Hoofdstuk 4: Kwalitatieve aansprakelijkheid werkgever op grond art 6:170 BW
2. Deze onrechtmatige daad moet toerekenbaar zijn aan de dader; 3 Er moet zijn voldaan aan het relativiteitsvereiste.
150 Oldenhuis 2014, p. 46
151 HR 14 juli 2017, NJ 2017/467 (JMV/Zurich) 152 Kamerstukken II 1975/76, 7729, 6, p. 168
De voorwaarde dat moet zijn voldaan aan het relativiteitsvereiste wordt in dit onderzoek buiten beschouwing gelaten.
Ondanks dat de ondergeschikte doorgaans geen partij is bij een procedure op grond van artikel 6:170 BW, wordt de onrechtmatigheid van het pestgedrag niet anders beoordeeld dan indien de aansprakelijkheid van de ondergeschikte zelf in het geding is.153 Indien blijkt dat aan alle voorwaarden voor een toerekenbare onrechtmatige daad is voldaan, kan naast de werkgever ook de ondergeschikte aansprakelijk worden gehouden voor de burn-outklachten. Hierdoor wordt door de werknemer met burn-outklachten meer zekerheid verkregen dat de door hem geleden schade wordt vergoed.154 Andersom geldt dat wanneer er geen sprake is van een toerekenbare onrechtmatige daad, de werkgever niet aansprakelijk kan worden gesteld op grond van artikel 6:170 BW.155
4.3.1 Onrechtmatige daad
Ten eerste moet de gedraging kunnen worden gekwalificeerd als een onrechtmatige daad. Daarvoor moet onderzocht worden of het pestgedrag van de ondergeschikte is aan te merken als een onrechtmatige daad. Volgens lid 2 van artikel 6:162 BW worden de volgende gedragingen behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond als onrechtmatige daad aangemerkt: inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Voldoende voor het aannemen van een onrechtmatige daad is dat de gedraging van de werknemer aan één van deze omschrijvingen voldoet.
Dat pesten kan worden aangemerkt als een onrechtmatige daad blijkt uit een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (verder: CRvB) van 26 mei 2004.156 Het ging in deze zaak om een ambtenaar die jarenlang werd geterroriseerd door zijn leidinggevende waardoor hij psychische schade heeft opgelopen. Het pestgedrag bestond uit het op een onheuse en onbehoorlijke manier leveren van ongenuanceerd commentaar, het gebruik van verbaal geweld en het creëren van een sfeer van angst en intimidatie op de werkvloer.157 Zoals eerder aangegeven heeft artikel 6:170 BW ook betrekking op de fout van een ondergeschikte van de overheid. De CRvB past in deze zaak dan ook het civiele recht toe. Het gedrag van de leidinggevende werd door de CRvB gekwalificeerd als een onrechtmatige daad van de
153 HR 14 juli 2017, NJ 2017/467 (JMV/Zurich) 154 Hartkamp/Asser & Siebergh 6-IV/168 155 HR 14 juli 2017, NJ 2017/467 (JMV/Zurich) 156 CRvB 26 mei 2004, TAR 2005, 19.
leidinggevende.158 Daarbij is kennelijk aansluiting gezocht bij de derde categorie onrechtmatige gedragingen, namelijk een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (verder: onbetamelijk gedrag). Er wordt hierbij getoetst aan de maatschappelijk aanvaarde normen over behoorlijk en zorgvuldig gedrag.159
Dat pestgedrag als onbetamelijk gedrag wordt beschouwd, mag van algemene bekendheid zijn. Als kind wordt ons immers al aangeleerd dat pesten maatschappelijk onwenselijk is. Dat pestgedrag ook gevolgen kan hebben op de psychische gesteldheid van de werknemer op de werkvloer, bevestigt de Rechtbank Alkmaar indirect met de woorden: “Het mag als een feit van algemene bekendheid worden verondersteld dat pesten een van de belangrijkste oorzaken vormt van conflicten op de werkvloer.”160 Het zal dan wel om stelselmatig pesten moeten gaan (Vegter, 2005). Bij incidenteel pesten zullen de gevolgen zoals burn-outklachten minder snel of niet aanwezig zijn.
