3.1 Inleiding
In de hoofdstukken 3, 4 en 5 wordt stilgestaan bij de inhoud van de behoor-lijkheidstoets van de ombudsman over het politieoptreden. In de literatuur en de praktijk blijkt hierover discussie te bestaan en dan met name over die oordelen waarbij er samenloop is tussen de bevoegdheid van de ombuds-man en de bevoegdheid van de rechter (in dit onderzoek de strafrechter en het EHRM). Zoals is gebleken uit hoofdstuk 2 zijn de rechter en de Nationale ombudsman in beginsel niet gelijktijdig bevoegd om over dezelfde gedraging te oordelen. Echter, de rechter en de Nationale ombudsman zijn wel bevoegd over gelijksoortige gedragingen te oordelen. Dit betekent dat verschillende (rechterlijke) instanties over dezelfde soort gedragingen van de politie kun-nen oordelen, waarbij de Nationale ombudsman de behoorlijkheid toetst en de rechter de rechtmatigheid. Juist deze samenloop leidt in de praktijk en de juridische literatuur tot discussie. Hoe geeft de ombudsman invulling aan zijn behoorlijkheidsoordeel over het politieoptreden? En hoe verhoudt dit zich tot het rechtmatigheidsoordeel van twee belangrijke rechtsprekende instanties die ook over het politieoptreden kunnen oordelen, namelijk de strafrechter en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens?
Alvorens in hoofdstuk 4 de behoorlijkheidsoordelen van de ombuds-man in kaart te brengen aan de hand van enkele geselecteerde gedragingen van de politie, wordt in dit hoofdstuk eerst nader ingegaan op het toetsings-kader van de ombudsman: de behoorlijkheid. Na een korte historische schets van de parlementaire behandeling wordt de discussie hierover in de bestuursrechtelijke en strafrechtelijke literatuur weergegeven. Hierbij wor-den de visies van de betreffende auteur bewust scherp neergezet, wellicht scherper dan door de auteur was bedoeld, om de verschillen tussen de ver-schillende opvattingen over de inhoud en overlap van, maar ook de lacunes tussen de behoorlijkheid en de rechtmatigheid duidelijk te krijgen.
3.2 Parlementaire geschiedenis van de toetsingsnorm van de ombudsman
Over het toetsingskader van de ombudsman is tijdens de parlementaire behandeling discussie geweest tussen de regering en de Kamer. In de Nota Ombudsmanvraagstuk nam de regering het standpunt in dat − gelet op het feit dat een oordeel van de ombudsman geen direct rechtsgevolg heeft − de ombudsman geen scherp afgebakende toetsingsbevoegdheid zou behoeven
te hebben. Daarmee werd aangegeven dat de ombudsman zich zowel zou kunnen baseren op het geschreven recht als op het ongeschreven recht (inclusief beginselen van behoorlijk bestuur), of ook op andersoortige maat-staven, bijvoorbeeld over de wijze waarop de overheid handelt en de bur-gers behoort tegemoet te treden.1 In eerste instantie gaf de regering ten aan-zien van de reikwijdte van de behoorlijkheidsnormen veel ruimte.
