Zonder klacht geen tucht
Een onderzoek naar de positie van de cliënt als klager binnen het stelsel van klacht- en tuchtrecht in de advocatuur.
Naam: F.S. (Freek) van Leeuwen Aantal woorden: 13348 woorden
Begeleider: mw. prof. dr. mr. D.J.B. de Wolff Datum: 21 augustus 2020
In de uitoefening van zijn beroep is een advocaat onderworpen aan tuchtrecht. De cliënt speelt als klager binnen dit advocatentuchtrecht een belangrijke rol. Op het moment dat een cliënt ontevreden is over de dienstverlening van zijn advocaat, kan deze echter ook een nieuwe procedure beginnen bij de civiele rechter, of een gang maken naar een geschillencommissie. In dit onderzoek wordt de positie van de cliënt als klager in het stelsel van klacht- en tuchtrecht in de advocatuur geëvalueerd. Er wordt een tweetal beperkingen gesignaleerd: (1) een brede verscheidenheid aan instanties waar de cliënt zich met zijn klacht kan of moet melden en (2) geringe kansen op materiële genoegdoening op het moment dat deze zich meldt bij de tuchtrechter. De achtergrond van beide beperkingen is gelegen in de eigen aard van het tuchtrecht en de civielrechtelijke relatie tussen de cliënt en de advocaat. Binnen deze achtergrond wordt een concrete aanbeveling geformuleerd, die er op neerkomt dat de tuchtrechter meer ruimte moet krijgen om, indien een klacht gegrond wordt verklaard, het honorarium van de advocaat te matigen ten behoeve van de cliënt. Betoogd wordt dat dit de werking van het tuchtrecht uiteindelijk ten goede komt, zonder dat een dergelijke bevoegdheid daarmee voorbij gaat aan de eigen aard van het tuchtrecht.
Inhoudsopgave
Inleiding 4
1. De advocaat en de client 7
1.1 De relatie tussen de advocaat en de cliënt 7
1.2 Het belang van de cliënt 10
2. Mogelijkheden voor de ontevreden cliënt 11
2.1 In den minne 11
2.2 Via alternatieve geschilbeslechting of de civiele rechter 13
2.3 Klacht bij de tuchtrechter 14
3. Beperkingen voor de cliënt 18
4. Een breed scala aan loketten 20
4.1 Verplicht geschillencommissie? 20
4.2 Een enkele gerechtelijke instantie? 22
5. Civielrechtelijk kader en eigen aard van het tuchtrecht 25
5.1 Civielrechtelijk kader 26
5.2 Tuchtrechtelijk kader 28
6. Mogelijke verbeteringen 32
6.1 Verwachtingen van cliënt of tuchtrechtelijke procedure veranderen? 32
6.2 Verwachtingen ten aanzien van schadevergoeding 33
6.3 Meer ruimte ten aanzien van het honorarium 34
Conclusie 39
Inleiding
Stel: als burger krijg je te maken met het overlijden van een ouder. In de afhandeling van de erfenis kom je in een niet op te lossen conflict met je broers en zussen en je besluit een advocaat in te schakelen. Deze advocaat stapelt vervolgens fout op fout. De rechtbank merkt dit ook, en stelt zelfs dat de advocaat in strijd met de goede procesorde heeft gehandeld door een veel te omvangrijke vordering in te dienen. Jij als cliënt, niet gehinderd door enige juridische kennis, bent altijd uitgegaan van de expertise van de advocaat. Als je de advocaat confronteert met zijn fouten, stelt deze dat er geen sprake is van een fout. Wel vallen er facturen in de bus, die oplopen tot ruim 41.000 euro. Na een second opinion door een advocaat die is gespecialiseerd in erfrecht blijkt inderdaad dat de advocaat basale fouten heeft gemaakt die een ervaren, in erfrecht gespecialiseerde advocaat nooit zou maken.
In een artikel in NRC Handelsblad uit 2017 werd deze casus beschreven.1 De cliënt in kwestie
ging op onderzoek uit: waren er mogelijkheden om verhaal te halen bij de betrokken advocaat? Een dergelijke cliënt kan verschillende wegen bewandelen om dit mogelijke onrecht aan de kaak te stellen. 2 Hij kan de klacht bespreken met de advocaat over wie hij ontevreden is, de
deken van de Orde van Advocaten inlichten en wellicht een tuchtrechtelijke procedure beginnen. Verder staat het hem vrij een gang naar een geschillencommissie te maken of een advocaat te bellen om een nieuwe procedure aan te vangen tegen zijn oude advocaat. Tenslotte kan een cliënt besluiten om het er bij te laten zitten. Het is immers goed denkbaar dat de eerdere ervaring met het recht van dien aard is geweest dat de cliënt er niet op zit te wachten om opnieuw in een juridisch geschil betrokken te raken. Zoals de cliënt in bovenstaande casus het verwoordde: “Dat ik zo moeilijk mijn recht kan halen verklaart het arrogante gedrag van deze lui.”
Advocaten vervullen een belangrijke rol binnen de rechtsorde en vormen de sleutel tot de effectuering van het recht van de burger.3 De positie van en het toezicht op de advocatuur staat
dan ook altijd ter discussie. De advocaat, in de vorige eeuw nog vaak bestempeld als een wat anachronistische figuur - de notabele die, samen met de andere vrije beroepen de dienst uitmaakte, is veranderd in een commerciëlere figuur. Waar de advocaat zich in de vorige eeuw
1 C. Driessen, ‘Blunderende advocaat, erfenis weg, NRC Handelsblad, 20 januari 2017.
2 Overal waar in dit onderzoek naar ‘hij’, ‘hem’ of ‘zijn’ wordt gerefereerd, kan ook ‘zij’ of ‘haar’ worden
gelezen.
nog over allerhande zaken kon buigen, is het tegenwoordig veel gebruikelijker dat deze zich specialiseert in een rechtsgebied. Er is echter één factor die er voor een advocaat in zijn beroepsuitoefening wel altijd is: de cliënt. Cliënten bestaan er in alle soorten en maten: van de cliënt die zijn echtscheiding wil aanvragen, de gedetineerde die zijn overplaatsing naar een andere gevangenis wil voorkomen, tot de multinational die een concurrent wil opkopen. Binnen het stelsel van advocatentuchtrecht speelt de cliënt dan ook een belangrijke rol. Bovendien is de rol die de cliënt speelt aan verandering onderhevig geweest. Hervormingen van het stelsel van tucht- en klachtrecht zijn in de afgelopen decennia aan de orde geweest, en daarbij is de positie van de cliënt niet onbesproken gelaten.4
Opzet onderzoek
Doel van dit onderzoek is om de positie van de cliënt in het stelsel van klacht-en tuchtrecht in kaart te brengen en te evalueren. Binnen het tuchtrechtelijke kader waar de beroepsgroep van de advocatuur aan onderworpen is en met inachtneming van de aard van de civielrechtelijke relatie tussen de cliënt en de advocaat, wordt getracht een aanbeveling te formuleren over de wijze waarop de positie van de cliënt verbeterd zou kunnen worden. Daarbij is de onderzoeksvraag:
Hoe verhoudt het belang van de individuele cliënt zich tot het algemene belang van de advocatuur tot gedragsnormering?
Om deze onderzoeksvraag te beantwoorden worden de volgende deelvragen gesteld:
1. Hoe kenmerkt de relatie tussen de advocaat en de cliënt zich? 1.1. Wat is het belang van de cliënt?
1.2. Welke mogelijkheden bestaan er voor een ontevreden cliënt?
1.3. Welke beperkingen bestaan er voor de cliënt in dit stelsel van klacht- en tuchtrecht?
2. Hoe verhouden mogelijke verbeteringen ten aanzien van de positie van de cliënt zich tot de aard van het tuchtrecht en de civielrechtelijke relatie tussen de cliënt en de advocaat?
