In deze scriptie is belicht welke problematiek er bij de inzet van DHB speelt. Daarnaast is onderzocht of het voorgestelde nieuwe kader van stelselmatigheid een oplossing kan bieden voor die problematiek, en of dit nieuwe kader voldoet aan de eisen van art. 8 EVRM. Het onderzoek is verricht op basis van een aantal deelvragen, die zijn beantwoordt in de
hoofdstukken 2, 3, 4 en 5. Aan de hand van die deelvragen kan de centrale vraag beantwoordt worden. De onderzoeksvraag luidt: Is het nieuwe kader van stelselmatigheid verenigbaar met
art. 8 EVRM, en kan dit kader een oplossing bieden voor de problematiek met betrekking tot de inzet van digitale heimelijke bevoegdheden?
Door de voortschrijdende technologische ontwikkelingen, zijn er voor cybercriminelen veel mogelijkheden ontstaan om hun gegevens te versleutelen dan wel zichzelf te anonimiseren. Dit frustreert de opsporing van strafbare feiten. Om deze trend tegen te gaan, zijn
verschillende DHB in het leven geroepen zoals online undercover infiltratie en het doorzoeken van geautomatiseerde werken. Deze opsporingsmiddelen omzeilen de versleuteling en anonimisering van cybercriminelen.
De inzet van DHB gaat gepaard met problematiek ten aanzien van de inbreuk op het privé- leven van de betrokkene. Uit de besproken jurisprudentie volgt dat er bij opsporingsinstanties veel onduidelijkheid is over de mate waarin de privacy van burgers geschonden wordt bij het inzetten van DHB. Daardoor is het voor de politie steeds moeilijker om te bepalen welke waarborgen van toepassing zijn bij het antwoord op de vraag of er sprake is van een geringe dan wel zwaardere inbreuk op iemands privé-leven. Een verkeerde inschatting ten aanzien van die inbreuk, heeft zowel in de SD-Kaart zaak als in de Context zaak ertoe geleid dat
verbalisanten aansluiting zochten bij een ‘te lichte’ wettelijke grondslag die met onvoldoende waarborgen omkleed was. De rechter oordeelde in beide zaken dat een bevel van de Officier van Justitie vereist was voor de inzet van de in die zaken ingezette DHB. Oerlemans stelt in dit kader: ‘[het] staat als een paal boven water dat er linksom of rechtsom grote behoefte is aan duidelijkheid over de toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden op internet’. Aangezien het te verwachten valt dat er in de toekomst veel nieuwe DHB ontwikkeld zullen worden, denk ik dat deze problematiek zich zal verergeren.
35
Het nieuwe normeringskader zoals dat is voorgesteld door de Commissie Koops, lijkt een oplossing te bieden voor de problematiek met betrekking tot de inzet van DHB. In het nieuwe kader is het criterium ‘redelijkerwijs op voorhand voorzienbaar’ toegevoegd. Dit criterium dwingt de politie en het openbaar ministerie om vóór de inzet van DHB naar het totaalbeeld van de verzamelde informatie te kijken in het kader van het privé leven van betrokkene. Vooral bij de inzet van lichte DHB, waar de verbalisant niet gelijk zal denken te onderzoeken welke informatie reeds verzameld is, kan dit criterium ervoor zorgen dat de mate van inbreuk scherper bepaald wordt. Het ligt minder voor de hand dat verbalisanten aansluiting zoeken bij een ‘te lichte’ wettelijke grondslag – zoals in de besproken jurisprudentie - wanneer de mate van inbreuk van tevoren duidelijk wordt vastgesteld.
