bevoegdheden. Eerst wordt de ontwikkeling van het instituut door de jaren heen geschetst. Vervolgens wordt beschreven op welke wijze de ombuds-man zijn bevoegdheid en de ontvankelijkheid van klachten toetst, zoals deze wettelijk is vastgelegd in de Wet Nationale ombudsman (WNo) en de Alge-mene wet bestuursrecht (Awb) en zoals deze wordt geïnterpreteerd door de ombudsman. Duidelijk zal worden dat de competentieafbakening van de ombudsman ten opzichte van de strafrechter hierbij een belangrijke rol
1 Al zijn wel eerder voorlopers van het instituut te onderscheiden. Zie bijvoorbeeld Her-togh 1997, p. 19.
2 Ombudsman Committee 1974.
speelt en dat deze afbakening niet altijd zonder discussie is. Als de ombuds-man bevoegd is en de klacht ontvankelijk is, dan stelt hij in beginsel een onderzoek in naar de gedraging waarover is geklaagd. De wijze waarop een dergelijk onderzoek plaatsvindt en welke onderzoeksbevoegdheden de ombudsman daartoe heeft, worden beschreven in paragraaf 2.5.3. Tot slot wordt aan de hand van enkele facts and figures kort geschetst op welke wijze de Nationale ombudsman de afgelopen jaren invulling heeft gegeven aan zijn taken.
2.2 Visies op de taken en de bevoegdheden van een ombudsman
2.2.1 Visies op het instituut in de bestuursrechtelijke literatuur
Een eerste visie op het instituut Nationale ombudsman is verwoord door Kirchheiner. Net na de oprichting van de Nederlandse Nationale ombuds-man (1982) stelde hij in 1984 dat de ombudsombuds-man van oorsprong een instel-ling ter versterking van de democratie is, met een sterke band met de volks-vertegenwoordiging. Volgens Kirchheiner heeft in Nederland ten onrechte de wens voorgezeten de (rechts)bescherming van de burger te verrijken. Zo meent hij bijvoorbeeld, dat het onjuist is de ombudsman in beginsel te ver-plichten de bij hem ingediende klachten in behandeling te nemen. Hierin zou de ombudsman de vrije keus moeten worden gelaten, opdat hij efficiën-ter kan optreden in die zaken waar het ‘democratisch belang’ dat vergt.3
Daarentegen ziet Stolk de Nationale ombudsman wel vooral als insti-tuut dat rechtsbescherming aan de burger biedt. Hij vindt dat de ombuds-man een aanvulling is op het bestaande stelsel van rechtsbeschermingsvoor-zieningen, aangezien het oordeel van de Nationale ombudsman, in tegenstelling tot uitspraken van administratieve rechters of instanties van administratief beroep, bindende kracht mist.4
Eind jaren tachtig stelt Helder, evenals Kirchheiner, dat de rechts-beschermingsoptiek van de ombudsman los zou moet worden gelaten. In plaats daarvan zou de ombudsman meer moeten worden gezien als een macht sui generis, met een eigen taak, ten dienste van een objectieve behoor-lijkheidscontrole op het openbaar bestuur. Aldus opgevat is er weinig reden de strikte competentieafbakening ten opzichte van de rechtsbescherming van de rechter te handhaven. In die optiek past ook een opportuniteitsbegin-sel voor individuele klachten en meer nadruk op onderzoek op eigen initia-tief.5
