6.1 Inleiding
In hoofdstuk 4 en 5 is uitvoerig beschreven wat de commerciële en fiscale voorwaarden zijn voor de toepassing van hedge accounting. In dit hoofdstuk wordt besproken in hoeverre de hedge-arresten136 en de marketmakerprocedure137 inhoudelijk verschillen vertonen met de commerciële hedge accounting regels. Sluiten de uitspraken van de Hoge Raad en het Gerechtshof Amsterdam aan bij de commerciële regelgeving of is er juist sprake van een (flinke) kloof tussen beiden.
In het cacaobonenarrest heeft de Hoge Raad twee eisen neergelegd waaraan voldaan moet voor de toepassing van hedge accounting in de fiscale winstberekening. Ten eerste moeten er sprake zijn van samenhangende posities en daarnaast moet het risico in hoge mate beperkt zijn. Onder IAS 39 zijn de cumulatieve voorwaarden duidelijk neergelegd. De hedgerelatie moet vooraf formeel aanwezig en gedocumenteerd zijn. Tevens moet voldaan worden aan bandbreedte-eis en moet de hedge gedurende de gehele periode zeer effectief zijn. Deze toetsing vindt zowel pro- als retrospectief plaats.
6.2 Overeenkomsten
In het hedge-arrest en het optie-arrest heeft de Hoge Raad geen expliciete effectiviteitseis voor de hedgerelatie neergelegd. In het hedge-arrest moet er gezamenlijk worden gewaardeerd als er per saldo geen vermogensmutatie plaatsvindt. De Hoge Raad gaat in het optie-arrest een stap verder. Aan gezamenlijke waardering valt niet te ontkomen als de werkelijke koersfluctuatie, na saldering van de vermogensmutatie van de aandelen en de optieverplichting leidt tot een vermogenswinst. In het cacaobonenarrest is er wel een expliciete effectiviteitseis geformuleerd door de Hoge Raad. Er is aangesloten bij de bandbreedte-eis van IAS 39. Dit is ook de enige overeenkomst tussen de commerciële en fiscale hedge accounting regels. Ook in de marketmakerprocedure is aangesloten bij de bandbreedte-eis.
136 HR 23 januari 2004, BNB 2004/214 (hedge-arrest), HR 16 november 2007, BNB 2008/13 (optie-arrest) en HR 10 april 2009, V-N 2009/18.19 (cacaobonenarrest).
75 6.3 Verschillen
Fiscaal gezien kan, al blijkt uit het cacaobonenarrest dat de Hoge Raad de intentie van belastingplichtige belangrijk vindt, een onbewuste hedge leiden tot de toepassing van hedge accounting. Dit is commercieel gezien uitgesloten. Er dient immers documentatie op voorhand aanwezig te zijn. Verder is het opvallend in relatie tot IAS 39 dat de Hoge Raad contracten tot aankoop en verkoop van niet-financiële activa die daadwerkelijk afgewikkeld worden betrekt in samenhangende waardering. Dat soort contracten wordt gezien als normale inkoop en verkoop van goederen en vallen expliciet niet onder IAS 39138 en daarbij dus ook niet onder het bereik van commerciële hedge accounting. De Hoge Raad heeft zich voor de fiscale toepassing hierbij echter niet aangesloten. Ook de manier waarop effectiviteit wordt gemeten verschilt fiscaal van commercieel. Commercieel wordt er zowel vooruit als achteruit gekeken of een hedgerelatie voldoende effectief is. De Hoge Raad stelt minder stringente eisen. Er moet enkel prospectief getoetst worden. De verwachting van belanghebbende is dus doorslaggevend, terwijl er in de commerciële toepassing wel een objectieve (de retrospectieve) toets is ingebouwd.
6.4 Conclusie
Het lijkt erop dat de Hoge Raad in het cacaobonenarrest in hoge mate de regels uit zijn arrest heeft aangesloten bij de commerciële regels voor hedge accounting. Een nadere analyse nuanceert echter deze eerste conclusie. Er is inderdaad aangesloten bij de bandbreedte-eis die in IAS 39 te vinden is, maar dat is eigenlijk ook de enige overeenkomst tussen de fiscale en commerciële regels. Er zijn meerdere verschillen. De Hoge Raad heeft aangegeven dat de intentie van belastingplichtige belangrijk is in de beoordeling of er sprake is van samenhangende posities. Dit zou bijvoorbeeld kunnen blijken uit de administratie. Het is echter onduidelijk of de Hoge Raad de intentie van belastingplichtige van doorslaggevend belang vindt. Wat wel vast staat is dat er fiscaal voor de toepassing van hedge accounting niet per definitie documentatie aanwezig hoeft te zijn omtrent de hedgerelatie. Er blijft fiscaal gezien ruimte een onbewuste hedge te laten vallen onder hedge accounting. Daarnaast blijkt uit de jurisprudentie dat de Hoge Raad termijncontracten die daadwerkelijk afgewikkeld worden ook toepasbaar maakt voor hedge accounting, terwijl dit commercieel
76 niet toegestaan. Tenslotte heeft de Hoge Raad minder strenge eisen gesteld aan het meten van de effectiviteit.