3. In hoeverre dient het stelsel van klacht- en tuchtrecht, in het licht van deze achtergrond, meer dan wel minder te worden uitgerust op effectieve rechtsmiddelen voor de klager?
In hoofdstuk 1 zet ik de relatie tussen de advocaat en de cliënt in algemene zin uiteen, waarbij ik ook het belang van de cliënt definieer. In hoofdstuk 2 ga ik in op de mogelijkheden die tot de beschikking staan van een ontevreden cliënt. In hoofdstuk 3 signaleer ik, bezien vanuit de cliënt, een tweetal beperkingen. In hoofdstuk 4 schets ik de eerste beperking, te weten het brede loket aan instanties waar de cliënt zich tot kan wenden en verken ik mogelijke oplossingen. In hoofdstuk 5 ga ik in op de achtergrond van de tweede beperking, te weten de geringe betekenis die wordt toegekend aan materiele genoegdoening. In hoofdstuk 6 formuleer ik, aan de hand van deze achtergrond een aanbeveling. Deze aanbeveling komt er in het kort op neer dat de tuchtrechter meer ruimte moet kunnen nemen om het honorarium te matigen, wanneer hij handelen vaststelt dat niet in lijn is met wat er van de advocaat mag worden verwacht.
Afbakening van het onderwerp
Dit onderzoek ziet op de positie van de cliënt als klager tegenover de eigen advocaat. Het belang van andere klagers, zoals de wederpartij of de advocaat van de wederpartij, wordt buiten beschouwing gelaten. Daarnaast wordt uitgegaan van een betalende cliënt die zich laat bijstaan door een advocaat in een civiele procedure, maar daarmee is niet gegeven dat de bevindingen niet ook van toepassing kunnen zijn op advocaten die in andere rechtsgebieden praktijk voeren.5
Methodologie
In dit onderzoek wordt een aanbevelende onderzoeksstelling gehanteerd.6 Daartoe wordt het
stelsel van klacht- en tuchtrecht beschreven en worden een tweetal beperkingen gesignaleerd. De aanbevelingen worden geformuleerd met respect voor de achtergrond van zowel het tuchtrechtelijk kader en de civielrechtelijke relatie tussen cliënt en advocaat. Daarmee vormt deze achtergrond, ratio en motivering in feite het toetsingskader waarbinnen de aanbevelingen worden geformuleerd.
Dit onderzoek is gebaseerd op literatuur- en jurisprudentieonderzoek.
5 Er wordt bijvoorbeeld niet ingegaan op de specifieke aspecten van een advocaat die werkzaam is op basis van
een toevoeging, aangezien er bij deze cliënt een ander financieel belang speelt.
6 Kestemont 2016, p. 72. Dit onderzoek is vormgegeven naar de methodiek zoals wordt beschreven in dit
1. De advocaat en de cliënt
In dit hoofdstuk wordt in algemene zin de relatie tussen de advocaat en de cliënt toegelicht en worden de verschillende belangen van de cliënt onderscheiden.
1.1 De relatie tussen de advocaat en de cliënt
De advocaat vervult een bijzondere rol in de samenleving. Deze rol werd door de commissie-van Wijmen gedefinieerd in het rapport Een maatschappelijke orde.7 In dit rapport werd een
diepgaande analyse gedaan naar de rol, betekenis en positie van de advocatuur in de rechtsstaat en rechtsorde.8 De commissie van Wijmen formuleerde in dit rapport de kerntaak van de
advocaat als het waarborgen van de rechtspositie van zijn cliënt. Deze taak heeft twee hoofdonderdelen: het geven van juridisch advies en het vertegenwoordigen van de cliënt in juridische conflicten en procedures.9 Bij de vervulling van die taak dienen volgens de
commissie een aantal kernwaarden te worden betracht, te weten: partijdigheid, onafhankelijkheid, deskundigheid, integriteit en publieke verantwoordelijkheid.10
De uitkomsten van het rapport waren aanleiding voor de wijziging van de Advocatenwet in 2015.11 Het uitgangspunt bij de wetswijziging was dat het waarborgen van de
rechtsbescherming van de cliënt de kerntaak van de advocaat is. Op grond van deze bijzondere rol komt de advocaat een aantal privileges toe, zoals het procesmonopolie en het verschoningsrecht.12 Voor dit onderzoek is vooral van belang dat de advocaat een belangrijke
rol speelt en medeverantwoordelijk is voor de effectuering van het recht van de burger. Rechtzoekenden moeten, zo volgt uit de memorie van toelichting, onafhankelijk juridisch advies krijgen en daarom “is van oudsher de verlening van rechtsbijstand opgedragen aan de advocaat als onafhankelijke vrije beroepsbeoefenaar.”13
Tegen die achtergrond moet de juridische relatie van de cliënt met zijn advocaat worden bezien. De advocaat is een juridisch dienstverlener en verricht zijn werkzaamheden op grond van een
7 Kamerstukken II 2005/06, 30300-VI, nr. 144. Naar dit rapport wordt verder verwezen als Een
maatschappelijke orde.
8 Kamerstukken II 2003/04, 29279, nr. 7. 9 Een maatschappelijke orde, p. 19.
10 Deze kernwaarden zijn uiteindelijk opgenomen in artikel 10a van de Advocatenwet, waarbij de publieke
verantwoordelijkheid in de aanhef van dit artikel is opgenomen.
11 Kamerstukken II 2006/07, 30800-VI, nr. 13, p. 1. 12 Kamerstukken II 2009/10, 32382, nr. 3, p. 6. 13 Kamerstukken II 2009/10, 32382, nr. 3, p. 7.
overeenkomst van opdracht.14 De cliënt is daarbij de opdrachtgever en de advocaat de
opdrachtnemer. Op grond van artikel 7:401 lid 1 BW is de opdrachtnemer verplicht bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Concreet betekent dit dat de advocaat zich niet vaak tot welomschreven prestaties verplicht.15 De prestaties van de
advocaat worden in de regel beschouwd als inspanningsverbintenissen.16 De advocaat zal bij
een te voeren civiele procedure bijvoorbeeld niet snel garanderen dat er een bepaald resultaat zal worden behaald. Wel kan sprake zijn van een bijzondere resultaatsverbintenis, bijvoorbeeld als het gaat om het instellen van appel, of van een samenloop tussen een inspanningsverbintenis en een resultaatsverbintenis.
De advocatuur is een gereglementeerde beroepsgroep. Een belangrijke categorie binnen de gereglementeerde beroepen zijn de vrije beroepen, waar de advocaat (naast bijvoorbeeld de arts en de notaris) eveneens toe behoort. Een vrij beroep kan worden gedefinieerd als “een beroep dat wordt uitgeoefend op grond van een relevante beroepskwalificatie door een persoon die persoonlijk, op eigen verantwoordelijkheid en professioneel onafhankelijk, intellectueel-ideële prestaties verricht ten behoeve van de opdrachtgever en de samenleving in het algemeen.”17 De toegang tot de advocatuur is beperkt door eisen aan opleiding en toelating
door beroepsorganisaties. Daarnaast kent de advocatuur, zoals alle gereglementeerde beroepen, aanvullende regelgeving die bepaalt hoe het beroep moet worden uitgeoefend en bestaan er sancties die kunnen worden ingeroepen op het moment dat er sprake is van gebrekkige beroepsuitoefening.18
Deze aanvullende regelgeving is te vinden in de Advocatenwet, de Verordening op de advocatuur (hierna: Voda) en de Gedragsregels Advocatuur (hierna: Gedragsregels). Dit gedragsrecht zal later, voor zover relevant, besproken worden. Ten aanzien van de civielrechtelijke overeenkomst is het voor nu voldoende vast te stellen dat normen uit het gedragsrecht een rol kunnen spelen bij de invulling van de civielrechtelijke overeenkomst19
Deze civielrechtelijke overeenkomst wordt aangevuld op grond van eisen van redelijkheid en billijkheid.20 Bij de invulling van deze norm moet betekenis worden toegekend aan de eisen
14 Art. 7:400 BW. 15 Verkijk 2010, p. 294.
16 Bannier, Fanoy & Zwennes 2018, p. 230. 17 Zo volgt uit Richtlijn 2005/36/36/EG. 18 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018/64. 19 Verkijk 2010, p. 299.