3 Kirchheiner 1984; Kirchheiner 1971. 4 Stolk 1983, p. 36-47.
In zijn (evaluatie)onderzoek van het instituut Nationale ombudsman onder-scheidt Ten Berge in 1997 vier functies, waarbij de eerste twee functies vol-gens hem de kernfuncties zijn en de andere twee hiervan afgeleide functies.6
Ten eerste noemt hij de beschermingsfunctie. De Nationale ombudsman ver-leent bescherming tegen de overheid naar aanleiding van individuele klach-ten van burgers. Een belangrijk oogmerk hierbij is het herstel van vertrou-wen van de burger in de overheid. Hieronder vallen het onderzoek en de interventiemethode. Ten tweede noemt hij de preventiefunctie. De Nationale ombudsman signaleert tekortkomingen in de overheidsorganisaties en doet algemene aanbevelingen met betrekking tot de verbetering van de kwaliteit van de overheid. Hierdoor kan niet-behoorlijk optreden in de toekomst wor-den voorkomen. Hieronder vallen het onderzoek uit eigen beweging en de aanbevelingen. De derde functie noemt hij de normatieve functie: de Nationale ombudsman ontwikkelt behoorlijkheidsnormen voor de relatie tussen bur-ger en overheid. Hieronder vallen het geven van een behoorlijkheidsoordeel in individuele klachten waardoor invulling wordt gegeven aan het begrip, en het vaststellen van behoorlijkheidsnormen. Tot slot onderscheidt hij de
informatieve functie. De Nationale ombudsman geeft informatie aan de
bur-ger en de overheid. Hieronder vallen de verwijzingsverplichting (doorver-wijsplicht naar de bevoegde instantie) en educatieve voorlichting over de behoorlijkheidsnormen.7
2.2.2 Visies op het instituut in de strafrechtelijke literatuur
Ook in de strafrechtelijke literatuur is er discussie over de taak van de ombudsman (veelal afgezet tegen de taak van de strafrechter). Buruma schreef in 1987 over de strafrechtelijke aspecten van het werk van de ombudsman, waarbij hij een vergelijking maakte tussen de oordelen van de ombudsman en die van de strafrechter ten aanzien van het gebruik van geweld door de politie. Hij onderscheidt drie aspecten in het werk van de ombudsman. Bij het eerste aspect, de ombudsman als ‘advocaat van het volk’, is de ombudsman een steunpunt voor de burger in conflicten met de overheid. De ombudsman kan er bijvoorbeeld voor zorgen dat een klager schadevergoeding ontvangt, of dat een bepaalde handeling wordt terugge-draaid. Bij dit aspect van het werk hoort volgens Buruma ook de (door)ver-wijs- en informatieplicht van de ombudsman. Bij het aspect van de ombuds-man als ‘quasirechter’ beoordeelt hij als onafhankelijke derde een klacht, nadat hij zich van de feiten op de hoogte heeft gesteld en hierover rappor-teert. Hij is slechts quasirechter omdat zijn uitspraken geen bindende kracht
6 Ten Berge, Gerrits-Janssens en Widdershoven 1997, p. 37-40.
7 Ten Berge onderscheidt in zijn preadvies voor de VAR vergelijkbare functies: Haarlem-merolie: eerste hulp, vraagbaak, verwijsinstantie en bemiddeling; individuele bescher-ming tegen overheidsbeslissingen en gedragingen; signaleren van gebreken in de over-heidsorganisatie en het overheidsfunctioneren waar het de relatie met de burger betreft; het vinden van ‘normen’ voor de relatie overheid en burger (Ten Berge 1991).
hebben, al neemt dit volgens Buruma niet weg dat de ombudsman wel een zekere normbevestigende en normscheppende functie heeft. Het laatste aspect heeft betrekking op de ombudsman als parlementaire voorpost, waarbij hij optreedt als controleur van het overheidsoptreden zoals bij het doen van aanbevelingen en het uitbrengen van zijn jaarverslag. De ombuds-man vervult dan ook een belangrijke preventieve functie. Buruma conclu-deerde dat de ombudsman − ten tijde van ambtsdrager Rang − zich vooral had opgesteld als quasirechter. Buruma staat echter een bredere taakopvat-ting van de ombudsman voor, namelijk als gever van impulsen. Juist daar waar zijn oordeel afwijkt van de gebruikelijke juridische beoordeling door de strafrechter, zou de ombudsman volgens hem als parlementaire voorpost de politiek voor de inhoudelijke kant van zijn werk moeten interesseren. Bovendien zou hij meer gewicht in de schaal moeten leggen om genoegdoe-ning voor de burger te realiseren.8
Naeyé ziet in 1991 de ombudsman − op basis van de parlementaire behandeling − als aanvulling op bestaande vormen van rechtsbescherming. Hij stelt dat de Nationale ombudsman ten aanzien van politieklachten een belangrijke bijdrage heeft geleverd aan het dichten van het gat in de rechts-bescherming op dit terrein.9 Hij gaat daarbij niet verder in op de afbakening van de bevoegdheid van de ombudsman ten opzichte van de strafrechter.
