6. Mogelijke verbetering?
6.3 Meer ruimte ten aanzien van het honorarium
Concreet wordt voorgesteld dat de tuchtrechter ten aanzien van het eerste materiële belang dat is gelegen is in de verplichting het honorarium122 te betalen, meer ruimte moet kunnen nemen.
De tuchtrechter zou, naast de intern gerichte sancties, kunnen en in noodzakelijke gevallen ook moeten veroordelen tot een matiging van de factuur. Vereist is dan dat de tuchtrechter, naast oordelen of de advocaat is tekortgeschoten in de uitvoering van de overeenkomst van opdracht, ook kan veroordelen tot een matiging van het honorarium om daarmee aan de cliënt tegemoet te komen. Dit betekent dat de tuchtrechter bevoegd zou worden genoegdoening te bieden door in de overeenkomst van opdracht tussen de advocaat en de cliënt te treden. De tuchtrechter heeft deze bevoegdheid nu niet. Dat komt duidelijk naar voren in een uitspraak van het hof van discipline, waarin door de advocaten geen correcte ingebrekestelling was verzonden en de cliënt onvoldoende was geïnformeerd over het risico. Het hof stelt vast dat de advocaat niet heeft voldaan aan de professionele norm, maar dat het hof op grond van het dossier dat voorligt niet kan stellen dat er sprake is van excessief declareren. De civiele rechter dient te beoordelen of en in hoeverre de advocaat is tekortgeschoten en tot welke schadevergoeding of matiging
120 Verkijk 2010, p. 407. 121 Verkijk 2010, p. 384. 122 Art. 7:405 BW.
dit zal moeten leiden. De advocaat wordt berispt (net zoals in het geval van mevrouw X) maar de cliënt blijft met lege handen achter.123
Een dergelijke bevoegdheid lijkt wellicht op het eerste gezicht niet goed te rijmen met de de aard van het tuchtrecht. Uit paragraaf 5.2 volgt immers dat tuchtrecht een interne werking heeft, gericht op het algemene belang van kwaliteitsbewaking binnen de beroepsgroep. Het belang van het bewaken van kwaliteit binnen de beroepsgroep wordt geformuleerd als het publieke belang van een behoorlijke beroepsuitoefening.124 Het tuchtrecht is in beginsel, hoewel de
positie van de cliënt als klager is verstevigd, niet gericht op individuele genoegdoening voor de klager.
In dit onderzoek wordt de stelling ingenomen dat binnen de eigen aard van het tuchtrecht, door het verbreden van de mogelijkheden tot materiële genoegdoening ter zake van (en beperkt tot) het honorarium, voor een dergelijke bevoegdheid wel ruimte kan zijn. Met een dergelijke bevoegdheid is individuele genoegdoening voor de klager nog steeds niet het hoofddoel van het tuchtrecht. In die gevallen waar een individuele cliënt de moeite neemt om een tuchtklacht in te dienen die gegrond wordt verklaard, betekent dat enkel dat er voor de cliënt daarnaast ook enige materiele genoegdoening te behalen valt. De matiging van het honorarium kan dan worden gezien als een vertaling van het algemene belang waar het tuchtrecht op is gericht naar het individuele belang van de klager, op het niveau waar de cliënt goede rechtsbedeling beleeft: hij betaalt een prijs voor een dienst die geleverd wordt. De interne gerichte sancties van de tuchtrechter behoren onverminderd tot de mogelijkheden en vormen het hoofddoel.
Het enkele gegeven dat de mogelijkheid bestaat naast de intern gerichte sancties, is nog onvoldoende onderbouwing om te stellen dat een dergelijke bevoegdheid past binnen de aard van het tuchtrecht. Wordt tuchtrecht niet toch een vorm van consumentenrecht waarmee je een korting op de factuur kan verkrijgen als je ontevreden bent? Het antwoord daarop kan, mits aan een voorwaarde is voldaan, ontkennend luiden. De voorwaarde waar dan aan voldaan dient te worden is in dat geval dat er strenger dient te worden gehandhaafd of er sprake is van een tuchtrechtelijke klacht of een klacht die past bij de civiele rechter. Tuchtrechtelijke klachten zijn, zo is gebleken, van een andere aard en ten aanzien van consumentenklachten bestaat er voor de cliënt al een mogelijkheid tot Geschillencommissie of civiele rechter. Dat betekent
123 Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 9 april 2018, ECLI:NL:TAHVD:2018:59. 124 Hof van Discipline 28 augustus 1989, nr. 1169, Advocatenblad 1990, p. 418.