zoals die voortvloeien uit Gedragsregels en (in het verlengde daarvan) tuchtrechtelijke uitspraken.21
In de relaties tussen advocaten en hun cliënten bestaan grote verschillen. Om twee uitersten te schetsen: een multinational beschikt over het algemeen over een juridische afdeling, waar voormalig advocaten of eigen in-house lawyers werkzaam zijn. Tussen een consument22 en zijn
advocaat bestaat een heel andere dynamiek: de advocaat beschikt over veel meer kennis dan de consument-cliënt. Deze informatie-asymmetrie heeft tot gevolg dat de consument niet goed in staat is om de kwaliteit te toetsen en te oordelen of de prijs-kwaliteitverhouding in balans is.23
Voor de consument-cliënt is de beloningsstructuur (het befaamde uurtje-factuurtje) vaak ondoorzichtig.
Dit onderzoek richt zich op het stelsel van klacht- en tuchtrecht binnen de advocatuur. Binnen dit stelsel wordt formeel-juridisch geen onderscheid gemaakt tussen verschillende soorten cliënten en advocaten. Het is van belang om in het achterhoofd te houden dat een groot deel van de ontevredenheid van cliënten ontstaat in rechtsgebieden waaraan vaak ook een emotioneel aspect verbonden is, zoals dat bijvoorbeeld het geval is in het familierecht.24 De
grote, gecommercialiseerde advocatenkantoren (de Zuidas-advocatuur) hebben een substantieel kleiner aandeel in het aantal klachten. Een vermoedelijke oorzaak daarvan ligt in het feit dat deze kantoren hun sterke positie willen behouden en dus meer zullen focussen op het in stand houden van hun reputatie. In dit onderzoek wordt impliciet uitgegaan van een consument-cliënt. In de volgende hoofdstukken zal met regelmaat gerefereerd worden aan deze consument-cliënt, in de persoon van mevrouw X. Hoewel klacht- en tuchtrecht onverminderd van toepassing is op grote kantoren of grote cliënten, wordt ervan uitgegaan dat deze cliënten door hun machtspositie tegen mindere of andere beperkingen zullen aanlopen op het moment dat deze ontevreden zijn over dienstverlening van hun advocaat.25
21 Verkijk 2010, p. 299.
22 Bij gebrek aan een definitie in het klacht- en tuchtrecht wordt in dit onderzoek de definitie aangehouden uit
het algemene verbintenissenrecht (art. 6:230g lid 1 sub a BW): ieder natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen.
23 Huls & Lacle 2006, p. 10-19.
24 Jaarverslag raden en hof van discipline 2019, p. 19, 163 klachten ingediend binnen het familierecht. 25 Zie als anekdotisch bewijs van deze stelling een geschil tussen een vermogensbeheerder en een
advocatenkantoor, waarbij het advocatenkantoor wist te ontsnappen aan een claim van 5,5 miljoen euro met een beroep op de klachtplicht. Rechtbank Oost-Brabant 12 februari 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:741.
1.2 Het belang van de cliënt.
De verscheidenheid aan relaties tussen advocaat en cliënt komt naar voren in de diversiteit aan klachten die een cliënt kan indienen. Cliënten kunnen ontevreden zijn over de inhoudelijke behandeling van hun zaak door de advocaat, over de hoogte van de declaratie of over allebei. Ontevredenheid over de inhoudelijke behandeling van de eigen advocaat komt eveneens voor in vele gedaantes: van een advocaat die zijn cliënt vijf jaar lang voorliegt over het verloop van zijn zaak26, tot een cliënt die van oordeel is dat de advocaat tuchtrechtelijk verwijtbaar handelt
omdat hij stelt dat een door de cliënt ingediende brief te emotioneel van aard is.27 Vaak is het
moeilijk om klachten over de hoogte van de declaratie en klachten over de inhoudelijke behandeling te scheiden. Doorgaans is de cliënt immers ontevreden over de prijs-kwaliteitverhouding van de geleverde dienst.
In dit onderzoek wordt het belang van cliënt schematisch ingedeeld. Daartoe worden een drietal deelbelangen onderscheiden. Allereerst bestaat het immateriële belang van een goede rechtsbedeling. Dit is het meest algemene belang van de cliënt en raakt de kern van de eerder genoemde relatie tussen advocaat en cliënt: de cliënt wendt zich tot een advocaat en wenst te worden bijgestaan en op deze manier zijn recht te effectueren. Daarnaast bestaan er voor de cliënt financiële aspecten. Er is sprake van een financiële verplichting: de advocaat stuurt aan de cliënt een factuur met de kosten van het honorarium28dat betaald dient te worden. Een
tweede financieel belang komt voor uit het gegeven dat het optreden van de advocaat tot schade kan leiden. Dit belang houdt het voorkomen van dergelijke schade in. Beide financiële aspecten worden in dit onderzoek gezien als materiële belangen van de cliënt. Deze verschillende belangen kennen elk een verschillende remedie. Deze remedie kan bestaan uit erkenning, matiging van het honorarium of een vergoeding van de geleden schade.
26 Raad van Discipline 's-Gravenhage 25 mei 2015, ECLI:NL:TADRSGR:2020:89. Deze klacht resulteerde
uiteindelijk in een schrapping van de advocaat.
27 Raad van Discipline Amsterdam 8 juni 2020, ECLI:NL:TADRAMS:2020:127. Deze klacht werd ongegrond
verklaard.
2. Mogelijkheden voor de ontevreden cliënt
Het beginpunt van een klacht schuilt in de ontevredenheid van een cliënt over het functioneren van zijn advocaat. Een cliënt die ontevreden is over de dienstverlening van zijn advocaat heeft verschillende mogelijkheden om een klacht in te dienen, dan wel op een andere wijze zijn geschil te beslechten. Aangezien de verschillende mogelijkheden elkaar deels overlappen dan wel elkaar kunnen opvolgen, worden in de volgende paragraaf een drietal verschillende routes die een cliënt kan afleggen behandeld. Daarbij is gekozen voor een indeling langs verschillende stromen, te weten: i) in der minne, ii) via alternatieve geschilbeslechting of de civiele rechter en iii) via de tuchtrechter. Van belang is dat aan route ii) en iii) elk een ander soort klacht ten grondslag ligt.