Daarnaast is van belang dat het pestgedrag pas onrechtmatig is indien de mate van waarschijnlijkheid van ontstaan van schade (hier: psychische klachten in de vorm van bijvoorbeeld burn-out) als gevolg van het pestgedrag zo groot is, dat de ondergeschikte naar maatstaven van zorgvuldigheid zich van het pestgedrag had moeten weerhouden.161 Bij incidentele pesterijen hoeft de ondergeschikte niet (of minder snel) te verwachten dat dit leidt tot (ernstige) psychische schade en zal zich dan ook minder snel van het pestgedrag moeten weerhouden. Vaak gaat het bij pestgedrag met burn-outklachten als gevolg om stelselmatig pestgedrag en zal het vaststellen van onbetamelijk gedrag geen probleem zijn.162
4.3.2 Toerekenbaarheid
De mogelijkheid om de werkgever op grond van artikel 6:170 BW aan te spreken vervalt als de onrechtmatige daad niet aan de ondergeschikte kan worden toegerekend. Artikel 6:170 BW vereist immers dat het gaat om een toerekenbare onrechtmatige daad van een ondergeschikte. De onrechtmatige daad is toerekenbaar aan de ondergeschikte als deze te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen
158 Hartlief e.a. 2018, p.42 159 Harlief e.a. 2018, p. 42
160 Ktr. Alkmaar 7 maart 2016, Prg 2016/114
161 HR 9 november 2001, NJ 2002/79 (Van Doesburg/Tan) en HR 9 december 1994, NJ 1996/403 (Zwiepende tak).
162 TNO, ‘Factsheet: Pesten, Intimidatie en discriminatie op het werk’, 2019 Bron:
voor zijn rekening komt (art. 6:162 lid 3 BW). Bij schuld gaat het om de vraag of de onrechtmatige daad de ondergeschikte persoonlijk kan worden verweten.163
Uit de rechtspraak volgt dat bij beoordeling van de schuldvraag door de rechter wordt geobjectiveerd.164 Er wordt getoetst aan wat een ‘normaal’ persoon verweten kan worden.165 Daarnaast spelen persoonlijke kenmerken, zoals geestelijk gesteldheid, ook een rol in de beoordeling of er sprake is van schuld van de ondergeschikte.
Niet ondenkbaar is de situatie waarin de ondergeschikte een geestelijke beperking heeft, waardoor hij de gevolgen van het pesten wellicht niet kan overzien. Dit is een geestelijke tekortkoming die het verwijt - en dus de schuld - van de onrechtmatige daad kan wegnemen. Toch wordt, zo volgt uit artikel 6:165 BW, de onrechtmatige daad op grond van de wet aan de werknemer toegerekend. Een als een doen te beschouwen gedraging van een persoon van veertien jaar of ouder verricht onder invloed van een geestelijke of lichamelijke tekortkoming, vormt geen beletsel om deze aan de werknemer toe te rekenen.166 Een als doen te beschouwen
gedraging moet ruim worden opgevat en niet worden beperkt tot actieve handelingen.167 Slechts
gevallen van ‘zuiver nalaten’ zijn buiten het toepassingsbereik van artikel 6:165 BW gehouden.168
Pesten is doorgaans een als doen te beschouwen gedraging. Zie bijvoorbeeld de eerder beschreven uitspraak van de CRvB van 26 mei 2004, waarin het onrechtmatige pestgedrag van de leidinggevende bestond uit het op onheuse en onbehoorlijke manier leveren van ongenuanceerd commentaar, het gebruiken van verbaal geweld en het creëren van een sfeer van angst en intimidatie op de werkvloer.169 Dit zijn allemaal actieve handelingen die aan het vereiste voor een “doen” voldoen. Daarnaast zal het stelselmatig negeren of buitensluiten van een werknemer ook als een doen te beschouwen gedraging worden aangemerkt.170 Een beroep op een geestelijke beperking zal wanneer het gaat om dergelijke gedragingen de toerekenbaarheid van het onrechtmatig pestgedrag niet wegnemen.