echter niet dat cliënt-klachten onnodig zijn voor het tuchtrecht. Integendeel: de klacht is de kurk waar het tuchtrecht op drijft. Voor een deel van de klachten is het dus van wezenlijk belang dat ze voorkomen bij de tuchtrechter, zo blijkt uit het geval van mevrouw X. Nu is echter het geval dat een deel van de cliënten dezelfde motieven heeft om een tuchtklacht in te dienen als om een andere procedurele weg te bewandelen, zoals een gang naar de civiele rechter.125
Clienten met een zuivere consumentenklacht zouden in een dergelijk geval tot op zekere hoogte beperkt moeten worden in hun mogelijkheid om deze als consumentenklacht in te dienen bij de tuchtrechter. Als de tuchtrechter deze voorgestelde bevoegdheid krijgt, zou het namelijk kunnen betekenen dat op het moment dat de keuze bestaat tussen enerzijds de tuchtrechter en anderzijds bij de civiele rechter, de tuchtrechter wordt overspoeld met klachten die ook laagdrempeliger (door bijvoorbeeld een Geschillencommissie) kunnen worden afgedaan. Dat is tegen de wil van de wetgever. Herregodts spreekt in dat kader van een poortwachterfunctie, waarbij onder meer gedacht kan worden aan een ‘startgesprek’ met een onafhankelijke partij die de cliënt voorlicht over de de aard van de tuchtprocedure of het categoraal uitsluiten van klachten over voorlichting of declaraties.126 Dergelijke oplossingen voeren wellicht ver en een
cliënt kan het recht dan ook niet ontzegd worden om een tuchtklacht in te dienen. In ieder geval zou het uitgangspunt moeten zijn dat bij de tuchtrechter zo veel mogelijk ‘zuivere’ tuchtklachten worden ingediend.
Wordt aan die voorwaarde voldaan, zou stellen dat tuchtrecht geen consumentenrecht en dat een dergelijke bevoegdheid vandaar niet verenigbaar is met de aard van het tuchtrecht impliceren dat door het secundaire resultaat van de klacht (een restitutie van de factuur) fundamenteel de aard van het tuchtrecht wordt veranderd. Deze argumentatie houdt geen stand als er aan de voorkant strakker gehandhaafd kan worden. Een tuchtrechter veroordeelt de beroepsbeoefenaar voor een tuchtrechtelijk verwijtbare handeling, en de korting is in zoverre een bijvangst ten gunste van de tuchtrechter. Daarmee wordt de tuchtrechter nog geen consumentenloket.
125 Herregodts 2019, p. 606.
126 Herregodts 2019, p. 614. Herregodts haalt deze mogelijkheid aan in het kader van het bewaren van het
objectieve karakter van het tuchtrecht en het wegnemen van de mismatch tussen verwachtingen van de cliënt en de tuchtrechtelijke uitspraak.
Tegen een dergelijke bevoegdheid kan wel worden aangevoerd dat, net als in het geval van een schadevergoeding, van de tuchtrechter gevraagd moet worden dat deze in het dossier duikt dat achter het geschil schuilt. Dat valt op twee punten te nuanceren. De tuchtrechter zou bij een dergelijke matiging van de factuur het civielrechtelijk kader ten aanzien van (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst in zijn achterhoofd kunnen houden. Schadevergoeding, zo volgt uit paragraaf 5.1 vraagt in beginsel om een toets van een toerekenbare tekortkoming, causaliteit en schade.127 Een (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst vraagt om een
toetst van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst.128 De tuchtrechter dient dan
op grond van het dossier enkel te oordelen of er sprake is van een tekortkoming die een gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst tussen advocaat en cliënt rechtvaardigt. Oftewel: de vraag ligt in feite voor of er is voldaan aan wat partijen over en weer mochten verwachten, uitgedrukt in een bedrag. Dat ligt meer in de buurt de toets van de tuchtrechter of de advocaat heeft gehandeld zoals dat van hem in zijn functie mag worden verwacht, dan de vraag of het optreden van de advocaat schade heeft veroorzaakt.