2.1 In den minne
Als uitgangspunt van de klachtbehandeling geldt dat wanneer een cliënt een klacht heeft, deze klacht in beginsel door het kantoor van de betrokken advocaat wordt behandeld. Op grond van artikel 6.28 van de Voda dient elke advocaat te beschikken over een kantoorklachtenregeling. Deze regeling vormt het centrale element van een behoorlijk vormgegeven klachtbehandeling.29 De kantoorklachtenregeling regelt de behandeling van klachten die gaan
over de totstandkoming en de uitvoering van de overeenkomst van opdracht, de kwaliteit van dienstverlening en de hoogte van de declaratie.30 Op grond van artikel 6.28 tweede lid Voda
worden bepaalde eisen aan de kantoorklachtenregeling gesteld, maar binnen de gestelde eisen wordt voor kantoren aanzienlijke ruimte gelaten om zelf te bepalen hoe met klachten wordt omgegaan.31
Specifiek dient in de kantoorklachtenregeling onder meer te worden bepaald welke advocaat optreedt als klachtenfunctionaris. Deze interne klachtenfunctionaris is belast met de afhandeling van de klacht. De klachtenfunctionaris is geen geschilbeslechter: hij bemiddelt tussen de cliënt en de advocaat en kan enkel aanbevelingen doen om het conflict op te lossen. In dat licht is ook van belang op te merken dat de klachtenfunctionaris de advocaat kan zijn
29 Toelichting op art. 6.28 Voda, zie:
regelgeving.advocatenorde.nl/content/artikel-628-kantoorklachtenregeling-0. Hierna: toelichting Voda.
30 Art. 6.28 lid 2 sub a Voda: een klacht moet worden gezien als een schriftelijke uiting van ongenoegen van of
namens de cliënt jegens de de advocaat of de onder diens verantwoordelijkheid werkzame personen, waarbij geen sprake is van een tuchtrechtelijke klacht zoals bedoeld in artikel 46 e.v. van de Advocatenwet.
over wie nu juist wordt geklaagd.32 Dit wordt ingegeven door de realiteit van de
advocatenpraktijk: een advocaat die in zijn eentje kantoor houdt kan lastig een andere klachtenfunctionaris dan zichzelf aanstellen.33
Bij de afhandeling van de klacht kan, indien daar behoefte aan bestaat, hoor- en wederhoor worden toegepast. Door over en weer standpunten uit te wisselen vergroot men volgens de Nederlandse orde van advocaten (hierna: Nova) de kans dat partijen het conflict weten op te lossen. Daarnaast dient er een termijn te worden gesteld voor de afhandeling van de interne klachtenbehandeling, waarbij in zijn algemeenheid mag worden verwacht dat de klacht binnen een maand door het kantoor wordt behandeld.34
Als de cliënt en (het kantoor van) de advocaat er zelf niet uitkomen, wordt de regionale deken erbij betrokken. De deken is toezichthouder en staat aan het hoofd van de regionale Orde van Advocaten.35 Binnen het plaatselijke arrondissement waar de advocaat werkzaam is
functioneert de deken als primus inter pares. De deken treedt zowel op als handhaver als vertrouwenspersoon, adviseur en bemiddelaar. Met al deze petten op vervult de deken al in een vroeg stadium van de klachtenafhandeling een rol. De cliënt kan bij de deken van het arrondissement waar de advocaat werkzaam is een klacht indienen. Het uitgangspunt blijft wel dat de cliënt de zaak eerst opneemt met de eigen advocaat.36 Indien dat is gebeurd, zal de deken
de klacht vervolgens onderzoeken en proberen om tussen de partijen te bemiddelen. Door bijvoorbeeld tekst en uitleg te bieden kan de deken klachten in sommige gevallen wegnemen bij cliënten.
Als de cliënt en de advocaat, zelfs na tussenkomst van de deken, de klacht niet weten af te handelen, kan de deken de cliënt adviseren over de te nemen vervolgstappen. Hoe en welke mogelijkheden voor de cliënt openstaan is afhankelijk van de aard van de klacht, wat er is opgenomen in de overeenkomst van opdracht of algemene voorwaarden en in welke hoedanigheid de cliënt optreedt.
32 Art. 6.28 lid 2 sub c Voda. 33 Toelichting op art. 6.28 Voda. 34 Art. 6.28 lid 2 sub d jo. sub e Voda.
35 De deken komt bevoegdheden van een toezichthouder toe op grond van titel 5.2 Awb.
36 Leidraad dekenale behandeling, p. 1. Deze leidraad wordt gepubliceerd op de websites van de lokale ordes
2.2 Via alternatieve geschilbeslechting of de civiele rechter
De eerste soort klacht kan gaan over de totstandkoming en de uitvoering van de overeenkomst van opdracht tussen de cliënt en advocaat. De advocaat dient voor deze geschillen een forumkeuze op te nemen in de kantoorklachtenregeling.37 Deze forumkeuze wordt
overeengekomen in de overeenkomst van opdracht of in de algemene voorwaarden. Daarnaast kan de forumkeuze worden opgenomen in de kantoorklachtenregeling, onder verwijzing naar de betreffende bepaling in de algemene voorwaarden of overeenkomst van opdracht.38 Door
deze forumkeuze op te nemen, wordt kenbaar gemaakt welke onafhankelijke partij bevoegd is een bindende uitspraak te doen over een niet opgeloste klacht of geschil. Dit kan een daarvoor aangewezen onafhankelijke derde (een geschillencommissie) of de bevoegde rechtbank zijn. Een onafhankelijke derde kan dus worden aangewezen om geschillen over de totstandkoming van de overeenkomst, kwaliteit van de dienstverlening en de hoogte van de declaratie te beslechten. Deze keuze is op grond van artikel 6.29 lid 2 Voda beperkt tot een overeenkomst tot arbitrage39 of een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW. Een bekend
voorbeeld van een dergelijke onafhankelijke derde is de Geschillencommissie Advocatuur (hierna: Geschillencommissie). Deze Geschillencommissie is in 1999 opgericht door de Nova in samenwerking met de Consumentenbond en De Geschillencommissie.40 Ongeveer een derde
van de Nederlandse advocaten is bij deze Geschillencommissie aangesloten.41 Advocaten die
niet zijn aangesloten kunnen zich daarnaast ad hoc tot de Geschillencommissie wenden, door middel van het sluiten van een akte van compromis. De Geschillencommissie behandelt hoofdzakelijk geschillen van consumenten tegen advocaten. De afhandeling is in het algemeen goedkoop en snel.42
De klachten die de Geschillencommissie in behandeling neemt kunnen gaan over onvrede over de kwaliteit van de dienstverlening of de hoogte van de rekening van de advocaat. Daarnaast kan de Geschillencommissie oordelen over geleden schadevergoedingen tot €10.000,-. De Geschillencommissie toetst daarbij aan de norm, ontleend aan artikel 7:400 BW, of de advocaat
37 Artikel 6.29 Voda: deze verplichting betreft de individuele advocaat, de praktijkrechtspersoon of het
samenwerkingsverband.
38 Zie bijvoorbeeld artikel lid 2-3 van de model Kantoorklachtenregeling zoals opgesteld door de NOvA. 39 Zoals bedoeld in artikel 1020 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
40 De verzamelnaam van circa 75 verschillende instanties die klachten behandelen tussen aanbieders van
producten en dienst en de klanten of cliënten van deze aanbieders.