Het pestgedrag van de ondergeschikte zal, ondanks een eventuele geestelijke of lichamelijke beperking van de pestende ondergeschikte, snel worden toegerekend aan de
163 Hartlief e.a. 2018, p. 75 164 Hartlief e.a. 2018, p. 75 165 Hartlief e.a. 2018, p. 75 166 Artikel 6:165 BW 167 HR 29 januari 2016, NJ 2016/167 (Vechtscheiding) 168 HR 29 januari 2016, NJ 2016/167 (Vechtscheiding) 169 CRvB 26 mei 2004, TAR 2005, 19 170 HR 29 januari 2016, NJ 2016/167 (Vechtscheiding)
ondergeschikte. De toerekenbaarheid vormt doorgaans dus geen belemmering voor het aannemen van een fout van de ondergeschikte
4.4 Functioneel verband
Als derde en laatste voorwaarde in artikel 6:170 lid 1 BW staat dat de werkgever alleen aansprakelijk kan worden gehouden voor de fout van de ondergeschikte indien de kans op de fout van de ondergeschikte door de opgedragen werkzaamheden is vergroot (kansvergroting) en de werkgever zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen (zeggenschap). Of aan de eisen van kansvergroting en zeggenschap zijn voldaan, is beslissend of er “zodanig verband bestaat tussen de fout van de werknemer en diens werk in dienstbetrekking dat zijn werkgever voor de daardoor veroorzaakte schade aansprakelijk is”171 (dit is het zogenaamde functioneel verband). Daarbij hoeven de aan hem opgedragen werkzaamheden geen bepaalde taken zijn geweest.172 Ook fouten begaan buiten de opgedragen
werkzaamheden vallen eronder.173
De vraag is of tussen het pestgedrag van de ondergeschikte en de aan hem opgedragen werkzaamheden een functioneel verband bestaat. Ter beantwoording van deze vraag moeten alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in de beoordeling worden betrokken.174 De Hoge Raad overweegt dat daarbij van belang kan zijn: “het tijdstip waarop en de plaats waar de desbetreffende gedraging is verricht, alsmede de aard van die gedraging en de eventueel door de ingevolge de dienstbetrekking voor het maken van de fout geschapen gelegenheid, dan wel aan de werknemer ter beschikking staande middelen.”175 Zo zal bij fouten begaan buiten werktijd en buiten de werkplaats in beginsel geen functioneel verband worden aangenomen, zij het dat er situaties zijn waarin de Hoge Raad toch een functioneel verband heeft aangenomen.176 Ten aanzien van de aard van de fout wordt in de literatuur verdedigd dat bij misdrijven geen functioneel verband wordt aangenomen, omdat het verband met het werk minder nauw is.177 Toch heeft het Hof Amsterdam aansprakelijkheid op grond van artikel 6:170 BW erkend voor letsel opgelopen door een karatetrap van een werknemer.178 Wanneer bij de fout middelen worden gebruikt die door de werkgever beschikbaar zijn gesteld, zal snel het functioneel
171 CRvB 25 oktober 2001, TAR 2002/21
172 HR 30 oktober 2009, JAR 2009/288 (Blomaard/Gemeente Utrecht) 173 Oldenhuis 2014, p. 66
174 HR 9 november 2007, NJ 2007/658 (Groot Kievitsdal) 175 HR 9 november 2007, NJ 2007/658 (Groot Kievitsdal)
176 Zie bijvoorbeeld HR 9 november 2007, NJ 2007/658 (Groot Kievitsdal) 177 Oldenhuis 2014, p. 70 en Vegter 2005, p. 154
verband worden aangenomen. Het functioneel verband wordt dus ruim uitgelegd en wordt snel aangenomen.