Tot slot dient de vraagt beantwoord te worden op grond waarvan de tuchtrechter deze ruimte dan zou moeten nemen. De tuchtrechter is immers niet bevoegd om burgerlijke geschillen te beslissen. Aan een dergelijke bevoegdheid kleeft nog steeds hetzelfde, voornoemde grondwettelijke bezwaar129. De tuchtrechter is geen burgerlijke rechter en dus niet bevoegd
civielrechtelijke geschillen te beslissen. Gedacht kan worden aan de mogelijkheid om bijzondere voorwaarden te stellen zoals volgt uit artikel 48b Advocatenwet. Het gebruik van deze bevoegdheid op grond van artikel 48b lid BW is echter beperkt tot voorwaarden betreffende de beroepsuitoefening. De Wolff haalt in dit kader aan dat gedacht kan worden om te verduidelijken dat onder voorwaarden de praktijkuitoefening betreffende ook voorwaarden vallen die zien op de uitvoering van de opdrachtovereenkomst tussen de cliënt en de advocaat.130 Er kan ook worden gedacht aan een nieuw instrumentarium dat wordt toegevoegd
aan het palet van de tuchtrechter. Daartoe kan wellicht aansluiting gevonden worden in de redenering van Sanders, die stelt dat “de omstandigheid dat de wetgever bij de invoering van de nieuwe tuchtrechtspraak in 1986 heeft benadrukt dat de tuchtnorm een publiekrechtelijke
127 6:74 BW.
128 Daarbij dient op grond van 6:74 BW ook sprake te zijn van een tekortkoming waartoe verzuim vereist is,
tenzij nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk is. Daar wordt ten aanzien van de overeenkomst tussen advocaat en cliënt vanuit gegaan.
129 Zoals dat volgt uit art. 112 Gw. 130 De Wolff, NJB 2018/2251.
zorgvuldigheidsnorm betreft (...) wellicht ruimte bieden om geschilbeslechting tussen advocaat en cliënt (...) door de tuchtrechter bij wet mogelijk te maken.”
Terugkomend bij mevrouw X: de gegronde klacht zou in haar geval kunnen leiden tot een berisping van de betrokken advocaat en een (gedeeltelijke) restitutie van de ruim €41.000 die zij aan facturen heeft betaald. Een dergelijke bevoegdheid zou ontezegelijk in haar voordeel werken. Tegelijkertijd zou de aard van het tuchtrecht en het belang daarvan voor de praktijk niet geschaad worden: integendeel – het tuchtrecht functioneert er juist beter door. De handelingen van de advocaat in haar zaak zijn tuchtrechtelijk verwijtbaar en fundamentele kennis ontbrak. Door de tuchtklacht kwam dat aan het licht. Een restitutie zou in een dergelijk geval een laagdrempelige manier vormen om óók aan het belang van de cliënt-klager tegemoet te komen.
Conclusie
In dit onderzoek is de positie van de cliënt in het stelsel van klacht- en tuchtrecht in de advocatuur in kaart gebracht en geëvalueerd. Daarbij werd de volgende onderzoeksvraag als leidend aangehouden:
“Hoe verhoudt het belang van de individuele cliënt zich tot het algemene belang van de advocatuur tot gedragsnormering?”
Er werd een aanbevelende onderzoeksstelling toegepast, die werd bezien vanuit de individuele cliënt. Het aangehaalde voorbeeld van mevrouw X, ontleend aan een artikel in NRC Handelsblad, vormde in zoverre het beginpunt van het onderzoek. De aanbevelingen werden hoofdzakelijk geformuleerd binnen de bestaande kaders van het tuchtrecht waar de advocaat aan onderworpen is en het civielrechtelijke kader waarbinnen de advocaat werkzaam is. Gebleken is dat voor de cliënt een groot aantal rechtsingangen bestaat op het moment dat deze ontevreden is over de dienstverlening van zijn advocaat. Daarbij valt er enerzijds een weg te volgen bij de civiele rechter of via alternatieve geschilbeslechting, en anderzijds kan er een tuchtrechtelijke klacht worden ingediend. Aan beide routes ligt een ander soort klacht ten grondslag. Vanuit de cliënt bezien is dit een complex systeem met veel verschillende rechtsingangen. Daarnaast zijn de mogelijkheden tot materiële genoegdoening beperkt.
Ten aanzien van de eerste beperkingen zijn de mogelijkheden verkend of verplichte aansluiting voor advocaten bij de Geschillencommissie de beperking weg zou kunnen nemen. Dat bleek tot op zekere hoogte het geval te zijn. De beperkte mogelijkheid tot materiele genoegdoening is in een breder kader geplaatst, waarbij zowel het civielrechtelijke kader waarbinnen de advocaat werkzaam is al het tuchtrechtelijk kader betrokken werd. Ten aanzien van schadevergoeding door de tuchtrechter op grond van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, dienen de verwachtingen van de cliënt meer in lijn te worden gebracht met de uitkomsten van een tuchtrechtelijke procedure. Een tuchtrechtelijke uitspraak is daarentegen wel een sterk middel om een civielrechtelijke procedure mee in te leiden.
