4.1 Ondernemer of belegger op vier niveaus
4.1.5 Niveau 4: Airbnb vakantieverhuur ondernemer of belegger?
Uit de voorgaande paragrafen blijkt dat de kwalificatie van het ondernemersbegrip en beleggersbegrip afhankelijk is van een aantal criteria. Uit de literatuur komt naar voren dat sprake is van ondernemer indien de meerarbeid als doel heeft een hoger rendement te behalen. Dit komt grotendeels overeen met de kwalificatie die in de jurisprudentie is gevormd.
165 Hof Leeuwarden 29 januari 2010, nr. 09/00033.
166 Rechtbank Arnhem 1 november 2012, nr. AWB 12/1375. 167 Rechtbank Arnhem 1 november 2012, nr. AWB 12/1375, r.o. 2.3.
Pagina 36 van 46
De volgende criteria kunnen dan ook als norm worden bestempeld:
1. Niet incidenteel. Blijkens de zaak 2012nov, die in paragraaf 4.1.4 wordt behandeld, mag de verhuur via Airbnb niet incidenteel zijn;
2. Zelf verrichte arbeid. Blijkens Rozendal en de zaak 1994aug (zie paragraaf 4.1.2) dient de arbeid met betrekking tot de verhuur via Airbnb door de Airbnb-verhuurder zelf te worden verricht;
3. Meerarbeid. Uit paragraaf 4.1.2 en de zaak 1994aug volgt dat de arbeid oftewel meerarbeid ten doel heeft rendement te behalen dat niet wordt nagestreefd bij normaal vermogensbeheer; en
4. Bruto-baten. Zoals in paragraaf 4.1.2. omschreven trekt A-G Niessen168 de
conclusie dat onder andere de criteria de beschikbare tijd, het lopen van risico en de bruto-baten van belang zijn.
De werkzaamheden die door de Airbnb-verhuurder in paragraaf 3.3 zijn behandeld hebben als doel een hoger rendement te behalen dan bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. Dit blijkt uit eveneens uit het onderscheid dat tussen ondernemer en belegger in paragraaf 4.1.2 is behandeld. Doordat de Airbnb-verhuurder een account aanmaakt op de website van Airbnb neemt de Airbnb-verhuurder deel aan het economische verkeer. Door de deelname aan het economische verkeer wordt hij een concurrent van andere Airbnb-
verhuurders en zal de Airbnb-verhuurder zich zo veel mogelijk proberen te onderscheiden. Dit gebeurt door het plaatsen van foto’s, het schrijven van een bijbehorende tekst, het aangeven van de beschikbare dagen en de voorbereidingstijd, het al dan niet hebben van goede recensies, het aanbieden van extra diensten als ontbijt met koffie/thee. Tevens loopt de Airbnb-verhuurder risico indien de recensies frequent als zeer slecht worden beoordeeld aangezien dat in het uiterste geval kan leiden tot verwijdering van de advertentie en een door Airbnb opgelegde boete. Indien de Airbnb-verhuurder niet incidenteel deelneemt aan het economische verkeer kwalificeert hij gelet op vorenstaande criteria als ondernemer. Het kan echter niet zo zijn dat de Airbnb-verhuurder in het slechtste geval al ondernemer is. Het is zodoende denkbaar dat het hanteren van een getalscriterium met betrekking tot de
verhuuropbrengsten een praktische uitkomst zou bieden om te bepalen wanneer sprake is van een ondernemer. De reden hiervoor is dat met de opkomst van de deeleconomie ook rekening dient te worden gehouden met een Airbnb-verhuurder die slechts incidenteel deelneemt. Hierbij kan gedacht worden aan particulieren die bijvoorbeeld via markplaats incidenteel bijverdiensten behalen.169
168 Conclusie A-G Niessen HR 4 mei 2012, nr. 11/02959, BNB 2012/260.
In het kader van doelmatigheid dient er rekening te worden gehouden met een zogenoemde ‘de-minimis-regeling’170 die tevens bijdraagt aan de rechtszekerheid.
Hoewel met dit onderzoek is getracht een lijn te vinden in de literatuur en de jurisprudentie ter zake de kwalificatie van het ondernemers- en beleggersbegrip, dient de conclusie te worden getrokken dat dit eerder een labyrint is. Immers, er bestaat geen
eenduidigheid wanneer in geval van vastgoedexploitatie de verhuurder – en daarmee op het niveau van de Airbnb-verhuurder – als ondernemer dan wel belegger is te kwalificeren.