41 Gloudemans-Voogd, Advocatenblad 2018, p. 37 e.v. 42 Verkijk 2009, p. 13.
heeft gehandeld zoals verwacht mag worden van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat. Daarnaast haalt de Geschillencommissie de Gedragsregels Advocatuur aan, afhankelijk van het onderwerp van het geschil. Het is van belang of er sprake is van een particuliere cliënt of een zakelijke cliënt. Afhankelijk van het soort cliënt wordt er, naast een lid afkomstig uit de rechterlijke macht en een lid namens de Nova, een lid voorgedragen door de Consumentenbond (in geval van een consument) of een representant uit het bedrijfsleven (in geval van een zakelijke cliënt). Dit heeft ook gevolgen voor het soort uitspraak dat wordt gedaan. In geval van een particuliere cliënt levert de commissie een vonnis met de status van bindend advies.43 Is de klager afkomstig uit het bedrijfsleven, dan wordt een arbitraal vonnis
gewezen.44 De mogelijkheid om een geschil voor te leggen aan een ander dan de bevoegde
rechter is beperkt in het geval dat de cliënt een consument is. Deze cliënt kan ervoor kiezen om van de procedure tot bindend advies af te zien (ook al is deze overeengekomen) en de procedure voor te leggen aan een gewone rechter.45
Civiele rechter
Naast een onafhankelijke derde kan als forum ook de bevoegde rechter worden aangewezen. Voor een vordering tot schadevergoeding boven de €10.000,- zal een cliënt zich in ieder geval altijd bij de bevoegde rechter moeten melden. In het algemeen is de bevoegde rechter in eerste aanleg de rechtbank van het arrondissement waarbinnen de advocaat werkzaam is. Daar kan de client terecht om e advocaat aansprakelijk te stellen voor een beroepsfout en om vordering in te dienen ter matiging van het honorarium van zijn advocaat. Het aanhangig maken van een zaak bij de bevoegde rechter houdt voor de cliënt in dat deze een vordering zal dienen te stellen en bewijzen.46
2.3 Klacht bij de tuchtrechter
Aan alle eerder genoemde procedures ligt een klacht ten grondslag, niet zijnde een klacht in de zin van artikel 46 Advocatenwet. Klachten in die zin komen erop neer dat de advocaat tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.
43 Art. 7:900 BW.
44 Vanuit de advocaat bezien biedt een procedure het voordeel van van een betrekkelijk makkelijke
incassoprocedure, zie: L. Rammerloo & A. Groenewoud, ‘Zo moet u declareren en incasseren’, Advocatenblad, november 2015, p. 33-36.
45 Op grond van art. 17 Grondwet en 6:236 sub n BW, waar een beding in de algemene voorwaarden dat
voorziet in beslechting van een geschil door een ander dan de rechter, onder bepaalde voorwaarden als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt.
In deze categorie klachten is eveneens een centrale rol weggelegd voor de deken. Na zijn onderzoek zal de deken aan de klager vragen of deze wil dat de klacht wordt voorgelegd aan de raad van discipline.47 De raad van discipline oordeelt over de gegrondverklaring van de
klacht. De deken kan aan het einde van zijn onderzoek alleen zijn visie geven.48 Tegen het
oordeel van de raad van discipline staat nog een mogelijkheid tot hoger beroep open bij het hof van discipline.
Komt de zaak voor bij de raad van discipline, dan wordt de klacht getoetst aan artikel 46 van de Advocatenwet. De norm die uit dit artikel voortvloeit houdt in dat de advocaat aan tuchtrechtspraak onderworpen is ter zake van:
“enig handelen of nalaten in strijd met de zorg die zij als advocaat behoren te betrachten ten opzichte van degenen wier belangen zij als zodanig behartigen of behoren te behartigen, ter zake van inbreuken op het bepaalde bij of krachtens deze wet en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, de verordeningen van de Nederlandse orde en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt.”
Het handelen dat wordt getoetst aan deze norm betreft dus ten eerste de belangenbehartiging, oftewel de zorg die de advocaat ten opzichte van de cliënt in acht dient te nemen. Daarnaast moet een advocaat de Advocatenwet, de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) en de verordeningen van de Nova naleven, en dient hij zich te gedragen zoals een behoorlijk advocaat betaamt. Deze norm zoals volgt uit artikel 46 Advocatenwet wordt onder meer ingevuld met Gedragsregels, die voor voor de praktijk en de tuchtrechter een richtlijn vormen.49 De gedragsregels sluiten deels aan bij de wettelijke bepalingen over de
overeenkomst van opdracht (art. 7:400 e.v. BW) en geven deels een specificatie of verbijzondering van deze regels. Daarnaast toetst de tuchtrechter aan de eerder genoemde kernwaardes zoals neergelegd in artikel 10a Advocatenwet.
De tuchtrechter toetst de kwaliteit van de dienstverlening in de volle omvang, maar houdt in zijn beoordeling rekening met de vrijheid die de advocaat dient te hebben in de wijze waarop
47 Art. 4.1 Leidraad dekenale behandeling. 48 Art. 4.1 Leidraad dekenale behandeling. 49 Sanders 2017, p. 99.
hij een zaak behandelt en de keuzes waarvoor hij gedurende die behandeling komt te staan. Deze vrijheid, zo oordeelde het Hof van Discipline, “wordt beperkt door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen zijn beroepsgroep als professionele standaard geldt. Die professionele standaard veronderstelt een handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht.”50
Acht de raad, of in hoger beroep het hof, een klacht gegrond, dan kan zij verschillende maatregelen opleggen. Tot de mogelijke maatregelen behoren onder meer een waarschuwing, een berisping, een geldboete, een schorsing voor maximaal een jaar en een schrapping van het tableau. Daarnaast kan de tuchtrechter op verzoek van de klager, of ambtshalve, uitspreken dat de beklaagde advocaat jegens de klager niet de zorgvuldigheid heeft betracht die bij een behoorlijke rechtshulpverlening betaamt.51 Voor de cliënt is van belang dat de tuchtrechter op
grond van artikel 48b lid 1 Aw als bijzondere voorwaarde kan stellen dat de advocaat geheel of gedeeltelijk de door hem veroorzaakte schade tot een bedrag van ten hoogste €5.000 vergoedt. De bijzondere voorwaarde kan enkel worden opgelegd bij een voorwaardelijke schorsing. In hoofdstuk 3 wordt ingegaan op het gegeven dat de tuchtrechter slechts zeer beperkt gebruik maakt van deze bevoegdheid.52
Twee soorten klachten
Resumerend vallen dus twee soorten klachten te onderscheiden. Enerzijds zijn er klachten die toezien op de totstandkoming en uitvoering van de overeenkomst van opdracht tussen de advocaat en de cliënt. Anderzijds zijn er klachten die een verwijt in de zin van artikel 46 Advocatenwet inhouden. De twee soorten klachten komen voor bij de de civiele rechter of alternatieve geschilbeslechting enerzijds, en bij de tuchtrechter anderzijds.
Deze mogelijkheden zijn hierna nogmaals schematisch uitgewerkt, waarbij moet worden opgemerkt dat in elke fase van het proces de advocaat en de cliënt kunnen schikken.
50 Hof van Discipline ‘s-Hertogenbosch 20 september 2013, ECLI:NL:TAHVD:2016:86. 51 Art. 48 lid 9 Advocatenwet.
52 De schorsing is op grond van artikel 48a Advocatenwet de enige maatregel die voorwaardelijk kan worden
opgelegd, zie bijvoorbeeld Raad van Discipline ’s-Gravenhage 2 december 2019, ECLI:NL:TADRSGR:2019:251.
Fase IV
Fase III
Fase II
Fase I
Klacht opnemen met deadvocaat/diens kantoor Klacht opnemen met de deken Gang naar Geschillencommissie / arbitrage / bindend advies Gang naar de tuchtrechter Gang naar de civiele rechter Gang naar de Geschillencom-missie Gang naar de civiele rechter
3. Beperkingen voor de cliënt
In dit hoofdstuk wordt aan de hand van een hypothetisch voorbeeld – mevrouw X - een tweetal beperkingen gesignaleerd waar een ontevreden cliënt in de praktijk tegenaan kan lopen. De eerste beperking ziet op de toegang van de ontevreden cliënt tot mogelijkheden om recht te halen. Er is sprake van een grote verscheidenheid aan instanties waar de cliënt zich kan of dient te melden. In hoofdstuk 4 wordt ten aanzien van deze beperking mogelijke oplossingen verkend. De tweede beperking ziet op de geringe betekenis die wordt toegekend aan de mogelijkheden tot daadwerkelijke materiële tegemoetkoming voor de klager binnen het tuchtrecht.53 In hoofdstuk 5 en 6 wordt de achtergrond van deze tweede beperking onderzocht
en wordt verkend welke oplossingen er mogelijk zijn.