De concrete aanbeveling die in dit onderzoek wordt geformuleerd is dat ten aanzien van de beperkte materiële genoegdoening door de tuchtrechter, op het punt van het honorarium dat door de cliënt dient te worden betaald, meer ruimte moet worden genomen om de declaratie te
matigen. Als aan de voorwaarde voldaan is dat cliënten zich daadwerkelijk met een tuchtrechtelijk klacht bij de tuchtrechter melden, hoeft de aard van het tuchtrecht zich niet te verzetten tegen een dergelijke bevoegdheid. Door de klager voor zijn inspanning van het indienen van een klacht om het algemene belang te dienen tegemoet te komen ten aanzien van het honorarium, valt het individuele belang en het algemene belang in zekere zin samen. Terugkomend op de hoofdvraag die zag op de verhouding tussen het algemene belang van gedragsnormering en het individuele belang van de cliënt: de uitkomst van dit onderzoek is in feite dat deze verhouding te veel als een tegenstelling wordt gezien. Aangenomen dat genoegdoening van de individuele klager niet het hoofddoel van het tuchtrecht behelst, is daarmee niet gezegd dat het individuele belang niet samen met het tuchtrecht kan worden gediend. In de beantwoording van de vraag hoe deze zich tot elkaar verhouden, kunnen ze echter ook in elkaars verlengde gezien worden. De in dit onderzoek aanbevolen bevoegdheid schept mogelijkheden om het hoofddoel van het tuchtrecht beter te dienen, zonder daarbij voorbij te gaan aan de eigen aard van het tuchtrecht én de civielrechtelijke relatie tussen advocaat en cliënt.
In het geval van de cliënt (mevrouw X) zoals aangehaald in dit onderzoek, zou deze cliënt vermoedelijk een stuk minder gedesillusioneerd achterblijven op het moment dat zij, naast een intern gerichte sanctie, de advocaat ook wordt veroordeeld tot een matiging van de factuur. Dit komt de uiteindelijke kwaliteitsbewaking binnen de beroepsgroep ten goede.
Literatuurlijst
Verkort aangehaalde literatuur
Arnouts, Mooibroek & Geertema 2016
C.J.J.C. Arnouts, M.F. Mooibroek, & J.G. Geertsma, ‘Het primaat van het tuchtrecht’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2016, p. 711-721.
Asser Procesrecht/van Schaick 2 2016/25
A.C. van Schaick, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Procesrecht. 2. Eerste aanleg, Deventer: Wolters Kluwer 2016.
Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018/64
T.F.E. Tjong Tjin Tai, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel IV. Opdracht, incl. de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2018.
Bannier 2011
F. Bannier, Zoals een behoorlijk advocaat betaamt. Advocatengedragsrecht, Apeldoorn: Maklu 2011.
Bannier, Fanoy & Zwennes 2018
F. Bannier, N.A.M.E.C. Fanoy & M. Zwennes, Beroep: advocaat: in de ban van de balie, Deventer: Wolters Kluwer 2018.
De Groot - Van Leeuwen 2016
L. De Groot - Van Leeuwen ‘Tuchtrecht voor de juridische beroepen: wee en wel’, Ars Aequi 2016, p. 528–534.
De Wolff 2018
D.J.B. de Wolff, ‘Een redelijk honorarium? De onvolkomen toetsing van advocatendeclaraties’, NJB 2018, 2251.
Den Tonkelaar 2016
J.D.A. den Tonkelaar, ‘Terugkerende vragen in het tuchtrecht’, Ars Aequi 2016, p. 564-571.
Doornbos & de Groot-van Leeuwen 2013
N. Doornbos & L.E. de Groot-van Leeuwen, ‘Modernisering van het toezicht op de advocatuur’, NJB 2013/2251, afl. 38, p. 2662-2669.
Eelenbaas 2009
H. Eleenbaas, ‘Geen schadevergoeding in het wettelijk geregeld tuchtrecht!’, NJB 2009/38, p. 2486-2490.
Een maatschappelijke orde
Rapport van de Commissie Advocatuur, Een maatschappelijke Orde, Den Haag 2006.
Gloudemans-Voogd, Advocatenblad 2018
N. Gloudemans-Voogd, ‘Snelle beslechters’, Advocatenblad 2018, 9, p. 37 e.v.
Herregodts 2019
R.L. Herregodts, Gemeenschappelijke normen voor vertrouwensberoepen, Groningen: Rijksuniversiteit Groningen 2019.