Een paar jaar later zien Cleiren en Mevis in 1995 de ombudsman liever als noodzakelijk complement op de rechtsbescherming, dan als algemeen sluitstuk van rechtsbescherming. Zij stellen zich op het standpunt dat de ombudsman zich zou moeten beperken tot de wijze waarop de individuele ambtenaar zich in het concrete geval jegens de burger heeft te gedragen: de bejegeningstoets. De rechtmatigheidstoetsing zou volgens hen moet worden overgelaten aan de strafrechter en een door hen beoogde constitutionele rechter.10
2.2.3 Visie op het instituut in de Europeesrechtelijke literatuur
Heede heeft in 2000 in haar proefschrift over de Europese ombudsman een model ontwikkeld waarbij ze vijf verschillende ombudsmantypes onder-scheidt.11 Het primaire onderscheid dat zij aanbrengt tussen de verschillen-de werkwijzen van een ombudsmaninstituut is het onverschillen-derscheid tussen
con-trol en redress. Onder concon-troleren verstaat zij: ‘concon-trol in the meaning of
citizens-oriented accountability control’. Het begrip controleren staat daarbij los van het concept van macht, en wordt gedefinieerd in termen van een
pro-8 Buruma 1987.
9 Naeyé 1991, p. 172 en 239. 10 Cleiren en Mevis 1995, p. 711-713.
11 Heede onderscheidt twee ‘redress models’ namelijk de extra-judicial ombudsman en de discount alternative. Daarnaast onderscheidt ze drie ‘control models’ namelijk de Quan-go ombudsman, de citizens’ ombudsman en de parliamentary ombudsman (Heede 2000, p. 100).
ces (in plaats van een functie op zich). Controleren is dan een proces waarbij optreden van de overheid wordt onderzocht en wordt beïnvloed met als doel het verbeteren van dat optreden.12 De term herstellen wordt door haar omschreven als: ‘satisfaction for an inquiry of damages sustained’. Hierbij tekent zij aan dat ook dit begrip los moet worden gezien van het concept van macht, aangezien de autoriteit die herstelt niet de macht heeft om de origi-nele beslissing terzijde te schuiven.13
In het model van Heede kan een ombudsman die ‘herstellen’ als taak-opvatting heeft worden gezien als een verdediger van klagende burgers. Zijn methode van het oplossen van een geschil is er een van onderhandelen en bemiddelen tussen twee partijen. Eventueel kan er een aanbeveling wor-den gedaan, gericht op het individuele geschil. Gezien de individuele aard van de werkzaamheden is politieke versterking door het parlement niet mogelijk. Een ombudsman die controle als taakopvatting heeft, reguleert primair de wijze waarop regels worden gecreëerd. De reden van de controle is de legitimiteit van de overheidsregels die acceptabel moeten zijn voor de burgers. Een controleombudsman dient derhalve te beschikken over de mogelijkheid om onderzoek te doen op eigen initiatief. Zijn aanbevelingen zullen derhalve van preventieve aard zijn, die door het parlement kunnen worden versterkt.14
Tot slot geeft Heede ook aan dat de verschillen tussen beide niet zo zwart-wit zijn als weergegeven, omdat beide uiteindelijk proberen om te garanderen dat burgers kunnen vertrouwen op de overheid en de regels. Maar om tot een model te komen is een dergelijke simplificatie noodzakelijk, aldus Heede.15
2.2.4 Tot slot: verschillende taken voor een ombudsman
Hiervoor zijn verschillende visies vanuit verschillende juridische disciplines op de taken van een ombudsman weergegeven. Het grootste verschil is dat sommige auteurs de ombudsman voornamelijk zien als ‘aanvullende’ rechtsbescherming van de burger (bijvoorbeeld Stolk, en Cleiren en Mevis). Anderen zien de ombudsman als een eigenstandige instelling die zich (daar-naast) bezighoudt met werkzaamheden die in het teken staan van het nor-meren, controleren en verbeteren van de overheid (bijvoorbeeld Kirchheiner, Ten Berge, Buruma en Heede).