Dat bij pestgedrag ook een functioneel verband kan worden aangenomen volgt uit de eerder besproken uitspraak van de CRvB van 26 mei 2004 waarbij het ging om aansprakelijkheid van de werkgever voor pestgedrag van een leidinggevende.179 Het functioneel verband werd in deze zaak aangenomen op grond van dat de werkgever de werknemer tot leidinggevende heeft benoemd en de leidinggevende hierdoor een machtspositie kon verwerven waardoor hij zich gedurende een aantal jaren schuldig kon maken aan het pestgedrag. Bovendien had de werkgever zeggenschap omdat deze had kunnen ingrijpen tijdens een reorganisatie van het bedrijf.
Of het functioneel verband ook kan worden aangenomen voor het pestgedrag van de ondergeschikte die geen leidinggevende functie heeft is nog maar de vraag. Dit zal steeds moeten worden beoordeeld met alle terzake dienende omstandigheden van het geval. Daarbij zal het functioneel verband eerder worden aangenomen wanneer het pestgedrag plaatsvindt tijdens werktijd en op de werkvloer180 of via een middel dat door de werkgever beschikbaar is
gesteld.
4.5 Eigen schuld-verweer van de werkgever en artikel 6:170 BW
De werkgever die op grond van artikel 6:170 BW aansprakelijk wordt gesteld voor schade die de werknemer heeft opgelopen door een fout van ondergeschikte, kan het verweer op grond van artikel 6:101 BW voeren dat de schade mede door eigen toedoen van de werknemer is veroorzaakt.181 De werknemer is bijvoorbeeld nooit voor zichzelf opgekomen tegen het pestgedrag. Het verweer dat de werknemer zelf schuldig is aan de schade is alleen deugdelijk als er sprake is van opzet en bewuste roekeloosheid aan de zijde van de werknemer.182 Dit heeft de Hoge Raad bepaald in het arrest Van Doesburg/Tan.183
In deze zaak ging het om een apothekersassistente die ten val kwam omdat zij tegen een openstaande lade aanliep, die door een collega-werknemer werd vastgezet waardoor deze niet automatisch dichtviel. De werkgever werd op grond van artikel 6:170 BW aansprakelijk
179 CRvB 26 mei 2004, TAR 2005/19.
180 Zie bijv. HR 30 oktober 2009, JAR 2009/288 (Blomaard/Gemeente Utrecht)
181 Hartlief, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:170 BW, Verhouding tot andere artikelen, aant. 13.5.3 (online,
laatst bijgewerkt op 28-09-2017)
182 Hartlief, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:170 BW, Verhouding tot andere artikelen, aant. 13.5.3 (online,
laatst bijgewerkt op 28-09-2017)
gehouden voor de schade van de apothekersassistente als gevolg van de fout van de collega- werknemer. Het Hof ’s-Gravenhage “heeft geoordeeld (…) dat de schade van de apothekersassistente mede een gevolg is van aan haar toe te rekenen onoplettendheid, zodat ingevolge artikel 6:101 BW de vergoedingsplicht van de apotheker met 50% dient te worden verminderd.”184 De Hoge Raad gaat hier niet in mee en overweegt het volgende:
Het Hof (…), miskend dat in een geval als het onderhavige, waarin een werknemer in het kader van de uitvoering van de hem opgedragen werkzaamheden letsel oploopt als gevolg van zowel een gevaarscheppende handeling van een andere werknemer, waarvoor de werkgever uit hoofde van art. 6:170 BW aansprakelijk is, als van eigen schuld van de werknemer, de schade geheel voor rekening van de werkgever komt, tenzij de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Immers, nu de schade binnen dienstverband wordt geleden en het de werkgever is die in eerste instantie de werkomstandigheden bepaalt, eist de in artikel 6:101 lid 1 BW bedoelde billijkheid om de schuld van de werknemer die niet bestaat in opzet of bewuste roekeloosheid, voor rekening van de werkgever te laten komen.”185
Hiermee stelt de Hoge Raad vast dat wanneer de schade binnen dienstverband wordt geleden, de werkgever alleen een geslaagd beroep op eigen schuld van de werknemer kan doen, wanneer de eigen schuld van de werknemer bestaat uit opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. De Hoge Raad past hier de billijkheidscorrectie uit artikel 6:101 BW toe. Dit geldt dus ook voor de werknemer die een burn-out op het werk oploopt door pestgedrag van de ondergeschikte. Uit hetgeen is overwogen omtrent opzet en bewuste roekeloosheid van de werknemer in paragraaf 3.6 volgt dat niet snel wordt aangenomen dat er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid bij de werknemer die een burn-out oploopt in de uitoefening van de werkzaamheden.