In het wetsvoorstel tot instelling van een commissaris van onderzoek werd echter een andere − en veel beperktere − benadering gekozen. Het moest volgens de regering gaan om toetsing aan normen van fatsoen waarbij werd beoordeeld of de overheid zich behoorlijk tegenover de burger had gedragen. Het onderzoek zou niet gericht zijn op de doelmatigheid en ook niet op de rechtmatigheid indien een bepaalde beschikking was genomen. Voor een toetsing op die punten verwees het kabinet naar reeds bestaande regelingen voor rechtsbescherming. ‘Indien deze er niet zijn, bestaat op die punten geen rechtsbescherming’, aldus de regering.2 Vanuit de wens de bescherming door de ombudsman duidelijk te scheiden van bestaande vor-men van rechtsbescherming, werd als toetsingsnorm de ‘behoorlijkheid’ voorgesteld.3 Door middel van dit betoog wekte de regering de indruk toet-sing aan zowel de rechtmatigheid als aan de doelmatigheid geheel aan de behoorlijkheidstoetsing door de ombudsman te willen onttrekken. Veel Kamerleden begrepen het ook zo, maar vonden een beperking tot toetsing aan ‘fatsoensnormen’ onjuist.4
Tweeënhalf jaar later was de regering duidelijk een andere mening toe-gedaan over de invulling van de behoorlijkheidsnorm. De fracties hadden volgens de regering ten onrechte uit de memorie van toelichting afgeleid dat de ombudsman niet aan recht- of doelmatigheid, maar uitsluitend aan fat-soensnormen zou moeten toetsen. Dat was niet de bedoeling:
Aan de ombudsman moet zelf worden overgelaten welke inhoud hij wil geven aan de fat-soens- of behoorlijkheidsnorm van art. 27 van het wetsontwerp. Wij zijn het geheel met (…) de fracties eens dat het een groot bezwaar zou zijn voor het optreden van de ombuds-man, indien hij bij zijn beoordeling van de behoorlijkheid niet zou kunnen letten op nor-men van het geschreven of ongeschreven recht en op de doelmatigheid. Onrechtmatige gedragingen van de overheid moeten ook als onbehoorlijke gedragingen worden aange-merkt. (…) De behoorlijkheidsnorm van artikel 27 verzet zich immers niet tegen de toet-sing aan rechtmatigheid en doelmatigheid. Men zou kunnen zeggen dat deze toettoet-sing als het ware in de norm besloten ligt.5
Met betrekking tot de omvang van de toetsing door de ombudsman stelde de regering dat het ‘uiteindelijk zijn verantwoordelijkheid (is) om van geval tot geval, met inachtneming van de beperkingen die de wet hem oplegt, te
1 Kamerstukken II 1968/69, 9925, nr. 2, p. 7-9.
2 Kamerstukken II 1976/77, 14 178, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 20.
3 Kamerstukken II 1976/77, 14 178, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 19-20.
4 Kamerstukken II 1979/80, 14 178, nr. 4 (Voorlopig Verslag), p. 12.
beoordelen hoever hij meent te moeten gaan bij de beoordeling van een klacht gelet op de behoorlijkheidsnorm van artikel 27 (WNo). Denkbaar is dat zich geleidelijk aan een soort “jurisprudentie” ter zake ontwikkelt.’ Daarbij ging de regering ervan uit dat de ombudsman zou ‘trachten reke-ning te houden met de jurisprudentie.’6 Uiteindelijk kreeg de ombudsman ruimte om zelf de behoorlijkheidsnorm nader invulling te geven. Dat is ook het uitgangspunt gebleven. In latere wijzigingen van de WNo of de Awb heeft het toetsingskader niet meer tot discussie geleid.7
Sinds de invoering van het wetsvoorstel Extern klachtrecht bestaat voor de ombudsman de verplichting om de geschonden behoorlijkheidsnorm te vermelden in zijn rapport (art. 9:36 lid 2 Awb). Voorheen kon er worden vol-staan met beantwoording van de vraag of er behoorlijk was gehandeld. Hiermee wordt de normering die de ombudsman toepast kenbaar, zowel voor de burger als voor de bestuursorganen, aldus de regering.8
3.3 Interpretatie van ‘behoorlijk’ door de ambtsdragers
3.3.1 De eerste ambtsdragers
Zoals gezegd kreeg de ombudsman uiteindelijk veel ruimte om zijn behoor-lijkheidstoets in te vullen. In de praktijk heeft dit ertoe geleid dat de invul-ling hiervan ook enigszins wijzigde onder de verschillende ambtsdragers. Het hing ook veelal samen met de taakopvatting die zij over het instituut hadden (zie hiervoor in paragraaf 2.5). Rang vulde het ambt ook op een per-soonsgebonden wijze in. Hij stelde zich daarbij op het volgende standpunt:
Omdat het om een personalistisch ambt gaat, spelen mijn persoonlijke visie en ervaring bij het vinden van deze normen en bij de toetsing van de gedragingen aan deze normen een belangrijke rol. Deze visie is normatief van aard. Ik aarzel niet deze visie − ook naar de klager toe − in rapporten en brieven tot uitdrukking te brengen in die zin dat ik wijs op ethische en levensbeschouwelijke aspecten van de problemen welke aan mij worden voor-gelegd.9
Het ‘ethisch normbesef’ speelde een belangrijke rol bij de invulling van de behoorlijkheidsnorm, die hij omschreef als fatsoensnormen.10 Rechtmatig-heidstoetsing werd niet in eerste plaats als taak van de ombudsman gezien. Hoewel de rechtmatigheid de behoorlijkheid beïnvloedt, ging het primair om het ethische gehalte van het overheidshandelen, aldus Rang.11