Huls & Laclé 2006
N. Huls & Z. Laclé, Meer macht voor de consument?: een position paper ten behoeve van de Commissie Van Wijmen, Den Haag: Boom Koninklijke Uitgevers 2006.
Kemper 2005
C.J.G. Kemper, ‘Advocaat en consument op zoek naar een rechter’, Ars Aequi 2015, nr. 54, p. 628-633.
Kestemont 2016
L. Kestemont, Naar een rechtswetenschappelijke methodeleer. Een expliciet methodologisch kader voor rechtswetenschappelijk onderzoek in het socialezekerheidsrecht (diss Leuven), KU Leuven 2016.
Mooibroek 2015
M.L. Mooibroek, ‘De “redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsbeoefenaar” in het tuchtrecht’, NJB 2015/3, p. 16-20.
Rammeloo 2015
L. Rammeloo, ‘De Geschillencommissie Advocatuur’, Tijdschrift voor Arbitrage 2015, 68, p. 113-117.
Sanders 2017
R. Sanders, Orde en discipline: een onderzoek naar de ontwikkeling en reikwijdte van het advocatentuchtrecht, Den Haag: Bju 2017.
Soeharno 2016
J. Soeharno, ‘Een nieuw panopticon. Over het doel van tuchtrecht’, Ars Aequi 2016, p. 494- 498.
Tuchtrecht en fair play
Nederlandse Vereniging Voor Procesrecht, Tuchtrecht en fair play, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1984.
Uhlenbroek & Mooibroek, AV&S 2013/24
M. Uhlenbroek & M.F. Mooibroek, ‘De betekenis van een tuchtrechtelijk oordeel voor de beroepsaansprakelijkheid overschat?’, AV&S 2013, 24.
Verkijk 2009
R. Verkijk, ‘De Geschillencommissie Advocatuur; de advocaat als tegenpartij’, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2009, afl. 1, p. 13-17.
Verkijk 2010
R. Verkijk, De advocaat in het burgerlijk proces (diss. Maastricht), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010.
Jurisprudentie
Raad van Discipline 's-Gravenhage 25 mei 2015, ECLI:NL:TADRSGR:2020:89. Raad van Discipline ‘s-Gravenhage 6 november 2017, ECLI:NL:TADRSGR:2017:210. Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden 12 maart 2018, ECLI:NL:TAHVD:2017:151. Raad van Discipline ’s-Gravenhage 2 december 2019, ECLI:NL:TADRSGR:2019:251. Raad van Discipline Amsterdam 8 juni 2020, ECLI:NL:TADRAMS:2020:127.
Hof van Discipline 28 augustus 1989, nr. 1169, Advocatenblad 1990, p. 418. Hof van Discipline 6 februari 2012, ECLI:NL:TAHVD:2012:YA3009.
Hof van Discipline ‘s-Hertogenbosch 20 september 2013, ECLI:NL:TAHVD:2016:86. Hof van Discipline ‘s-Hertogenbosch 13 juni 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:125. Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 9 april 2018, ECLI:NL:TAHVD:2018:59. Hof van Discipline ‘s-Hertogenbosch 8 mei 2020, ECLI:NL:TADRSHE:2019:152. Rechtbank Rotterdam 04 april 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BW1033
Rechtbank Limburg 22 februari 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:1565. Rechtbank Oost-Brabant 22 februari 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:741. Hoge Raad 24 oktober 1997, m. nt. P.A. Steijn (Baijings/mr. H).
Hoge Raad 19 januari 2001, ECLI:NL:HR:2007:AZ6541. AVS 2007/46, m. nt. Wouters. Hoge Raad 29 maart 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AD8175.
Hoge Raad 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1532.
Hoge Raad 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2090, NJ 2008/528 m.nt. C.C. van Dam.
Overige bronnen
Jaarverslag raden en hof van discipline 2019. Jaarverslag dekenberaad 2019.
Toelichting op de Verordening op de advocatuur. Model Kantoorklachtenregeling.
Leidraad dekenale behandeling.
Wetsgeschiedenis Kamerstukken II 1979/80, 16094, nr. 3. Kamerstukken II 1981/82, 16 094, nr. 6. Kamerstukken II 2003/04, 29279, nr. 7. Kamerstukken II 2005/06, 30300-VI, nr. 144. Kamerstukken II 2006/07, 30800-VI, nr. 13. Kamerstukken II 2009/10, 32382, nr. 3.