar verantwoordelijkheid neemt en in de amvb de voorschriften opneemt, waaronder van de vrijstelling gebruik kan worden gemaakt. Dit kan ook bij ministeriële regeling gebeuren, vanwege het gedetailleerde karakter van de voorschriften. In art. 75, lid 1, Ffwet is namelijk bepaald dat

vrijstellingen ‘bij of krachtens’ amvb kunnen worden verleend. Dit houdt in dat de meer gedetailleerde of wellicht zelfs alle voorschriften bij ministeriële regeling gesteld mogen worden en dat ook de exacte reikwijdte van de vrijstelling en alle andere relevante omstandigheden op dat niveau kunnen worden geregeld. Een voorschrift zou kunnen inhouden dat in fasen wordt gewerkt of dat maatregelen worden genomen om een geschikt leefgebied (in de omgeving) te behouden.

Bij elke oplossing moet wel duidelijk zijn of een uitzondering in de vorm van een ontheffing of een vrijstelling nodig is en zo ja, of dan met een vrijstelling kan worden volstaan dan wel een ontheffing moet worden aangevraagd en van welke verbodsbepaling. Op dergelijke vragen kan nu niet altijd een eenduidig antwoord worden gegeven.

Embryonale duintjes met Gewoon kweldergras (Habitattype nr. 2110), Groene strand Ballum, Ameland.

7.6 Oplossing 4: Verwijdering van tijdelijke natuur zonder ontheffing