6 Kamerstukken II 1979/80, 14 178, nr. 5 (Memorie van Antwoord), p. 27.
7 Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 1997/98, 25 650, nr. 1-3; Kamerstukken II 2002/03, 28 747,
nr. 3, p. 17. Het toetsingskader of de invulling daarvan stond niet ter discussie. 8 Kamerstukken II 2002/03, 28 747, nr. 3, p. 16.
9 Jaarverslag Nationale ombudsman 1982, p. 9. 10 Kamerstukken II 1981/82, 17 364, nr. 2, p. 10.
De tweede ombudsman Oosting vulde het ambt op een andere wijze in. Hij stond een meer ‘intersubjectieve’ invulling van het ambt en de behoorlijk-heidstoets voor. ‘Onder “intersubjectiviteit” wordt dan een wijze van oor-deelsvorming verstaan die zich openstelt voor normen die in het algemeen rechtsbewustzijn en voor de beoordeling van het overheidshandelen meer in het bijzonder, een brede gelding hebben. Daartoe kan de Nationale ombuds-man, voor de nadere invulling van de zo open, en door zijn morele klank geladen, behoorlijkheidsnorm aansluiting zoeken bij normen, vereisten of beginselen die in verschillende rechtsgangen tot ontwikkeling zijn geko-men’, aldus Oosting.12 Oosting stelde dat de ombudsman een juridische con-trole uitoefende. Deze concon-trole richtte zich vooral op de cultuur van de rechtsstaat, dat wil zeggen op de vraag of − met name in de uitvoeringsprak-tijk − gehandeld wordt volgens waarden en normen die ontleend kunnen worden aan de idee van de democratische rechtsstaat, aldus Oosting.13 In het jaarverslag 1988 zette Oosting verder uiteen aan de hand van welke beoordelingscriteria overheidsgedragingen werden getoetst: overeenstem-ming met geschreven recht, het vereiste van redelijkheid, het vereiste van rechtszekerheid, het vereiste van gelijke behandeling, het vereiste van moti-vering en het vereiste van zorgvuldigheid. Deze behoorlijkheidsvereisten komen op hoofdlijnen overeen met maatstaven zoals deze door de admi -ni stratieve rechter worden gehanteerd. Anders is het vereiste van zorgvul-digheid, waaronder maatstaven als voortvarende behandeling en correcte bejegening vielen. Deze lijst bleef door de jaren heen min of meer onveran-derd. In het jaarverslag 1995 werden enkele toevoegingen aangebracht, waarbij Oosting aangaf dat de lijst met behoorlijkheidsvereisten normen van geschreven recht, normen van ongeschreven recht en oriëntatienormen omvatte.14
Na twaalf jaar nam Fernhout het ambt van Oosting over. Hij borduurde verder op de behoorlijkheidsvereisten zoals deze waren ontwikkeld door Oosting. Met het oog op de invoering van het wetsvoorstel extern klacht-recht had Fernhout aan de afdeling staats- en bestuursklacht-recht en klacht-rechtstheorie van de Universiteit Utrecht de opdracht gegeven om een analyse en evalua-tie uit te voeren van de wijze waarop de behoorlijkheidsvereisten werden toegepast, hetgeen mede geresulteerd heeft in een inventarisatie en beschrij-ving van behoorlijkheidsnormen. Dit onderzoek, uitgevoerd door Lang-broek en Rijpkema, leidde tot een nieuwe categorisering van de behoorlijk-heidsvereisten en een specifieke uitleg en inhoud van de behoorlijkheid. Alvorens in te gaan op de huidige ombudsman Brenninkmeijer, zal eerst aandacht worden besteed aan het onderzoek van Langbroek en Rijpkema, mede omdat Brenninkmeijer deels op de voet van deze onderzoekers de behoorlijkheid verder invulling heeft gegeven (zie verder paragraaf 3.3.3).