4.6 Samenloop van artikel 6:170 BW met artikel 7:658 BW
De werknemer die zijn werkgever op grond van artikel 6:170 BW aansprakelijk stelt voor pestgedrag van een ondergeschikte waardoor hij een burn-out heeft opgelopen, zou er ook voor kunnen kiezen om de werkgever aansprakelijk te stellen op grond van artikel 7:658 BW.186 Uit
184 HR 9 november 2001, JAR 2001, 256 (Van Doesburg/Tan) 185 HR 9 november 2001, JAR 2001, 256 (Van Doesburg/Tan) 186 Kolder, AV&S 2018/25
de Memorie van Toelichting volgt dat samenloop tussen artikel 6:170 BW en artikel 7:658 BW mogelijk is.187
Toch kennen beide grondslagen voor de werknemer die zijn werkgever aansprakelijk wil stellen voor- en nadelen ten opzichte van elkaar. Zo kent artikel 7:658 BW een minder zware stelplicht en bewijslast voor de werknemer. De werknemer hoeft immers alleen te bewijzen dat hij schade heeft opgelopen in de uitoefening van de werkzaamheden. Wanneer de werknemer in dit bewijs slaagt, is de werkgever aansprakelijk, tenzij hij aantoont dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, het causaal verband tussen schending zorgplicht en schade ontbreekt of sprake is van opzet en bewuste roekeloosheid van de werknemer. De werknemer die de werkgever op grond van artikel 6:170 BW aansprakelijk stelt, heeft een zwaardere stelplicht en bewijslast. De werknemer moet namelijk bewijzen dat er sprake is van ondergeschiktheid, een fout en een functioneel verband.
Daarentegen kent artikel 6:170 BW een ruimere toepassing dan de zorgplicht in artikel 7:658 lid 1 BW. De zorgplicht in artikel 7:658 lid 1 BW beoogt geen absolute waarborg te scheppen voor de veiligheid van de werknemer. De werkgever hoeft alleen maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig om te voorkomen dat de werknemer schade lijdt in de uitoefening van de werkzaamheden. Het betreft dus schuldaansprakelijkheid van de werkgever. Wanneer het om pestgedrag van een ondergeschikte gaat die de burn-out zou kunnen hebben veroorzaakt, hoeft de werkgever alleen maatregelen te treffen wanneer het pestgedrag bekend is of bekend behoorde te zijn bij de werkgever.
Voor artikel 6:170 BW is de vraag of de werkgever maatregelen had moeten nemen tegen het pestgedrag van een ondergeschikte niet relevant. Het betreft hier namelijk de risicoaansprakelijkheid van de werkgever. Indien het pestgedrag van een collega-werknemer als onrechtmatige daad kan worden aangemerkt is voor toepassing van artikel 6:170 BW alleen relevant dat de pestende werknemer een ondergeschikte van de werkgever is en sprake is van een functioneel verband. Beide vereisten kennen, zoals overwogen in paragrafen 4.2 en 4.4, een ruime uitleg en worden snel aangenomen.