Mevrouw X meldt zich bij advocaat B, om haar bij te staan in een erfrechtkwestie. De advocaat stapelt vervolgens fout op fout. De rechter maakt in het vonnis melding van de onbekwaamheid van de advocaat. Mevrouw X dient een klacht in bij het kantoor van advocaat B, waar conform de klachtenregeling, een kantoorgenoot de klacht behandelt. Deze verklaart de klacht ongegrond. Het kantoor is niet aangesloten bij de Geschillencommissie Advocatuur. Mevrouw X besluit het er niet bij te laten zitten en dient een klacht in bij de deken. De deken draagt de zaak, na het onderzoeken van het dossier, voor aan de raad van discipline. De raad berispt de desbetreffende advocaat en stelt dat de advocaat niet heeft voldaan aan de professionele standaard. Mevrouw X heeft haar ‘gelijk’ gekregen, maar ze dient de factuur van advocaat B nog steeds te betalen. De tuchtrechter veroordeelt de advocaat niet tot schadevergoeding. Om deze factuur terug te vorderen dan wel de schade te verhalen zal zij, met een nieuwe advocaat in de arm, een civiele procedure moeten starten. Daarbij zal zij dienen te stellen en bewijzen dat er sprake is van een tekortkoming die tot schade heeft geleid, dan wel dat er sprake is van een grond tot matiging van de declaratie. Mevrouw X laat het er toch maar bij zitten. 54
Bovenstaande voorbeeld is een illustratie van het brede scala aan loketten waar de betrokken cliënt zich dient te melden. Naast de advocaat zelf is dat of de deken en de tuchtrechter, de civiele rechter of Geschillencommissie, dan wel een onafhankelijke derde. Deze grote verscheidenheid maakt het voor een cliënt die ontevreden is over de dienstverlening niet
53 Sanders 2017, p. 218.
54 Dit voorbeeld is ontleend aan C. Driessen, ‘Blunderende advocaat, erfenis weg, NRC Handelsblad, 20 januari
2017. Deze kwestie kwam uiteindelijk bij de tuchtrechter: Raad van Discipline ‘s-Gravenhage 6 november 2017, ECLI:NL:TADRSGR:2017:210.
makkelijker. Bij een ontevreden cliënt kan gemakkelijk de vraag rijzen waarom het eigenlijk zo ingewikkeld is om een klacht in te dienen over de eigen advocaat. Deze cliënt zal zich in zijn leven vermoedelijk niet vaak tot een advocaat hoeven te wenden, en als het dan misgaat dient hij een nieuwe juridische jungle betreden. Daarnaast kan het voor deze cliënt gemakkelijk lijken alsof er sprake is van een zekere willekeur: wel of niet een gang naar de Geschillencommissie is afhankelijk of de advocaat zich bij een dergelijke geschilbeslechter heeft aangesloten.
Daarnaast is bovenstaand voorbeeld illustratief voor de geringe mogelijkheden die de cliënt heeft om tot materiële genoegdoening binnen het tuchtrecht te komen. Op het moment dat mevrouw X een tuchtrechtelijke klacht indient is de kans dat zij daar materiële genoegdoening mee behaalt niet groot. Zoals vermeld kan de tuchtrechter als bijzondere voorwaarde de advocaat veroordelen tot het vergoeden van schade aan de cliënt tot een hoogte van 5000 euro.55
De tuchtrechter is echter zeer terughoudend met het toekennen van deze schadevergoeding. Het hof van discipline oordeelde dat “voor veroordeling in de schade alleen dan plaats is wanneer buiten twijfel is dat een civiele rechter het schadebedrag zal toewijzen. Het hof kan immers civiele geschillen niet beslissen.” 56 Realiteit is dat de tuchtrechter zelden overgaat tot
materiële genoegdoening. Een vordering bij de civiele rechter vereist dat zij opnieuw, met alle risico’s van dien, een nieuwe advocaat in de arm neemt. Vermoedelijk zal zij een grote psychologische en financiële barrière moeten overwinnen om deze procedure aan te vangen. Zet zij zich alsnog hiertoe, dan dient zij een vaak complexe vordering in te dienen, zo zal blijken in paragraaf 5.1.
55 Art. 48b lid 1 Advocatenwet.
4. Een breed scala aan loketten
De eerste gesignaleerde beperking, het brede scala aan loketten waar een ontevreden cliënt zich kan of moet melden, wordt mede ingegeven door het bestaan van tuchtrecht. Het gegeven dat de cliënt zich enerzijds kan melden met een tuchtrechtelijke klacht, anderzijds met een vordering bij de civiele rechter of klacht bij de Geschillencommissie is een gevolg van het feit dat een advocaat in zijn beroepsuitoefening aan tuchtrecht onderworpen is. In dit hoofdstuk wordt een tweetal oplossingen verkend waar aan gedacht zou kunnen worden om de beperking weg te nemen.
4.1 Verplichte geschillencommissie?
Aangenomen kan worden dat het, in ieder geval vanuit de consument-cliënt bezien, makkelijker zou zijn als er een enkel loket is waar de cliënt zich dient te melden. In het verleden zijn diverse pogingen gedaan om finale geschillenbeslechting tussen advocaat en cliënt buiten de gewone rechter om vorm te geven.57 De commissie van Wijmen constateerde dat er sprake
was van een lappendeken aan instanties.58 Huls en Lacle opperden in een position paper ten
behoeve van deze commissie van Wijmen, dat er één gerechtelijke instantie moest komen voor alle zaken tegen advocaten.59 Deze instantie zou zowel tuchtrechtelijk, publiekrechtelijk als
civielrechtelijk optreden, waarmee sprake zou zijn van een gecombineerde afdoening van alle betrokken belangen: van kwaliteit van de beroepsuitoefening, van de beroepsbeoefenaar, van de beroepsorganisatie en bovenal het belang van de consument.60 De commissie van Wijmen
kon zich in dit voorstel niet vinden. Met de wijziging van de Advocatenwet in 2015 kwam een dergelijke instantie er dan ook niet.
Wel was de commissie van oordeel dat aansluiting bij een klachten- of geschillenregeling verplicht moest worden.61 Dit oordeel werd overgenomen door het kabinet. De wetgever stelde
dat teveel klachten die bijvoorbeeld over bejegening of declaratie gaan, zich uitstekend lenen voor behandeling door een geschillencommissie, maar nu veelal op het bord van de tuchtrechter terechtkomen. Een procedure bij de geschillencommissie is, aldus de wetgever,
57 Sanders 2017, p. 222.
58 Een maatschappelijke orde, p. 60
59 In Engeland, Schotland en Wales is een dergelijk Office for Legal Complaints (OLC) ingesteld. Deze
onafhankelijke klachteninstantie behandelt alle klachten tegen advocaten, en daarbij claims tot maximaal £ 20.000.
60 Huls & Laclé 2016, p. 23. 61 Een maatschappelijke orde, p. 61.
laagdrempeliger en met minder procedurele eisen omkleed62 en biedt daarmee voordelen voor
de cliënt en de individuele advocaat. In het gewijzigde artikel 28 lid 2 sub b werd daarom aan de Nova de opdracht gegeven om regels te stellen betreffende:
“de verplichte aansluiting bij een klachten- en geschillenregeling, waaronder de verplichte aansluiting bij een regeling waarbij sprake is van een overeenkomst tot arbitrage (...) of van een vaststellingsovereenkomst, (...) op grond waarvan geschillen omtrent de hoogte van een declaratie worden afgedaan.”63
De Nova heeft geen uitvoering gegeven aan de verplichtstelling van een geschillenregeling, en stelt enkel het hebben van een klachtenregeling verplicht.64 Dit komt vermoedelijk voort uit
het standpunt van de Nova dat een advocaat, gelet op artikel 6 EVRM en artikel 17 Grondwet, niet verplicht kan worden zich aan te sluiten bij een geschillenregeling.65 Het feit dat een
geschillenregeling niet verplicht is, heeft (vermoedelijk) tot gevolg dat slechts een derde van de advocatenkantoren is aangesloten bij de Geschillencommissie. Het aantal klachten dat de Geschillencommissie afhandelt is daarnaast, in vergelijking met het aantal klachten dat voorkomt bij de raden en hof van discipline, betrekkelijk laag.66 Het lijkt er ook niet op dat
advocaten zelf een vorm van alternatieve geschilbeslechting vormgeven. Een groot deel van de cliënten zal zich dus alsnog tot de civiele rechter moeten wenden met een klacht die niet bij de tuchtrechter thuishoort.