Er kan dus geconcludeerd worden dat de Hoge Raad op drie onderdelen afgeweken is van IAS 39 en in alle drie gevallen minder strenge eisen heeft gesteld voor de toepassing van hedge accounting in de fiscale winstberekening dan in de commerciële winstberekening. Er hoeft geen sprake te zijn van documentatie, meer contracten lijken te vallen onder het toepassingsgebied van hedge accounting en de effectiviteitstoets is minder streng. Dit hoeft naar mijn mening niet nadelig te zijn. In de fiscale winstberekening worden de vermogensbestanddelen die in deze scriptie ter sprake zijn gekomen gewaardeerd op kostprijs of lagere marktwaarde (i.e. financiële instrumenten). Een ruimere toepassing van hedge accounting leidt er dan toe dat onwenselijke situaties waarin verliezen jarenlang worden genomen, terwijl winsten uitgesteld kunnen worden op grond van het voorzichtigheidsbeginsel worden gereduceerd of zelfs voorkomen. Het blijft gissen of dit ook de bedoeling van de Hoge Raad is geweest.
77
7 Ter afronding
7.1 Inleiding
In dit laatste hoofdstuk wordt de probleemstelling en de deelvragen beantwoord. Tevens worden er aanbevelingen gegeven voor vervolgonderzoek.
7.2 Conclusie
De deelvragen worden hieronder afzonderlijk kort beantwoord. Zie voor een uitgebreidere uitwerking de deelconclusie van het hoofdstuk waarbij de deelvraag hoort.
i) Wat zijn de beginselen van de fiscale en commerciële winstberekening en hoe verhouden
deze zich tot elkaar?
De beginselen van de commerciële en fiscale winstberekening zijn beiden gebaseerd op de beginselen van de bedrijfseconomie. Verschillen worden met name veroorzaakt door een andere invulling van het realisatiebeginsel en de verschillende doelstellingen van de fiscale en commerciële winstberekening.
ii) Wat zijn instrumenten van financiële risicobeheersing in de fiscale en commerciële
winstbepaling?
Er bestaan diverse financiële instrumenten die financiële risico’s kunnen verkleinen dan wel in zijn geheel wegnemen. Deze financiële instrumenten bestaan uit primaire instrumenten, zoals vorderingen, schulden en aandelen en afgeleide instrumenten, waaronder opties, futures, termijncontracten en financiële swaps vallen. Deze derivaten worden gebruikt om risico’s die uit de bedrijfsvoering voortkomen weg te nemen (hedging).
iii) Welke omstandigheden leiden tot de toepassing van hedge accounting in de commerciële winstberekening?
Een financieel instrument moet allereerst onder het toepassingsbereik van IAS 39 vallen. Daarnaast worden er cumulatieve voorwaarden voor de commerciële toepassing van hedge accounting gesteld. Deze worden beknopt weergegeven:
78 ii) van de hedgerelatie wordt verwacht dat het risicobeheersinstrument binnen een bepaalde bandbreedte (80 – 125%) de wijzigingen in reële waarde of kasstromen compenseert;
iii) de hedge moet gedurende de gehele periode zeer effectief zijn en wordt hier continu op getoetst. Deze toetsing vindt zowel pro- als retrospectief plaats.
iv) Welke omstandigheden leiden tot de toepassing van hedge accounting in de fiscale winstberekening?
Op grond van de hedge-arresten139, en dan met name het cacaobonenarrest, kan geconcludeerd worden dat hedge accounting wordt toegepast als er voldoende samenhang, historisch en/of functioneel, is tussen vermogensbestanddelen. Daarnaast moet deze samenhang binnen een gegeven bandbreedte met elkaar correleren.
v) Hoe verhoudt zich de toepassing van hedge accounting in de fiscale winstberekening tot de toepassing van hedge accounting in de commerciële winstberekening?
Op het eerste gezicht lijken de fiscale regels omtrent hedge accounting aan te sluiten bij de voorwaarden uit IAS 39. Uit nadere analyse blijkt echter dat er meer verschillen zijn dan overeenkomsten. De bandbreedte-eis is overgenomen door de Hoge Raad, maar hij is echter afgeweken op het gebied van:
i) verplichte aanwezigheid van documentatie;
ii) het toepassingsbereik van hedge accounting;
iii) meting van effectiviteit.
Met de beantwoording van deze deelvragen is de probleemstelling beantwoord.
Welke omstandigheden leiden tot de toepassing van hedge accounting in de fiscale winstberekening en hoe verhoudt dit zich tot de hedge accountingregels in de commerciële winstberekening?
139
HR 23 januari 2004, BNB 2004/214 (hedge-arrest), HR 16 november 2007, BNB 2008/13 (optie-arrest) en HR 10 april 2009, V-N 2009/18.19 (cacaobonenarrest).