Bij de rechtsbescherming van de burger staat de burger centraal en gaat de ombudsman meer de kant op van een belangenbehartiger. De ombuds-man probeert tot een oplossing van het probleem van de burger te komen en de relatie met de overheid te herstellen. Interventies en bemiddeling zijn
12 Heede 2000, p. 93-95. 13 Heede 2000, p. 95-96. 14 Heede 2000, p. 96-98. 15 Heede 2000, p. 99-112.
instrumenten waarmee de ombudsman dit kan bewerkstelligen. Ook het uit-spreken van een oordeel over een bepaalde zaak, in de termen van Buruma als zijnde quasirechter, geeft uitsluitsel over de voorliggende klacht. Indivi-duele aanbevelingen die gericht zijn op het herstellen van de voorliggende klacht, passen bij deze taak. Uitspraken of (structurele) aanbevelingen die gericht zijn op het normeren van het gedrag van overheidsinstellingen voor de toekomst, komen hierbij niet of nauwelijks voor.
Bij het verbeteren van de overheid gaat een ombudsman meer de kant op van parlementaire controle en zijn de werkzaamheden juist gericht op het wijzingen van beleid voor alle burgers in plaats van een oplossing voor een individuele burger. Onderdeel van deze taak is het doen van uitspraken, als zijnde quasirechter, maar waarbij het doel van het oordeel is het voorkomen van vergelijkbare gedragingen in de toekomst. Het doen van structurele aanbevelingen die gericht zijn op het wijzigen van beleid of gedrag in de toekomst passen hierbij. Ook het doen van onderzoek uit eigen beweging waarbij naar een groot aantal klachten wordt gekeken of naar verschillende gedragingen tegelijkertijd kan hieraan bijdragen. Verschillende auteurs ver-wijzen ook naar het jaarverslag, aangezien de ombudsman daarin ontwik-kelingen kan beschrijven.
2.3 Verschil in taakuitoefening door Europese ombudsman-instituten
Op welke wijze geven de Europese ombudsmaninstituten uitvoering aan deze twee verschillende taken?
2.3.1 Zweden
In Zweden werd in 1809 het ambt van Justitieombudsman in het leven geroe-pen. Deze ombudsman is van oudsher bedoeld als een instituut ter correctie van het ambtelijk gedrag (inclusief de rechterlijke macht) aangezien poli-tieke verantwoordelijkheid voor de beleidsuitvoering in Zweden ontbrak. In Zweden zijn de betrokken ministers verantwoordelijk voor het rege-ringsbeleid, maar zijn de ambtenaren verantwoordelijk voor de uitvoering door de zelfstandige bestuursorganen. De uitvoering valt dus niet onder de ministe riële verantwoordelijkheid, maar onder controle van de Justitie-ombudsman.16
De Justitieombudsman toetst de plicht van ambtenaren om correct op te treden jegens burgers.17 De ambtenaren hebben in Zweden een onafhanke-lijke en zelfstandige positie en zijn strafrechtelijk aansprakelijk.18 De
Justitie-16 Helder 1989, p. 164-1658. 17 Kirchheiner 1971, p. 51 e.v. 18 Kirchheiner 1971, p. 87.
ombudsman kon in het verleden de ambtenaren ook strafrechtelijk corrige-ren. Deze strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de Justitieombudsman is in 1976 sterk ingeperkt, waarbij het accent verschoof naar disciplinerende sanctioneringsmaatregelen.19 In de praktijk bleek de Justitieombudsman zich meer en meer te beperken tot het geven van zijn oordeel, waardoor het accent werd gelegd op het effect van het oordeel van de ombudsman.