De beperkte aansluiting leidt in het geval van declaratiegeschillen ook tot een praktisch probleem voor de cliënt om zijn recht te halen ten aanzien van declaratiegeschillen. Met de wijziging van de Advocatenwet is de mogelijkheid om een geschil over de hoogte van een declaratie in een civiele zaak voor te leggen aan de raad van toezicht van de orde van advocaten verdwenen.67 De gedachte was dat deze begrotingsprocedure kon worden afgeschaft, aangezien
62 Kamerstukken II 2009/10, 32382, nr. 3. 63 Onderstreping door auteur.
64 Art. 6.28 Voda.
65 Wetgevingsadvies NOvA Wijziging Advocatenwet, 27 mei 2008. Zie
advocatenorde.nl/juridische-databank/details/wetgevingsadviezen/121570
66 De Geschillencommissie behandelde in 120 zaken in 2019. Bij de raden van discipline werden in hetzelfde
jaar 928 zaken afgedaan. Bron: Jaarverslag geschillencommissie advocatuur, zie
https://www.degeschillencommissie.nl/over-ons/commissies/advocatuur/ en jaarverslagen raden en hof van discipline 2019.
de Geschillencommissie geschillen over declaraties zou behandelen. Nu aansluiting bij een Geschillencommissie niet verplicht is, is echter een lacune ontstaan.68
Het is evident dat, voor een deel van de geschillen (tot €10.000) verplichte aansluiting het voor de cliënt makkelijker maakt, aangezien de hoogdrempelige burgerlijke rechter buiten beeld blijft. Verplichte aansluiting bij een geschillencommissie leidt ertoe dat er voor een cliënt nog twee wegen openstaan: een gang naar een Geschillencommissie, of het indienen van een tuchtrechtelijke klacht. Een praktische bijkomstigheid is dat de €10.000 tot waar de Geschillencommissie bevoegd is vaak in de buurt zal komen van het eigen risico van de advocaat op grond van diens beroepsaansprakelijkheidspolis. Dit heeft weer tot gevolg dat de verzekeraar niet hoeft te worden betrokken in de procedure. Aangezien de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar geen grote rol speelt, kan de Geschillencommissie gemakkelijker bemiddelen tussen de cliënt en de advocaat.69
Een verplichtstelling van de Geschillencommissie zou het aantal te bewandelen routes voor de cliënt inperken. De Nova geeft, op grond van artikel 6 EVRM en artikel 17 Grondwet geen uitvoering zoals die volgt uit artikel 28 lid 2 sub b Advocatenwet. In dit onderzoek wordt verder niet ingegaan op de discussie of aansluiting bij de Geschillencommissie al dan niet verplicht moet worden.70
4.2 Een enkele gerechtelijke instantie?
Een gang naar de Geschillencommissie is geen vervanging van een tuchtrechtelijke procedure. De Geschillencommissie oordeelt over klachten die zien op de totstandkoming en/of de uitvoering van een overeenkomst van opdracht door de advocaat.71 De tuchtrechter toetst aan
de norm ontleend aan artikel 46 Advocatenwet. Dit heeft tot gevolg dat een advocaat bij wijze van spreken honderd keer voor de Geschillencommissie kan verschijnen, zonder zich ook maar eenmaal te hoeven verantwoorden voor een tuchtrechtelijk college. Vanuit de cliënt bezien is het vermoedelijk eenvoudiger op het moment dat er één instantie is die tuchtrechtelijke, civielrechtelijke en bestuursrechtelijke klachten afhandelt. In dit onderzoek wordt echter niet
68 Jaarverslag raden en hof van discipline 2019. 69 Rammeloo, TvA 2015/68, p. 116.
70 Zie bijdrage van B. Krijnen, ‘Is een wettelijk verplichte geschillencommissie in strijd met het recht op toegang
tot de rechter?’ Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken, 2015-5, p. 264 e.v., en eerder aangehaald de Wolff 2019 en van Osch, 2019.
aanbevolen dat er één enkele instantie, zoals aanbevolen door Huls en Laclé, moet komen. Daar liggen twee argumenten aan ten grondslag.
Allereerst vervult de deken nu een effectieve rol in het doorverwijzen van cliënten. De Commissie van Wijmen had geadviseerd tot het instellen van een Ombudsman Advocatuur, met als doel onder meer het bieden van hulp aan de consument bij de keuze voor de juiste instantie.72 Deze rol lijkt, aldus Sanders, toebedeeld aan (onder meer) de lokale deken.73 Het is
aan de deken voorbehouden om (zoals al bleek in paragraaf 2.1) informatie te bieden aan cliënten over te nemen vervolgstappen. Daarbij kan de deken bemiddelen, maar ook aanraden om een tuchtklacht of civiele vordering of klacht bij de Geschillencommissie in te dienen. Dit is wel beperkt tot het bieden van informatie: de deken dient het klachtrecht van een ontevreden cliënt wel te respecteren. Persisteert een cliënt in zijn klacht, dan zal de deken deze moeten voorbrengen.74 Daarnaast dient de deken zich wel bewust te zijn van hoe deze rol afstraalt op
de buitenwacht. Het gegeven dat de deken in de beslotenheid van de lokale balie als primus inter pares opereert maakt, volgens Doornbos en De Groot-van Leeuwen, dat deze bij advocaten het nodige gedaan krijgt. Tegelijkertijd wekt dit bij de buitenwacht soms de schijn van partijdigheid. Het systeem kan ook slechts beperkt uitsluiten dat persoonlijke voorkeuren een rol spelen. Ervan uitgaande dat de deken integer opereert, kan bij de cliënt altijd een beeld rijzen van een elitair clubje waarbinnen men de vrinden de hand boven het hoofd houdt.75
Ondanks deze twee aandachtspunten, weet de deken de cliënt vaak de goede richting in te sturen. 76
Het tweede argument is gelegen in het algemene belang van de advocatuur tot gedragsnormering. Aangenomen wordt dat het tuchtrecht een eigen aard heeft, gericht op het algemene belang van een goede beroepsuitoefening. De tuchtrechter heeft om dit belang te dienen een palet aan interne sancties tot zijn beschikking. Deze eigen aard van het tuchtrecht komt ook naar voren in de rechtsprekende tuchtcolleges, waarin ook beroepsgenoten plaatsnemen. De aanwezigheid van beroepsgenoten in de colleges is tegelijkertijd vermoedelijk ook de oorzaak van scepsis die ten aanzien van tuchtrechtspraak kan bestaan bij de
72 Een maatschappelijke orde, p. 16. 73 Sanders 2017, p. 172.
74 Hof van Discipline ‘s-Hertogenbosch 8 mei 2020, ECLI:NL:TADRSHE:2019:152. Door te blijven aandringen
op bemiddelingsgesprekken, kan de deken “ten onrechte voorbijgegaan aan het eigen klachtrecht van de klager.”