170 Verordening (EU), nr. 1407/2013, blz.1.
Pagina 38 van 46
5 Conclusie
De volgende probleemstelling heeft centraal gestaan in dit onderzoek: In hoeverre kan de Airbnb-verhuurder fiscaal worden belast als ondernemer dan wel als belegger?
Op basis van literatuur- en jurisprudentieonderzoek kan het volgende worden geconcludeerd. In de Wet IB is geen definitie opgenomen met betrekking tot de begrippen ondernemer en belegger. Voor deze begrippen geldt dat sprake is van een open norm. Om het onderscheid te maken stelt Hoogeveen vast dat uit het arrest BNB 1994/319 sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer indien de arbeid de normale arbeid overstijgt. Er dient een verband te zijn tussen het onmiskenbaar ten doel hebben van een hoger
rendement te behalen dat bij normaal vermogensbeheer te boven gaat en dat de
werkzaamheden zelf verrichten moeten zijn. Ook als meer dan normaal vermogensbeheer niet leidt tot een hogere opbrengst is nog steeds sprake van meerarbeid. Indien de
werkzaamheden worden uitbesteed is sneller sprake van normaal vermogensbeheer. Rozendal maakt het onderscheid tussen ondernemer en belegger door een niet fiscale benadering te hanteren. De werkzaamheden die men verricht wanneer men in het bezit is van vastgoed is het uitgangspunt. Hierbij concludeert Rozendal dat hoe meer van de werkzaamheden propertymanagement en soms ook assetmanagement met betrekking tot vastgoedexploitatie zelf worden verricht, hoe eerder men als ondernemer gekwalificeerd dient te worden. Van Dijck stelt dat indien meerwaarde wordt gecreëerd door prestaties die aan derden worden aangeboden met betrekking tot de werkzaamheden sprake is van ondernemen. Dit komt grotendeels overeen met Berkhout die stelt dat sprake is van een onderneming indien dit een duurzame organisatie is gericht om meerwaarde te creëren.
Na een grondige analyse van de werkzaamheden van een Airbnb-verhuurder te weten, het plaatsen van foto’s op de website van Airbnb, het schrijven van een (pakkend) stukje tekst om de privékamer aan te prijzen, beschikbaarheid aangeven, eventuele
voorbereidingstijd aangeven, administratie, schoonmaken van de privékamer en verschonen van het bedden- en linnengoed, verwelkomen van de gasten, het installeren van de app Airbnb om zo goed mogelijk bereikbaar te zijn vanwege de responsgraad, actief contact via whatsapp, de app Airbnb, dan wel e-mailberichten indien de huurder vragen heeft en deze werkzaamheden niet incidenteel zijn, dient de Airbnb-verhuurder als ondernemer te worden gekwalificeerd. De criteria die hierbij van belang zijn is als volgt; de verhuur mag niet
incidenteel zijn, de arbeid wordt zelf verricht, de arbeid gaat normaal vermogensbeheer te boven met als doel een hoger rendement te behalen, het lopen van risico, de beschikbare tijd die wordt verricht met de werkzaamheden en de bruto-baten.
6 Aanbevelingen
Op basis van het verrichte onderzoek kunnen de volgende aanbevelingen worden gedaan. De aanbevelingen worden onderscheiden in de categorieën fiscaal en algemeen.
Fiscale aanbevelingen:
Afstappen open norm enkel Airbnb-verhuurder. Zoals uit het onderzoek naar voren is gekomen is er in de fiscale wetgeving geen definitie opgenomen van de begrippen ondernemer en belegger. Het gevolg hiervan is dat de rechtspraak uitsluitsel moet geven voor het onderscheid. In de jurisprudentie lijkt het onderscheid tussen een vastgoedondernemer en vastgoedbelegger op grond van de werkzaamheden en de gehanteerde criteria gemaakt te kunnen worden. Daardoor dient de open norm gehanteerd te blijven. Voor het kwalificeren van de Airbnb-verhuurder dient echter te worden afgestapt van het hanteren van de open norm. Het onderscheid van
ondernemer of belegger is van belang voor de opkomst van de deeleconomie en dient een maatschappelijk en economisch belang. Het onderscheid op het niveau van de Airbnb-verhuurder zou door middel van wetgeving of door op korte termijn een besluit171 - die met terugwerkende kracht intreedt - kunnen worden geïmplementeerd.
In het licht van de nieuwe kabinetsformatie172 zou de wetgeving ingevoerd kunnen
worden. Onder het huidige kabinet Rutte II zou eventueel een besluit – zoals met de Papillon-fiscale eenheid173 is gedaan – kunnen worden ingevoerd en kan de Airbnb-
verhuurder een beroep doen op het vertrouwensbeginsel. Het verdient dan ook de aanbeveling dat de wetgever de kernbegrippen ondernemer en belegger voor een Airbnb-verhuurder definieert.