12 Jaarverslag Nationale ombudsman 1987, p. 11. 13 Jaarverslag Nationale ombudsman 1988, p. 23-25. 14 Jaarverslag Nationale ombudsman 1995, p. 73-74.
3.3.2 Onderzoek ombudsprudentie door Langbroek en Rijpkema
Langbroek en Rijpkema stellen in hun onderzoek Ombudsprudentie: Over
de behoorlijkheidsnorm en zijn toepassing (2004) dat de door de ombudsman
ontwikkelde behoorlijkheidsnormen nauwe verwantschap vertonen met de grondrechten en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, maar zijn van mening dat de behoorlijkheidstoetsing door de ombudsman ‘een geheel eigen karakter’ heeft. Volgens Langbroek en Rijpkema hebben deze normen alle dezelfde basis. Als de ombudsman een behoorlijkheidsnorm formuleert en toepast die ook in het recht is vastgelegd, dan past hij echter niet die rechtsnorm toe, maar een concretisering van het behoorlijkheidsvereiste die inhoudelijk overeenstemt met de rechtsnorm. Gelet op de gemeenschap-pelijke basis van behoorlijkheidsnormen en rechtsnormen betekent dit dat de verschillende organen die deze normen toepassen moeten proberen hun normontwikkeling zo goed mogelijk op elkaar af te stemmen.
Voor de ombudsman betekent het dat hij de ontwikkelde rechtsnormen zoveel mogelijk als oriëntatiepunt zal moeten aanvaarden bij de invulling van het behoorlijkheidsbegrip. Het mag er echter niet toe leiden dat de ombudsman zich beperkt tot een rechtmatigheidstoetsing, aangezien hij volgens hen een eigen taak heeft om vorm te geven aan de behoorlijkheids-vereisten. Rechtsregels formuleren namelijk vaak slechts een minimumstan-daard van behoorlijk overheidshandelen, terwijl de toetsing van de ombuds-man zich richt op het niveau van de behoorlijkheid die in redelijkheid van de overheid mag worden verwacht. Het behoort tot de taak van de ombuds-man om in alle gevallen te onderzoeken of er in het concrete geval reden is een strengere of juist een minder strenge standaard van behoorlijkheid aan te leggen dan in het recht is neergelegd, aldus Langbroek en Rijpkema. In hun visie impliceert overschrijding van een rechtsnorm niet automatisch dat de belangen van burgers op niet-behoorlijke wijze zijn geschaad, evenmin als rechtmatig handelen in alle gevallen automatisch betekent dat de over-heid de belangen van de burger behoorlijk heeft behartigd.15
Dit onderzoek resulteerde in een voorstel voor een nieuwe lijst behoor-lijkheidsnormen met de volgende categorieën: grondrechten, materiële behoorlijkheid, formele behoorlijkheid en zorgvuldigheid.
Een deel van de behoorlijkheidsvereisten hebben betrekking op grond-rechten, zoals het discriminatieverbod (‘een bestuursorgaan mag geen onderscheid maken naar godsdienst, levensovertuiging, politieke gezind-heid, ras, geslacht of op welke grond dan ook’), het huisrecht (‘een bestuurs-orgaan mag niet binnentreden in een woning tegen de wil van de bewoner, buiten de bij of krachtens de wet bepaalde gevallen’) en het verbod op onrechtmatige vrijheidsontneming (‘een bestuursorgaan mag niemand zijn vrijheid ontnemen, buiten de bij of krachtens de wet bepaalde gevallen’).