De Commissie heeft in haar rapport nagelaten om het voorgestelde normeringskader te toetsen aan Europees recht. Met het oog op de voorrang die bepalingen uit het internationaal recht genieten,84 is het van belang dat het nieuwe kader aan de eisen van art. 8 EVRM
voldoet. Onder art. 8 EVRM is een inbreuk op het privé-leven van burgers toegestaan, indien deze bij wet voorzien is, een legitiem doel dient en noodzakelijk is in een democratische samenleving. Verder hebben lidstaten een margin of appreciation (reikwijdte) om invulling te geven aan de verplichtingen die uit art. 8 EVRM voortvloeien. Daarbij geldt dat er een kleine
margin is wanneer de inbreuk een essentieel aspect van iemands privé-leven blootlegt. Het
nieuwe normeringskader bevat twee alternatieve methoden om te bepalen of er sprake is van een essentieel aspect van iemands leven. Dat is zowel het geval bij een inkijk in een wezenlijk deel, als bij inkijk in een aanzienlijk deel van het leven van een persoon. Bij vaststelling daarvan zal het meteen duidelijk zijn dat Nederland slechts een kleine margin of appreciation heeft, en strikter dient te voldoen aan de eisen uit art. 8 EVRM.
Uit art. 8 EVRM volgt tevens de eis dat een inmenging noodzakelijk is in een democratische samenleving. Naast de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit die reeds voortvloeien uit het Conceptwetsvoorstel, zorgt het nieuwe normeringskader voor een verdere aanvulling op de waarborgen. Door toevoeging van het criterium ‘redelijkerwijs op voorhand voorzienbaar’, vormt het normeringskader een extra proportionaliteitstoets die in het concrete geval
beoordeeld moet worden. Dit criterium dwingt opsporingsinstanties om de verhouding tussen
36
het doel (het opsporen van strafbare feiten) en de met de DHB veroorzaakte inbreuk van tevoren te bekijken.
Aan de overige eisen van art. 8 EVRM en de safeguards voortvloeiend uit EHRM- jurisprudentie wordt voldaan door middel van bepalingen uit ofwel nationale wettelijke voorschriften, ofwel door het nieuwe wetboek van strafvordering, waarvan het
normeringskader deel van uit zal maken. Daarmee is het nieuwe normeringskader EVRM- proof, aangezien het voldoet aan alle vereisten die voortvloeien uit art. 8 EVRM, alsook de aanvullende waarborgen die volgen uit de EHRM-jurisprudentie.
Concreet is het nieuwe normeringskader verenigbaar met art. 8 EVRM. Ook kan het nieuwe kader een oplossing bieden voor de problematiek ten aanzien van de inzet van DHB, door een strenger normeringskader in te voeren waarmee de mate van inbreuk in het privé-leven van burgers duidelijker op voorhand kan worden ingeschat.
37
Jurisprudentie
Europees hof voor de Rechten van de Mens
EHRM 6 september 1978, no. 5029/71 (Klass e.a. t. Duitsland).
EHRM 25 maart 1983, no. 5947/72 (Silver e.a. t. Verenigd Koninkrijk). EHRM 2 augustus 1984, no. 8691/79 (Malone t. Verenigd Koninkrijk). EHRM 26 maart 1985, no. 8978/80 (X en Y t. Nederland).
EHRM 27 oktober 1994, No. 18535/91 (Kroon e.a. t. Nederland). EHRM 25 juni 1997, no. 20605/92 (Halford t. Verenigd Koninkrijk).
EHRM 11 juli 2002, no. 28957/95 (Christine Goodwin t. Verenigd Koninkrijk). EHRM 29 juni 2006, no. 54934/00 (Weber en Saravia t. Duitsland).
EHRM 2 december 2010, no. 17318/06 (Ratushna t. Oekraïne). EHRM 26 juni 2011, no. 30194/09 (Shimovolos t. Rusland).
EHRM 26 november 2014, no. 28341/95 (Rotaru t. Roemenië). EHRM 15 januari 2015, no. 68955/11 (Dragojević v. Kroatië).
EHRM 4 december 2015, no. 47143/06 (Roman Zakharov t. Rusland). EHRM 12 januari 2016, no. 37138/14 (Szabó en Vissy t. Hongarije). EHRM 6 april 2017, no. 79885/12 (Garcon en Nicot t. Frankrijk). EHRM 19 oktober 2017, no. 67482/14 (Lebois t. Bulgarije).
