Een bijzonder verschijnsel dat met name in de laatste jaren tot ontwikkeling is gekomen is de onherroepelijke volmacht tot onderhandse verkoop. Om executieveilingen te voorkomen is er een praktijk ontstaan waarbij de struc-tureel wanbetalende eigenaren een zogenaamde “onherroepelijke volmacht”
geven aan hun hypotheekverstrekker om over te gaan tot onderhandse ver-koop van hun woning. De volmacht of last wordt meestal bij notariële akte vastgelegd. De geldverstrekker legt dan vervolgens doorgaans een verkoop-opdracht bij een makelaar neer.
Op deze gang van zaken is veel kritiek geuit. De wettelijke procedure met haar waarborgen, die middels de hypotheekakte tussen partijen is
overeen-120
| Paritas passégekomen, wordt omzeild en de hypotheekdebiteur is soms slechter af. Hier-over bestaat niet zelden bij de debiteur grote onvrede. De debiteur meent gedwongen te worden tot de volmacht.
De Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) heeft in 2011 notaris-sen gewaarschuwd voor het gebruik van de onherroepelijke volmacht voor onderhandse verkoop. Notarissen moeten voorzichtig zijn bij het verlenen van hun medewerking daaraan. Volgens de KNB draagt iedere notaris als onafhankelijk en onpartijdig functionaris voor elke rechtshandeling afzon-derlijk een eigen verantwoordelijkheid. Als een notaris meent dat sprake is van misbruik van omstandigheden, moet hij zijn dienstverlening weigeren.
Ook moet de notaris ervoor zorgen dat de debiteur goed wordt voorgelicht.
Soms blijken ook de kopers niet goed op de hoogte van de bijzonderheden van de verkoop nadat een onherroepelijke volmacht is verleend en de moge-lijk negatieve gevolgen zoals ontruimingsproblemen. In de onherroepemoge-lijke volmacht tot onderhandse verkoop moet een minimumprijs vermeld wor-den, die is gebaseerd op een taxatierapport. De notaris dient er bij de leve-ring op toe te zien dat ook de volmachtgever is geïnformeerd over de ontwik-kelingen die hebben geleid tot verkoop en levering.
Wanneer andere schuldeisers van de eigenaren beslag op het object hebben gelegd, is de rechtspositie van de verkopende hypotheekhouder fundamen-teel anders dan bij executoriale verkoop. In het laatste geval vindt steeds doorhaling (“zuivering”) van de beslagen in het kadaster plaats. In geval van verkoop bij volmacht geldt de zuivering niet en kan een beslaglegger doorhaling weigeren. Eventueel moet dan de Voorzieningenrechter worden benaderd met de stelling dat deze geen redelijk belang heeft het beslag te laten liggen omdat, na voldoening van de hypotheekverstrekker, er geen restopbrengst meer is te verwachten.
Maar ook is het de vraag welke rechten en welke verplichtingen de eigena-ren hebben inzake promotie, bezichtiging e.d. De verkopend makelaar of de geldverstrekker dient regelmatig contact te hebben met de eigenaren.
In combinatie met beslag op het inkomen leidt de onherroepelijke volmacht ertoe dat de hypotheekverstrekker langdurig een zeer grote invloed kan uit-oefenen op de financiële situatie van de debiteur.
10.4 Conclusies en aanbevelingen
Conclusie is dat de hypotheekverstrekker een wettelijk verankerde rechts-positie heeft, die verzwaard is ten opzichte van de gewone schuldeiser om vier redenen:
1. de vordering is van rechtswege van begin af aan neergelegd in een execu-toriale titel;
2. de hypotheekverstrekker is separatist en heeft het recht van parate exe-cutie om de met hypotheek bezwaarde onroerende zaak uit te winnen;
3. de hypotheekverstrekker kan daarnaast de executoriale titel gebruiken om beslag te leggen onder meer op het inkomen;
4. feitelijk zal daarbij de hypotheekverstrekker een groot gedeelte van het voor beslag vatbare gedeelte van het inkomen ontvangen omdat de hypotheek in geval van betalingsachterstand volledig opeisbaar wordt en hypothecaire leningen doorgaans aanzienlijke bedragen betreffen.
Zeker in combinatie met de onherroepelijke volmacht tot onderhandse ver-koop leidt dit tot een hoge mate van onvrijheid voor de debiteur en verlies van verhaalsmogelijkheden voor de andere crediteuren.
Zonder wetswijziging is het niet mogelijk in deze conclusies wijziging te brengen.
Bij een voorlopige voorziening in het minnelijk traject schuldhulpverlening zoals bedoeld in artikel 287 lid 4 Fw kan de rechter bepalen dat een beslag wordt opgeheven. Dit gebeurt soms wel en soms niet en is afhankelijk van de door de rechter in concreto gemaakte belangenafweging.
Bij het beoogde brede moratorium in het minnelijk traject komen mogelijk alle beslagen te vervallen. Op dit moment is niet bekend of en zo ja, op welke wijze door de wetgever hieraan invulling zal worden gegeven.
Theoretisch is denkbaar dat een beslag op inkomen door een hypotheekver-strekker wordt beperkt tot het periodiek opeisbare gedeelte van de hypo-theek (openstaande termijnen). Daartoe zou de wet moeten worden gewij-zigd.
122
| Paritas passéEr is alle reden de onherroepelijke volmacht tot onderhandse verkoop te verbieden, aangezien met deze rechtsfiguur een buitenwettelijk executie-instrument wordt gecreëerd waarbij de belangen van de beslagdebiteur in onvoldoende mate zijn gewaarborgd in vergelijking met de wettelijke rege-ling. Indien het niet tot een verbod zou komen, dient de volmacht in ieder geval te worden beperkt tot maximaal één jaar teneinde de beslagdebiteur daarmee de gelegenheid te geven van jaar tot jaar zijn positie te bepalen en zo nodig uit te lokken dat er gedwongen openbaar of onderhands wordt ver-kocht.