Airbnb-verhuurvrijstelling. Indien de Airbnb-verhuurder als ondernemer kan worden gekwalificeerd, zullen de inkomsten die hij met het verhuren van de woning genereert in box 1 worden belast. In geval de Airbnb-verhuurder de woning slechts incidenteel verhuurt, kan deze vorm van belasten disproportioneel zijn. Zodoende kan worden gedacht aan een zogenoemde de-minimis-regeling om zo de administratieve lastendruk te beperken. Door deze regeling op de Airbnb-verhuurder toe te passen, wordt de Airbnb-verhuurder die incidenteel verhuurt buiten schot gehouden. Het verdient dan ook de aanbeveling om naast de kamerverhuurvrijstelling tevens een Airbnb-verhuurvrijstelling in de Wet IB op te nemen. De ontvangen bedragen tot € 4.500 zouden dan vrijgesteld zijn.
171 art. 1:3 Awb.
172https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/dossiers/verkiezingen-2017 173 Besluit 16 december 2014, nr. BLKLB2014-2137, VPBWI, 2.1.3.
Pagina 40 van 46
Dit sluit nagenoeg aan met het bedrag van € 4.440,- dat een Airbnb-verhuurder in het slechtste scenario verdient. Het bedrag van de Airbnb-verhuurvrijstelling is lager dan de kamerverhuurvrijstelling. De reden hiervan is vanwege het feit dat een Airbnb- verhuurder meer werkzaamheden verricht en dus sneller als ondernemer wordt gekwalificeerd. Indien de Airbnb-verhuurder slechts één of enkele euro’s meer
verdient dan de Airbnb-verhuurvrijstelling dient de rechter zich hier over te buigen. De Airbnb-verhuurvrijstelling kan, net als de kwalificatie van de Airbnb-verhuurder,
middels wetgeving of een besluit worden ingevoerd. In dit geval verdient een besluit de voorkeur omdat de Belastingdienst hieraan gebonden is. Tevens kan het besluit met terugwerkende kracht in werking treden. In het kader van vereenvoudiging van het belastingstelsel174 is dit de meest efficiënte oplossing en zou het besluit wellicht
nog onder het huidige kabinet Rutte II kunnen worden ingevoerd.
Voorheffing. Een voorheffing via Airbnb is een optie om de belastingheffing te garanderen. De voorheffing zou alleen kunnen worden gehanteerd indien de Wet IB wordt gewijzigd. Schimmelpenninck maakt de vergelijking met de handelswijze van de IRS in de Verenigde Staten.175 De Verenigde Staten heeft in eerste instantie de
wetgeving aangepast zodat de IRS informatie bij de Airbnb-verhuurders kan
opvragen. Indien de Airbnb-verhuurder medewerking weigert, wordt Airbnb verplicht 28% van de verhuuropbrengsten in te houden en wordt dit direct overgemaakt naar de IRS. Indien Nederland deze handelswijze overneemt, heeft dit tot gevolg dat de gemeente Amsterdam, ondanks dat zij minder hoeft te handhaven, de aan haar toekomende belastinginkomsten zal ontvangen. Alvorens de gemeente Amsterdam deze handelswijze ter zake de heffing over Airbnb-verhuuropbrengsten overneemt, dient er een wetswijzing te worden opgenomen die het mogelijk maakt om informatie bij Airbnb op te vragen dan wel belastinginkomsten via voorheffing te garanderen. Wob-verzoek rapport Belastingdienst. Uit het rapport van de Belastingdienst176 blijkt
dat het nog onduidelijk is hoe er om dient te worden gegaan met de opkomst van de deeleconomie. Het is derhalve aan te bevelen dat de Belastingdienst
bovengenoemde aanbevelingen meeneemt in het rapport.
Algemene aanbevelingen:
Informatievoorziening. Uit het onderzoek komt naar voren dat de Airbnb-verhuurder via gebruiksvoorwaarden op de hoogte wordt gesteld van de door de gemeente Amsterdam opgestelde criteria.