In de loop der tijd is er verandering gekomen in de taakopvatting van vooral controle ten dienste van het centraal gezag, naar (in ieder geval mede) bescherming van de individuele burger door behandeling van individuele klachten.20 Wat betreft deze klachtbehandeling heeft de Zweedse ombuds-man de vrijheid een zaak desgewenst te laten rusten, bijvoorbeeld omdat onderzoek niet nodig wordt geacht.21 Van deze discretionaire bevoegdheid wordt regelmatig gebruikgemaakt. Als een klacht wel in behandeling wordt genomen, gebeurt dat vooral in het algemeen belang. De ombudsman kan ook op eigen initiatief onderzoek instellen en is verplicht om inspecties te houden. Aan zijn oordeel kunnen ook aanbevelingen tot verbetering worden gekoppeld.22 Verder heeft de ombudsman ook als taak om bij te dragen aan het herstellen van gebreken in wetgeving. Als tijdens onderzoek blijkt dat er aanleiding is om wetgeving aan te passen, dan kan hij daar een aanbeveling over doen.23
Uit deze schets kan worden afgeleid dat de Zweedse ombudsman, gelet op zijn ruime discretionaire bevoegdheid om klachten niet in behandeling te nemen, de mogelijkheid tot onderzoek uit eigen beweging, het doen van aanbevelingen (ook over de inhoud van wetgeving), het verbeteren van de overheid als primaire taak ziet. De Zweedse ombudsman heeft met deze taakopvatting duidelijk een lacune opgevuld in het staatsbestel, namelijk het ontbreken van controle op de uitvoering door ambtenaren.
2.3.2 Denemarken
In 1955 werd de Deense ombudsman (Folketingets Ombudsmand) benoemd. De ombudsman in Denemarken is voornamelijk opgericht als rechtsbescherming voor de burger tegen de toenemende overheidsbemoeienis.24 In de Grondwet van 1953 werd de mogelijkheid gecreëerd tot het instellen van een ombuds-man en bestuursrechtspraak. Terwijl in 1955 de eerste ombudsombuds-man werd
19 Strafrechtelijke vervolging door de ombudsman is bij sommige delicten nog steeds mogelijk.
20 Helder 1989, p. 130.
21 Heede 2000, p. 108; Helder 1989, p. 127. 22 Helder 1989, p. 121-122.
23 Art. 4, The Act with Instructions for the Parliamentary Ombudsmen: the ombudsmen are to contribute to remedying defi ciencies in legislation. If, during the course of their super-visory activities, reason is given to raise the question of amending legislation or of some other measure by the state, the Ombudsmen may then make such representations to the Riksdag or the Government.
geïnstalleerd, kwam er echter geen bestuursrechtspraak tot stand. In Dene-marken is er derhalve een uitgebreid stelsel van administratief beroep bij de betreffende overheidsinstanties, maar zijn er geen speciale rechtbanken voor bestuursrechtzaken. De gewone rechter oordeelt vanouds over besluiten en feitelijke handelingen van de overheid. Maar dit gebeurt niet vaak, omdat de drempel voor toegang tot de rechtbank hoog is. Als gevolg hiervan wenden burgers zich met klachten over het overheidsoptreden tot de ombudsman.