Hoge Raad der Nederlanden
HR 11 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:AC0360, NJ 1993, 165. HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:588. (SD-kaart)
HR 1 juli 2017, ECLI:NL:HR:2014:1563, m.nt. P.H.P.H.M.C van Kempen, NJ 2015/114. (Stille SMS)
HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:592, m.nt. T. Kooijmans. NJ 2017/230. (Onderzoek aan
Smartphone)
HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1079.
Duits Constitutioneel Hof: Bundesverfassungsgericht
Duits Constitutioneel Hof (Bundesverfassungsgericht) 27 februari 2008, 1 BvR 370/07, r.o. 197.
38
Verenigde Staten Gerechtshof: Court of Appeals
VS Gerechtshof (Court of Appeals) 6 augustus 2010, 615 F.3d 544 (D.C. Cir. 2010). (Verenigde Staten t. Maynard)
Rechtbanken
Rb Midden Nederland 9 oktober 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:4790. Rb Den Haag 10 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:14365. (Context).
Kamerstukken
Kamerstukken II 1997/1998, 25403, 3. Kamerstukken II 2018/19, 34372, 3. Kamerstukken II 1998/99, 26 671, 3.
Literatuurlijst
J.R.J Aink, ‘Het wetsvoorstel Computercriminaliteit III: Een High-Tech inhaalslag?’, TPWS 2016/46, afl. 16.
Blom, in: T&C Strafvordering 2019, p.2.
T. Blom, in Tekst & Commentaar Strafvordering, art. 126nba Sv.
M.J. Borgers, ‘Normering van lichte opsporingshandelingen’, DD 2015/15 afl. 3.
Commissie-Koops 2018
Commissie modernisering opsporingsonderzoek in het digitale tijdperk, Regulering van
opsporingsbevoegdheden in een digitale omgeving, s.l. 2018.
Eskens, van Dalen & van Eijk 2010
S.J. Eskens, O.L. van Daalen & N.A.N.M. van Eijk, Geheime surveillance en opsporing;
Richtsnoeren voor de inrichting van wetgeving, Amsterdam: Instituut voor Informatierecht.
Oerlemans 2017
J.J. Oerlemans, Normering van digitale opsporingsmethoden, Breda: Nederlandse Defensie Academie.
39
Opslag van data in cloud vereist nieuwe wetgeving 2013
Opslag van data in cloud vereist nieuwe wetgeving, NJB 2013/429, afl. 8
Koops e.a. 2012
B.J. Koops, R. Leenes, P. De Hert & S. Olislaegers, Misdaad en opsporing in de wolken;
knelpunten en kansen van cloud computing voor de Nederlandse opsporing, Den Haag:
WODC.
Skorvanek e.a. 2019
I. Skorvanek, B.J. Koops, B.C Newell & A.J. Roberts, ‘My Computer Is My Castle’: New Privacy Frameworks to Regulate Police Hacking (February 1, 2019). Brigham Young University Law Review.
E.W. Kruisbergen & B. de Jong, ‘Undercoveroperaties: een noodzakelijk kwaad? Heden, verleden en toekomst van een omstreden opsporingsmiddel’, JV3 vol. 38, nr. 3.
G. L. Slabach, ‘Privacy in the Cloud: The mosaic theory and the Stored Communications Act’, Stanford Law Review 2015/3.
R.S. Veen, ‘Digitale opsporing: Het EHRM en het stelselmatig overnemen van persoonsgegevens uit publiek toegankelijke bronnen’, DD 2019/30.
J.C. Gatewood, ‘District of Columbia Jones and the mosaic theory – In Search of a Public Right of Privacy: The Equillibrium Effect of Mosaic Theory’, Nebraska Law Review 2014, vol. 92, no. 3.