Daarnaast heeft een aantal vereisten betrekking op materiële vereisten, zoals het verbod van misbruik van bevoegdheid (‘een bestuursorgaan mag zijn bevoegdheid niet gebruiken voor een ander doel dan waartoe die bevoegd-heid is gegeven’), de evenredigbevoegd-heid (‘een bestuursorgaan mag voor het bereiken van een doel geen middel aanwenden dat voor de betrokkenen onnodig bezwarend is. Het middel moet in evenredige verhouding staan tot dat doel’) en coulance (‘er is ruimte voor coulance in situaties waarbij ten gevolge van vermoedelijke maar onbewezen fouten van bestuursorganen burgers uitgaven in geld of investeringen in tijd hebben gedaan’).
Naast materiële vereisten zijn er ook formele vereisten, zoals onpartij-digheid (‘een bestuursorgaan stelt zich actief op om iedere vorm van een vooropgezette mening of de schijn van partijdigheid te vermijden’), hoor en wederhoor (‘een bestuursorgaan stelt de betrokkenen in staat te worden gehoord bij de voorbereiding van een handeling of beslissing’) en fair play (‘een bestuursorgaan moet burgers de mogelijkheid geven hun procedurele kansen te benutten’).
Tot slot zijn er nog enkele zorgvuldigheidsnormen, zoals voortvarend-heid (‘een bestuursorgaan moet slagvaardig en met voldoende snelvoortvarend-heid optreden’), actieve en adequate informatieverstrekking (‘een bestuurs orgaan voorziet burgers met het oog op de behartiging van hun belangen actief en desgevraagd van adequate informatie’) en correcte bejegening (beleefdheid en fatsoen, en dienstbaarheid).
Tot 2005 werd in veel rapporten geoordeeld dat de onderzochte gedraging al dan niet in strijd was met een wettelijke bepaling. In het voorstel van Lang-broek en Rijpkema was het vereiste van ‘overeenstemming met geschreven recht’ niet langer als behoorlijkheidsvereiste opgenomen. Langbroek en Rijpkema geven hiervoor als reden dat klachten die betrekking hebben op wettelijke regelingen in veel gevallen een handelen betreffen dat eenvoudig onder een van de andere rubrieken kan worden gebracht, zoals privacy, voortvarendheid etc. Specifieke wetmatigheid ontbeert volgens hen als behoorlijkheidsnorm voldoende onderscheidend vermogen ten opzichte van andere behoorlijkheidsnormen.16 De visie van Langbroek en Rijpkema komt er in het kort op neer dat rechtmatig en behoorlijk afgeleid zijn van dezelfde norm, maar niet samenvallen (figuur 3.1).
3.3.3 Uitleg ‘behoorlijk’ door ombudsman Brenninkmeijer
De nieuwe lijst met behoorlijkheidsvereisten en de daarbij horende specifie-ke uitleg van de behoorlijkheid door Langbroek en Rijpspecifie-kema werd door de toenmalige ombudsman Fernhout onderschreven en overgenomen. Na een ambtstermijn van zes jaar werd Fernhout in 2005 opgevolgd door Brennink-meijer.
Behoorlijk, niet rechtmatig Behoorlijk, rechtmatig Niet behoorlijk, niet rechtmatig Niet behoorlijk, rechtmatig Rechtmatig Behoorlijk Niet behoorlijk Niet rechtmatig
Figuur 3.1 Behoorlijk en rechtmatig volgens Langbroek en Rijpkema (2004)
Voor de aanstelling van de opvolger van Fernhout stelde de Tweede Kamer in de profielschets dat de nieuwe ombudsman niet alleen met een juridische, maar zeker ook met een sociale blik moet kunnen kijken (zie paragraaf 2.5.1). En dat heeft Brenninkmeijer gedaan in zijn behoorlijkheidstoets. In navol-ging van Langbroek en Rijpkema benadrukt hij het eigen karakter van de behoorlijkheid ten opzichte van de rechtmatigheid. Volgens hem houdt de Nationale ombudsman zich − anders dan de rechter die de rechtmatigheid van besluiten toetst − bezig met het beoordelen van gedragingen op basis van behoorlijkheid. Het gaat dan om ethisch gedrag. Hij is van mening dat het in het openbaar bestuur moet gaan om behoorlijk én rechtmatig hande-len. De burger verwacht immers van de overheid niet alleen een rechtmatig genomen besluit, maar ook een rechtvaardige behandeling. Dit hangt samen met de mate waarin zij het gevoel hebben eerlijk (fair) te zijn behandeld (fair
process).