Als uitgangspunt voor de bevoegdheid van de ombudsman geldt dat eerst de bestaande beroepsmogelijkheden binnen de overheid moeten zijn uitgeput. Pas nadat men zonder succes de administratieve weg heeft gevolgd, kan men bij de ombudsman over een bestuurlijke beslissing kla-gen.25 In de praktijk neemt de ombudsman geen klacht in onderzoek, die een aangelegenheid betreft die reeds in een procedure bij de rechter wordt beoordeeld.26 Doordat Denemarken geen speciale bestuursrechtspraak kent, en slechts een klein aantal bestuursrechtelijke beslissingen aan de rechter werden voorgelegd, ontwikkelde de Deense ombudsman zich langzamer-hand tot een bestuursrechtelijke beroepsinstantie.27 De meerderheid van de klachten die bij de ombudsman worden ingediend gaat dan ook over de inhoud van een beslissing, en minder over de persoonlijke bejegening van burgers.28 De laatste jaren is er daarentegen een ontwikkeling te zien waarbij een toenemend aantal klachten over bestuursrechtelijke beslissingen direct wordt voorgelegd en opgelost door de rechtbank.29
Wat betreft de individuele klachtbehandeling heeft de Deense ombuds-man geen verplichting tot onderzoek van een klacht. Hij kan naar eigen inzicht beslissen of een klacht voldoende aanleiding geeft tot het starten van een onderzoek.30 De kern van het ombudsmaninstituut is het geven van een oordeel. De optiek van individuele bescherming van burgers staat dan ook meer voorop dan algemene controle.31 De Deense ombudsman heeft verder de bevoegdheid op eigen initiatief onderzoek in te stellen, inspecties uit te voeren en aanbevelingen te doen (ook over regelgeving).32 Naast de moge-lijkheid van het doen van de aanbeveling om een beslissing te heroverwe-gen, kan hij ook aanbevelen om de burger gratis juridische hulp te geven als hij naar de rechtbank gaat met zijn klacht.33 De toetsing van de Folketin-gets Ombudsmand beperkt zich niet tot toetsing aan de wet. Overwegin-gen van redelijkheid, rechtvaardigheid en opportuniteit spelen eveneens een rol. Ook als gedragingen volstrekt rechtmatig zijn, geeft de ombudsman
25 Steenbeek 1963, p. 77. 26 Helder 1989, p. 139. 27 Busck 2005, p. 13-22; Heede 2000, p. 44-45. 28 Helder 1989, p. 136. 29 Busck 2005, p. 22. 30 Helder 1989, p. 134. 31 Helder 1989, p. 169. 32 Helder 1989, p. 134-135.
waar nodig adviezen ter verbetering van de beleidspraktijk.34 Ten aanzien van beslissingen doet de ombudsman eenzelfde juridische toets als de recht-bank. Met name bij de meer procedurele zaken en bejegeningsklachten heeft de ombudsman een bredere blik en neemt hij ook niet-juridische principes mee in zijn beoordeling.35
Terugblikkend kan worden gesteld dat de ombudsman in Denemarken een andere invulling geeft aan zijn taak dan de Zweedse ombudsman. Dit is enerzijds door de wetgever zo bepaald, anderzijds is het in de praktijk zo gegroeid. De Deense ombudsman ziet meer op de individuele bescherming van burgers, en minder op een algemene controletaak (ondanks dat som-mige bevoegdheden zich wel lenen voor een meer algemeen controlerende taak). Door het ontbreken van de bestuursrechtspraak heeft het instituut zich ontwikkeld tot een bestuursrechtelijke beroepsinstantie en ziet (nog) het grootste deel van de klachten op individuele administratieve beslis-singen.
2.3.3 Het Verenigd Koninkrijk
In het Verenigd Koninkrijk bestaan verschillende ombudsinstituten. Er zijn aparte Parliamentary Commissioners voor Engeland, Schotland, Wales en Noord-Ierland. Daarnaast hebben verschillende terreinen van overheidsbe-leid aparte ombudsmannen, zoals de Health Service Ombudsman. Voor klachten over het lokaal bestuur of de politie bestaan er verschillende Local Government Ombudsmen. De wat doelstelling betreft meest met de Neder-landse ombudsman overeenkomende Parliamentary Commissioner for