174 Kamerstukken II 2016-17, 34 552, nr. 13, blz. 5.
175 Schimmelpenninck. S, (2014). Eerlijk delen? Quote, 28 april 2014, nr. 068, blz.4.
176 Rapport Belastingdienst (2016). Verkenning interneteconomie, 17 mei 2016. Opgevraagd door de NOS via
Deze manier van informatievoorziening laat echter te wensen over. Het verdient derhalve de aanbeveling dat de gemeente Amsterdam met Airbnb in gesprek gaat over de wijze waarop de informatievoorziening kan worden verbeterd. Een manier om de informatievoorziening beter bij Airbnb-verhuurders onder de aandacht te brengen is dat het account op de Airbnb-website alleen geactiveerd kan worden doordat via een e-mailbericht de gebruiksvoorwaarden worden gemaild naar de Airbnb-
verhuurder. Hiermee wordt een extra mogelijkheid gecreëerd om de Airbnb- verhuurder te informeren over de opgestelde criteria. Met als gevolg dat Airbnb- verhuurders zich beter aan de regels houden waardoor de gemeente Amsterdam minder dient te handhaven.
Slot op de website. Iedere Airbnb-verhuurder dient een account op de Airbnb-website aan te maken. Hiermee kan de Airbnb-verhuurder zijn boekingen bijhouden. Er dient een koppeling te worden gemaakt met het account en de door de gemeente
Amsterdam opgestelde criteria van 60 dagen verhuur. Het verdient de aanbeveling dat de gemeente Amsterdam in overleg met Airbnb een slot introduceert op de website zodat het account gedeactiveerd wordt indien de Airbnb-verhuurder de 60 dagen termijn heeft bereikt. Om de activatie te omzeilen zou de Airbnb-verhuurder een nieuw account kunnen aanmaken. Dit probleem kan worden ondervangen door het activeren van een account per adres te beperken tot. Het gevolg hiervan is dat de gemeente Amsterdam aanzienlijk minder hoeft te handhaven.
Invoeren nieuwe wetgeving. De gemeente Amsterdam kan op grond van de huidige wetgeving niet alle benodigde informatie verkrijgen over de Airbnb-verhuurders. Airbnb is niet verplicht deze informatie te delen zodat de gemeente Amsterdam andere middelen moet inzetten om te kunnen handhaven. Het verdient zodoende de aanbeveling om wetgeving in te voeren die het voor de gemeente Amsterdam mogelijk moet maken om – met inachtneming van de Wet bescherming
persoonsgegevens - alle nodige informatie met betrekking tot de Airbnb-verhuurder kan opvragen. Voordat die wordt ingevoerd zou een partijbespreking moeten plaatsvinden met de gemeente Amsterdam, de staatssecretaris en Airbnb.
De vraag is of Airbnb welwillend genoeg is om aan de aanbevelingen mee te werken. Elke boeking levert Airbnb immers 3% van de boekingssom op. Echter, op het moment dat er een wet is waaruit volgt dat Airbnb verplicht is mee te werken aan voornoemde punten, heeft Airbnb – althans dat is de bedoeling – weinig keuze. Airbnb zal in die situatie ongetwijfeld een andere manier proberen te vinden om de (fiscale) wet- en regelgeving te omzeilen om daarmee te voorkomen dat hun voortbestaan in Amsterdam in gevaar zal komen. Tot die tijd dient Airbnb en de Airbnb-verhuurder zich aan de (fiscale) wet- en regelgeving te houden, want dura lex, sed lex, oftewel ‘de wet is hard, maar het is de wet’.
Pagina 42 van 46
7 Bibliografie
Boeken en artikelen
Adriaansens, O.P.M. en A. Rozendal (2014). Bedrijfsopvolging en vastgoed, WFR 2014/1215.
Albert, P.G.H. (2016). De maatstaf voor onderscheid tussen onderneming en belegging bij verhuur van vastgoed, WFR 2016/184.
Berkhout, T.M. (2010). Ondernemen en niet ondernemen in vastgoed, NTFR 2010/1225. Berkhout, T.M. (2012).Wetgevers en rechters: creëer en koester open normen!, NTFR 2012/723.
Berkhout, T.M. (2014). Arbeid+, rendement+. Bedrijfsopvolgingsregeling vastgoedbeleggers, KWEP 2014/18.
Berkhout, T.M. (2014).Fiscale orakeltaal, WFR 2014/1376.
Berkhout, T.M. en M.J. Hoogeveen (2015). Falsifieerbare normen en omstandighedencatalogus voor vastgoedexploitanten, WFR 2015/4. Dijck, J.E.A.M. van (1976). Vermogensbeheer, WFR 1976/5258.
Dijck, J.E.A.M. van (2006). Onduidelijke wettelijke begrippen, WFR 2006/1129.
Essers, P.H.J. (2004). Personenvennootschappen en aanverwante rechtsvormen, Deventer: Kluwer.
Heithuis, E.J.W. (2012). Schoenmaker, blijf bij je leest!, WFR 2012/354.
Hoogeveen, M.J. (2014). Recente uitspraken over meer dan normaal vermogensbeheer bij vastgoed, FBN 2014/10.