79 7.3 Aanbevelingen vervolgonderzoek
In deze scriptie is de toepassing van hedge accounting in zowel de fiscale als commerciële jaarrekening besproken. Zoals in de inleiding al aangegeven is, gaat Bavinck140 nog een stap verder en pleit voor waardering op reële waarde. Een op deze scriptie aansluitend vervolgonderzoek zou dit verder kunnen uitdiepen. Hoe haalbaar zijn de voorstellen van Bavinck? Zijn bijvoorbeeld de liquiditeitsproblemen die dan al snel op de loer liggen op enerlei wijze te omzeilen.
Daarnaast kijk ik persoonlijk met interesse naar de uitspraak van de Hoge Raad in de marketmakerprocedure141. Dit arrest geeft mogelijk weer een andere kijk op de problematiek rondom hedge accounting en is daarom een goed onderwerp voor een vervolgonderzoek.
140
C. Bavinck, Latente vennootschapsbelasting, wat zonde!. WFR 2012/318.
80
Literatuuroverzicht
Annotaties
R. Cornelisse, annotatie bij BNB 2008/26
J. van der Geld, annotatie bij BNB 2009/271
P. Verhagen, annotatie bij FED 2008/13
P. Verhagen, annotatie bij FED 2009/52
R. de Vries, annotatie bij BNB 2004/214
Artikelen
R. Aelen, De invloed van IFRS op de fiscale winstbepaling. WFR 2013/4
C.B. Bavinck, Grondslagverbreding in goed koopmansgebruik, WFR 2005/1215
C.B. Bavinck, Latente vennootschapsbelasting, wat zonde!. WFR 2012/318
W. Bruins Slot, De invloed van de afgeleide financiële instrumenten op de fiscale jaarwinst, WFR 1995/179
W. Bruins Slot, Cacaobonenarrest: stellig onbedoelde gevolgen. NTFRB 2009-27
W. Bruins Slot, Naar een gezamenlijke waardering voor het realiteitsbeginsel, WFR 2008/213
D. Brüll, J.W. Zwemmer en R.F.C. Cornelisse, goed koopmansgebruik. FED 1999
G.J.W.M. Derckx, Het tweede hedge-arrest: er blijven nog voldoende opties over, WFR 2008/219
J. Doornebal, Invulling van goed koopmansgebruik. NTFR 2003-469
81 J.A.G. van der Geld, Fiscale aspecten van financiële instrumenten, TFO 1993/169
J. Hoogendoorn, De IAS/IFRS en de fiscale winstbepaling, WFR 2005/107
F. Horzen, Inspecteur mag het door de tijd achterhaald compromis met marketmaker opzeggen. NTFR 2012-1565
E. van der Linden en J. Schmitz, Terug naar het afzonderlijke winststelsel: een reactie op het artikel van H. Snijders, WFR 2005/860
A.O. Lubbers, Goed koopmansgebruik. Fiscale geschriften 19, 2005
A.O. Lubbers, De bedrijfseconomische benadering in de fiscaliteit, NTFR 2011-1
L. Lutz en W. Vosse, Het cacaobonen-arrest: nadere regels met betrekking tot (verplichte) samenhangende waardering, MBB 2010/02
S.F.M. Niekel, Een multidisciplinaire analyse naar aanleiding van het cacaobonenarrest, WFR 2010/576
S.F.M. Niekel, Fiscale hedge accounting in het IFRS-tijdperk, TFO 2005/115
S.F.M. Niekel, Toepassing hedge accounting bij anticiperende hedges in gevaar?, WFR 2003/823
J. Rolleman, Over valuta, risico’s en hedging, Onderneming & Financiering 2004/64
L.W. Sillevis en M.L.M. van Kempen, Inkomstenbelasting. Cursus Belastingrecht 2010-2011
H.P.W. Snijders, Salderen, salderen en nog eens salderen, WFR 2004/1735
J.C.M. van Sonderen, Hedge accounting bij aandelen en aandelenopties, WFR 2008/225
Boeken
T. Ammeraal en A.W.W. Heezen, Financiele planning en beleggingen. Serie financieel management, 2006
82 Böhmer, Hoogendoorn en Krens, Ernst & Young Handboek Jaarrekening, 2009
Brealey, Myers and Marcus, Fundamentals of Corporate Finance, 2004
B. Collins and John McKeith, Financial accounting and reporting, 2010
P. Epe en W. Koetzier, Jaarverslaggeving, 2011
John C. Hull, Options, futures and other derivatives, 2003.
Rapport van de commissie ter bestudering van fiscale aspecten van nieuwe financiële instrumenten,Geschriften van de Vereniging van Belastingwetenschap, nr. 187
Conclusies Advocaat-Generaal
P.J. Wattel, bijlage bij conclusie HR 10 april 2009, V-N 2009/18.19.
Jurisprudentie
HR 23 januari 2004, BNB 2004/214
HR 16 november 2007, BNB 2008/13
HR 10 april 2009, V-N 2009/18.19
Rechtbank Haarlem 18 augustus 2010, 07/7296