Daarnaast vereist artikel 7:658 BW dat de schade is opgelopen in de uitoefening van de werkzaamheden. Schade buiten de werkzaamheden opgelopen zal derhalve niet op grond van artikel 7:658 BW voor vergoeding in aanmerking komen. Uit het arrest Groot-Kievitsdal kan een aanwijzing worden ontleend dat artikel 6:170 BW niet vereist dat de schade is opgelopen tijdens werktijd en op de werkvloer.188 In dit arrest was een van de factoren dat de werkgever
187 Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 40
had de ondergeschikte had aangemoedigd tot de onrechtmatige gedraging die plaatsvond tijdens een bedrijfsfeestje. De werkgever kan mogelijk ook voor de leidinggevende die buiten werktijd of buiten de werkvloer zich schuldig maakt aan pestgedrag aansprakelijk worden gehouden op grond van artikel 6:170 BW.
Het is dus afhankelijk van de situatie of de werknemer er beter aan doet een vordering in te stellen op grond van artikel 6:170 BW of artikel 7:658 BW. Wanneer het pestgedrag plaatsvond op de werkvloer en de werkgever op de hoogte was van het pestgedrag, dan verdient artikel 7:658 BW voorkeur boven artikel 6:170 BW in verband met de minder zware stelplicht en bewijslast voor de werknemer. Wanneer het pestgedrag (ook) buiten werktijd en buiten de werkvloer plaatsvindt en de werkgever niet op de hoogte is van het pestgedrag, verdient artikel 6:170 BW voorkeur boven artikel 7:658 BW in verband met de ruime uitleg van ondergeschiktheid en het functioneel verband.
Deelconclusie
In dit hoofdstuk is antwoord gegeven op de vraag in hoeverre de werkgever aansprakelijk is op grond van artikel 6:170 BW wanneer het pestgedrag van een collega-werknemer van de werkgever heeft geleid tot burn-out van een werknemer. De werkgever is aansprakelijk op grond van artikel 6:170 BW als de werknemer aantoont dat de pestende werknemer een ondergeschikte is van de werkgever, het pestgedrag kan worden gekwalificeerd als een fout en tussen het pestgedrag en de opgedragen taken een functioneel verband bestaat. De voorwaarde dat er een functioneel verband moet bestaan tussen de opgedragen taken en het pestgedrag kan problemen opleveren. Dit verband is door de rechter reeds aangenomen voor een leidinggevende die zich schuldig maakte aan pestgedrag. Of dit ook voor het pestgedrag van een niet-leidinggevende werknemer kan worden aangenomen is nog maar de vraag. De andere voorwaarden vormen meestal geen problemen voor het aannemen van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:170 BW. Het verweer van de werkgever dat er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid bij de werknemer met een burn-out zal niet slagen. Samenloop tussen artikel 6:170 BW en artikel 7:658 BW is mogelijk. Dit betekent dat de werknemer die door het pestgedrag van een collega een burn-out heeft opgelopen de werkgever op grond van artikel 6:170 BW kan aanspreken als op grond van artikel 7:658 BW. Afhankelijk van de situatie verdient de weg via artikel 7:658 BW voorkeur boven artikel 6:170 BW. Artikel 7:658 BW kent een minder zware stelplicht en bewijslast. Artikel 6:170 BW kent weer een ruime uitleg met betrekking tot de voorwaarden ondergeschiktheid en functioneel verband ten opzichte van de zorgplicht van de werkgever ex artikel 7:658 BW.
Conclusie
In dit onderzoek stond de volgende vraag centraal: “In hoeverre is de werkgever aansprakelijk voor de schade als gevolg van een burn-out van de werknemer?”. Voor de beantwoording van deze vraag is onderzoek gedaan naar de werkgeversaansprakelijkheid op grond van artikel