Langereis, Ch. J. (1999) .Open normen in het belastingrecht, Deventer: Kluwer. Lint, A.J. van (2012). Wie betaalt de rekening van open normen?, NTFR 2012/151. Merkx. M. (2016). Samen delen, Uitvergroot V-N 2016/29.0, 31 mei 2016.
Norden, G.J. van (2015). Fiscaliteit en de nieuwe economie, NTFR 2015/2205.
Paantjes, H.J.L. (2012). Werken met vastgoed: ondernemen of niet?, Het Register 2012/5. Pipping, P.M. van der Storm (2015). Appartement inkomsten regelt Belastingdienst nu beter?, VP-bulletin 2015/37.
Rozendal, A. (2015). Vastgoedexploitatie in de inkomstenbelasting, NTFR 2015/3.
Schep. A. (2016). De toeristenbelasting moet op de schop!, Uitvergroot V-N 2016/34.0, 27 juni 2016.
Schimmelpenninck. S. (2014). Eerlijk delen? Quote, 28 april 2014 nr. 068.
Schuurman-van Nifterik, M. (2016). Bedrijfsopvolgingsregeling en onroerend goed: Overzicht recente jurisprudentie, Vp-bulletin 2016/8.
Jurisprudentielijst en kamerstukken Hoge Raad HR 1 september 1976, nr. 17 924, V-N 1976. HR 3 november 1982, nr. 21 310, BNB 1982/329. HR 8 november 1989, nr. 25 257, BNB 1990/73. HR 17 augustus 1994 BNB 1994/319. HR 29 mei 1996 nr. 30 774, BNB 1996/232. HR 23 april 2010, nr. 08/04843, V-N 2010/20.8. HR 4 mei 2012, nr. 11/02959, BNB 2012/260. Gerechtshof
Hof Arnhem MK II 22 augustus 1997 nr. 96/0821 V-N 1997. Hof Leeuwarden 29 januari 2010, nr. 09/00033.
Hof ’s-Gravenhage 10 april 1995 V-N 1995/2799.
Hof Arnhem-Leeuwarden 5 november 2013 NTFR 2014/428. Hof Den Haag 20 december 2013 BK-12/00757, V-N 2014/8.22. Hof Arnhem Leeuwarden 8 april 2014 nr.13/000473, V-N 2014/19.18. Hof Arnhem Leeuwarden 12 mei 2015, NTFR 2015/1743.
Rechtbank
Rechtbank Arnhem 1 november 2012 nr. AWB 12/1377.
Rechtbank ’s-Gravenhage, 25 april 2012, AWB 10/1131 V-N 2012/29.16. Rechtbank Den Haag 3 juni 2014 NTFR 2015/1164.
Pagina 44 van 46
Kamerstukken Kamerstukken II 2009/10, 31 930 nr. 13 Kamerstukken II 2008/09, 31 930 nr. 9. Kamerstukken II 2014/15, 33 009, nr. 10. Kamerstukken II 2016-17, 34 552, nr. 13. Rapporten
Rapport Belastingdienst (2016). Verkenning interneteconomie, 17 mei 2016. Gemeente Amsterdam (2016). Evaluatie toeristische verhuur van woningen.
Onderzoek, Informatie en Statistiek (2016). Draagvlak verhuur woningen aan toeristen, februari 2016.
ING Economisch Bureau (2015). Ruim half miljoen huishoudens doen mee aan de deeleconomie, juni 2015.
Gemeente Amsterdam (2014). Vaststellen van notitie, getiteld: ‘Ruimte voor Gasten, een uitwerking van de notitie toeristische verhuur van woningen (vakantieverhuur)’.
NCDO (2013). Nederlanders & de deeleconomie, december 2013.
Gemeente Amsterdam (2013). Toeristische verhuur van woningen (“vakantieverhuur”) in Amsterdam, juni 2013.
Jaarrekening
Gemeente Amsterdam (2016). Jaarrekening 2015, mei 2016.
Uitzendingen
Money Talks, RTL Z, (2015). ‘’De trend je woning verhuren en geen belasting betalen’’, 16 oktober 2015.
Tegenlicht, VPRO, (2016). “Slapend rijk”, 18 september 2016. Websites www.airbnb.nl www.elsevier.nl www.fd.nl www.gemiddeld-inkomen.nl www.hotelblog.nl www.iexgeld.nl
www.parool.nl www.prnewswire.co.uk www.nos.nl www.nrc.nl www.rtlz.nl www.tweedekamer.nl www.vn.nl www.volkskrant.nl www.sprout.nl www.z24.nl