Noodzakelijk in een democratische samenleving

Het EHRM heeft besloten dat toepassing van DHB alleen toegestaan is, wanneer dit strikt noodzakelijk is in een democratische samenleving.77 In Volokhy v. Oekraine stelt het EHRM expliciet dat deze eis van strikte noodzakelijkheid ook geldt met betrekking tot heimelijke maatregelen in het belang van strafrechtelijke opsporing.78 In dat kader zijn volgens het EHRM twee aspecten van belang: een heimelijke maatregel is alleen in overeenstemming met het EVRM als deze in het algemeen strikt noodzakelijk is om de democratische instituties te beschermen en als deze in het concrete geval strikt noodzakelijk is om inlichtingen te vergaren in een bepaald onderzoek.79 Indien een heimelijke bevoegdheid niet voldoet aan beide eisen, is deze vatbaar voor misbruik door de staat die deze toepast.

Het gaat hier om de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Bij het criterium van noodzaak in een democratische samenleving gaat het om de vraag of de inbreuk op de privacy van de burgers proportioneel is ten aanzien van het gewenste doel. De staat dient rekening te

76 _{EHRM 4 december 2015, no. 47143/06 (Roman Zakharov t. Rusland), §237.} 77 _{EHRM 6 september 1978, no. 5029/71 (Klass e.a. t. Duitsland), §42.}

78 _{EHRM 2 november 2006, no. 23543/02 (Volokhy v. Oekraine), §43.} 79 _{EHRM 12 januari 2016, no. 37138/14 (Szabó en Vissy v. Hongarije), §73.}

32

houden met een “fair balance” tussen bescherming van de privacy van burgers en de algemene belangen van de samenleving. Er moet sprake zijn van een dringend maatschappelijk belang (“pressing social need”) om de inbreuk te rechtvaardigen.

Aan de eis van strikte noodzakelijkheid in het concrete geval isvoldaan wanneer ‘[…] an

established practice to verify whether sufficient reasons for intercepting a specific

individual’s communications exist in each case’ wordt ingevoerd.80 De toevoeging van ‘strikt’ duidt op een verzwaarde toets ten aanzien van de proportionaliteit en subsidiariteit, dus de noodzakelijkheid zal aan een zwaardere toets onderworpen worden. De toets van strikte noodzakelijkheid in een concreet geval, zal dus gemakkelijker doorstaan kunnen worden indien er aan meer waarborgen voldaan dient te worden.

Verder moet in het kader van de subsidiariteit rekening gehouden worden met de aanvullende eis dat ‘secret surveillance measures can only be ordered if there is no prospect of

successfully establishing the facts by another method or this would be considerably more difficult.’81

Het dringende maatschappelijk belang ten aanzien van de toepassing van het nieuwe kader bij de inzet van DHB is duidelijk: het kader heeft betrekking op strafvorderlijke bevoegdheden die nodig zijn voor de opsporing van strafbare feiten. Op dat punt is een inbreuk op de privacy dus gerechtvaardigd en wordt voldaan aan de eerste eis van algemene noodzakelijkheid.

De volgende vraag is dan of het nieuwe kader ook voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Deze eisen zijn reeds vastgelegd in het voorgestelde nieuwe wetboek van strafvordering, waarvan het kader uiteindelijk deel van zal uitmaken. In het nieuwe wetboek zijn deze eisen gecodificeerd in artikel 2.1.2.2. waarin is bepaald dat een bevoegdheid alleen mag worden uitgeoefend indien ‘het daarmee beoogde doel niet op een andere en minder ingrijpende wijze kan worden bereikt’ en ‘de uitoefening daarvan in een redelijke verhouding staat tot het daarmee beoogde doel’. Ook is in het Conceptwetsvoorstel vastgelegd dat een bevoegdheid alleen mag worden uitgeoefend indien dit in het belang van het onderzoek is.82

80 _{EHRM 12 januari 2016, no. 37138/14 (Szabó en Vissy v. Hongarije), §73.} 81 _{EHRM 15 januari 2015, no. 68955/11 (Dragojević v. Kroatië), §94.}

82 _{Artikel 2.1.2.1 lid 2 Conceptwetsvoorstel tot vaststelling van boek 2 van het Moderniseringswetboek voor}

33

In het nieuwe wetboek is eveneens het extra subsidiariteitsvereiste opgenomen dat zwaardere bevoegdheden alleen mogen worden ingezet als het ‘belang van het onderzoek dit dringend vereist’,83 _{een begrip dat ook in de bestaande wetgeving wordt gebruikt bij zwaardere}

opsporingsbevoegdheden. Het nieuwe kader voor digitaal onderzoek zoekt aansluiting bij dit begrip. In het kader is bepaald dat de inzet van bevoegdheden die ingrijpende stelselmatigheid opleveren alleen mogelijk is als het onderzoek deze inzet dringend vereist.

Naast de dubbele subsidiariteitseisen die voortvloeien uit het Conceptwetsvoorstel, zorgt het normeringskader voor een verdere aanvulling op de waarborgen. De aanvulling in het nieuwe kader bestaat uit een machtiging van de RC, zo nodig al in een vroeg stadium. Indien er op voorhand een ingrijpende inbreuk op iemand zijn privé-leven verwacht wordt, dan dient de RC aanvullend te toetsen of de inzet van de DHB toegestaan is. Dit vormt een verdere waarborg die ziet op het concrete geval.

Nog belangrijker voor de vraag of de toepassing in het concrete geval strikt noodzakelijk is, is het feit dat er met het nieuwe normeringskader een toets op voorhand wordt ingevoerd. Bij de toepassing van DHB moet op voorhand bekeken worden welke mate van inbreuk er

redelijkerwijs verwacht wordt. Dit maakt dat steeds in het concrete geval moet worden nagegaan of de inzet noodzakelijk is.

Doordat op voorhand wordt nagegaan welke mate van inbreuk er waarschijnlijk gemaakt zal worden, kijkt men naar de verhouding tussen het doel (vergaren van informatie ter opsporing van strafbare feiten), en de door de bevoegdheid veroorzaakte inbreuk. Effectief vormt het nieuwe normeringscriterium een extra proportionaliteitstoets.

De noodzakelijkheid van de toepassing van DHB in een democratische samenleving volgt voornamelijk uit voorschriften in de nationale wet, toch voegt het nieuwe normeringskader met betrekking tot deze eis extra waarborgen toe. Het nieuwe kader is zowel in het algemeen als in het concrete geval strikt noodzakelijk in een democratische samenleving.

Concluderend voldoet het nieuwe normeringskader aan alle eisen die voortvloeien uit art. 8 EVRM. Ook wordt voldaan aan de aanvullende safeguards die voortvloeien uit de relevante EHRM-jurisprudentie.

83 _{Zie bijvoorbeeld artikel 2.8.2.6.1 (infiltratie) jo. 2.8.2.7.1 (tappen) Conceptwetsvoorstel tot vaststelling van}

34