Brenninkmeijer introduceerde een ‘ombudskwadrant’ waarbij op de horizontale as de rechtmatigheid, of het zakelijke belang wordt weergege-ven. Op de verticale as wordt de behoorlijkheid, of de relatie tot de ander, weergegeven.
Hij signaleert dat in de dagelijkse praktijk van de overheid het accent te veel ligt op rechtmatigheid, waarbij de relationele kant van het overheidsop-treden uit het oog wordt verloren.
Het eenzijdig nastreven van rechtmatigheid door de overheid komt rela-tioneel gezien, bekeken vanuit de behoorlijkheid, op de burger over als vechten of forceren. ‘Analyse van honderden zaken leert dat wanneer het bestuursorgaan eenzijdig kijkt naar de wetmatigheid, zonder ook aandacht te besteden aan de behoorlijkheid, dat als vanzelf leidt tot klachten (…).’17
Behoorlijk Rechtmatig Niet reageren/ gedogen Coulance/ gedogen Ongemotiveerd besluit Gemotiveerden tijdig besluit
Figuur 3.2 Ombudskwadrant, behoorlijk en rechtmatig volgens Brenninkmeijer (2007)18
Brenninkmeijer stelt verder dat het eenzijdig benadrukken van rechtmatig-heid forcerend of zelfs conflictgedrag is:
In sommige gevallen mag dat. Een politieagent die zegt dat iemand de wet heeft overtre-den en daarvoor een bon krijgt, die mag best forcerend optreovertre-den. Die mag iemand zelfs in de boeien slaan, wanneer het uitschrijven van de bon met wederspannigheid gepaard gaat. Dat is rechtmatig. Handhaving is noodzakelijkerwijs forcerend gedrag. Het kan echter doorslaan naar onnodig conflictgedrag dat soms heftige tegenreacties opwekt wanneer de burger niet behoorlijk behandeld wordt. Een agent die intimiderend of beledigend zijn bekeurende rol vervult schept behoorlijkheidsproblemen, ook al staat hij volledig in zijn recht. Maar dan moet men tegelijkertijd ook weten dat het conflictgedrag is. Ik wil u een casus ter illustratie geven. Een Nederlandse mevrouw werkt in New York en vertrekt naar Schiphol. In de trein wordt om haar kaartje gevraagd. Op dat moment zegt zij dat ze een E-ticket van KLM heeft en op een dergelijk E-ticket mocht zij ook met de trein reizen. De conducteur vraagt vervolgens naar haar E-ticket. De reizigster vertelt dat deze in haar lap-top staat opgeslagen. Zij zet haar laplap-top aan en maakt de e-mail open. Ze laat haar E-ticket zien, alleen kan ze de bijlage in PDF-formaat niet openen. De conducteur geeft aan dat zij geen geldig kaartje heeft en dat zij alsnog moet betalen. Ze krijgen een discussie, waarna de conducteur uiteindelijk de spoorwegpolitie belt. Mevrouw wordt op Schiphol uit de trein gehaald. Ze is inmiddels zo boos dat ze al vechtend wordt weggebracht, terwijl haar tas over de grond sleept. Ze wordt in de boeien geslagen en ingesloten in een politiecel. Je kunt natuurlijk zeggen dat je een kaartje moet hebben en dat regels regels zijn. Maar u ziet dat het in de concrete casuïstiek kan leiden tot conflictgedrag en eventueel tot onnodige