75 Doornbos & Groot-van Leeuwen 2013, p. 2662.
76 Over 2019 wist de deken 101 gevallen tussen partijen te schikken of werd de klacht succesvol door deken
buitenwereld: beroepsgenoten die het handelen van beroepsgenoten beoordelen kan wederom een beeld oproepen van een clubje vrienden die elkaar de hand boven het hoofd houden. Deze scepsis kan grotendeels worden weggenomen door de samenstelling van de rechtsprekende colleges: de tuchtcolleges zijn geen onderdeel van de Nova, bij de raden van discipline zijn de plaatsvervangende voorzitters rechter en bij het hof van discipline zijn de voorzitters en kroonleden rechter.77 De aanwezigheid van beroepsgenoten wordt echter vooral als
onontbeerlijk gezien. In de woorden van Bannier gaat tuchtrecht om: “het toetsen van het beroepsmatig gedrag van een beroepsbeoefenaar. Daarvoor is grondige kennis van en ervaring met dat beroepsmatige handelen vereist. Een leek, ook als hij juridisch geschoold is, kan moeilijk alle bijzonderheden van het medisch bedrijf kennen en daarover oordelen.”78
In paragraaf 5.1 wordt uitgebreider ingegaan op deze eigen aard van het tuchtrecht. Ten aanzien van het verbeteren van de positie van de cliënt door het creëeren van een enkele gerechtelijke instantie wordt hier opgemerkt dat de interne werking van het tuchtrecht vraagt om een ander soort instantie dan een consumentgerichte klachteninstantie.79 Tuchtrecht dient, zo zal blijken,
een breder doel. Het creëeren van een enkele consumentgerichte gerechtelijke instantie zou (vermoedelijk) dit doel te veel vertroebelen. De wetgever volgt deze redenering ook: weinig succesvolle pogingen tot finale geschilbeslechting in het verleden liepen, volgens Sanders, vast op een afwijzing van de wetgever om de tuchtprocedure als alternatief te beschouwen voor de privaatrechtelijke procedure.80
77 Jaarverslag raden en hof van discipline 2019, p. 8. 78 Bannier 2011, p. 145.
79 Zie de eerdere verwijzing naar het OLC voor een voorbeeld van een aanpak waar wel werd gekozen voor een
enkele klachteninstantie.
5. Civielrechtelijk kader en eigen aard van tuchtrecht
In dit hoofdstuk wordt het kader geschetst waarbinnen wordt verkend of er mogelijkheden zijn om de positie van de cliënt te verbeteren, ten aanzien van de tweede beperking van geringe betekenis die wordt toegekend aan materiële genoegdoening binnen het tuchtrecht. Deze verkenning gebeurt aan de hand van een normatief kader dat bestaat uit de eigen aard van het tuchtrecht en daarnaast het civielrechtelijke kader tussen cliënt en advocaat. In paragraaf 5.1 wordt kort ingegaan op het civielrechtelijke kader waarbinnen de advocaat werkzaam is. In het voorgaande hoofdstuk is ten aanzien van de beperking van het brede loket aan instanties al gerefereerd aan het algemene belang van gedragsnormering, dat naar voren komt in de eigen aard van het tuchtrecht. In paragraaf 5.2 wordt dieper ingegaan op deze eigen aard van het tuchtrecht. In hoofdstuk 6 wordt vervolgens, aan de hand van de eigen aard van het tuchtrecht en het civielrechtelijke kader, verkend of er verbeteringen mogelijk zijn.
Van belang is dat de keuze voor dit toetsingskader onmogelijk objectief kan zijn. Gebruik van een rechtsnorm ontleend aan bijvoorbeeld het consumentenrecht zou tot een andere aanbeveling kunnen leiden. De keuze voor de feitelijke achtergrond, ratio en motivering als toetsingskader lijkt op het eerste gezicht wellicht wat vreemd: waarom zou je een bestaand systeem evalueren aan de hand van de achtergrond van dit systeem? Mijns inziens valt de keuze voor dit toetsingskader echter te verdedigen door het bijzondere beroep van de advocaat en de bijzondere relatie tussen de advocaat en de cliënt. Zoals bleek uit paragraaf 1.1 speelt de advocaat een belangrijke rol bij de realisering van de rechtsstaat. De kerntaak van de advocaat is het waarborgen van de rechtspositie van de cliënt. Daarmee vormt de advocaat de sleutel tot de effectuering van het recht van de burger. Zoals in dit hoofdstuk zal blijken, vormen toezicht en tuchtrecht middelen om de kwaliteit van de advocatuur te bevorderen. Tuchtrechtspraak is het sluitstuk van het toezicht zoals dat door de lokale dekens wordt uitgeoefend.81 In dit
onderzoek wordt dan ook aangenomen dat het doel van tuchtrecht – het algemene belang van een goede beroepsuitoefening – dus ook het doel van de cliënt dient. Verbetering van de kwaliteit van de advocatuur is evenzeer in het belang van de cliënt.
Daarnaast heeft de advocaat niet een reguliere civielrechtelijke relatie met zijn cliënt. Als vrij beroepsbeoefenaar verricht de advocaat, zo volgde eveneens uit paragraaf 1.1,
ideële prestaties ten behoeve van de opdrachtgever en de samenleving in het algemeen.”82
Gebleken is dat bij het verrichten van die prestaties op de advocaat in de regel een inspanningsverplichting rust. De relatie met de advocaat wordt daarnaast, zo bleek, ingekleurd aan de hand van het gedragsrecht. Ten dele is de complexiteit in de relatie van de advocaat en de cliënt in het belang van de cliënt: tuchtrecht dient ter waarborging van de kwaliteit van de advocatuur. Daarnaast is de complexe schadebepaling een gegeven, dat volgt uit de aard van de inspanningsverbintenis. Mijns inziens is het gerechtvaardigd om aan de hand van enerzijds dit gedeelde belang van kwaliteitsbevordering door tuchtrecht en anderzijds het gegeven van complexe schadebepaling bij een inspanningsverbintenis, aanbevelingen te formuleren.
5.1 Civielrechtelijk kader
De advocaat heeft een civielrechtelijke relatie met zijn cliënt, als juridische dienstverlener die op basis van een overeenkomst van opdracht zijn werkzaamheden verricht.83 Een ontevreden
cliënt kan zich dan ook melden bij de civiele rechter.
De advocaat kan aansprakelijk worden gesteld als de cliënt als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis schade lijdt. Daarnaast kan er sprake zijn van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad.84 Aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad wordt
in dit onderzoek buiten beschouwing gelaten, aangezien het in dat geval meestal schade betreft die wordt geleden door een ander dan de cliënt (bijvoorbeeld door onnodig grievende uitlatingen jegens de wederpartij).85 Voor een beroep op een toerekenbare tekortkoming in de
nakoming van de overeenkomst, wanprestatie, is op grond van artikel 6:74 BW vereist dat er sprake is van een:
1) tekortkoming
2) die toerekenbaar is aan de beroepsbeoefenaar 3) waardoor schade is toegebracht
4) waarbij causaliteit bestaat tussen de schade en de tekortkoming.
Op het moment dat de civiele rechter vaststelt dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst die tot schade heeft geleid, dient de advocaat de schade die de
82 Richtlijn 2005/36/36/EG. 83 Art. 7:400 BW.
84 Art. 6:166 BW.
cliënt daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de advocaat niet kan worden toegerekend. Een dergelijke aansprakelijkheidszaak houdt concreet in dat een ex-cliënt tegenover zijn ex-advocaat komt te staan. Aangenomen dat de tekortkoming vaststaat, kan een advocaat dan aanvoeren dat er geen schade is, dan wel dat er geen verband bestaat tussen de tekortkoming en de schade. In het geval van het bijvoorbeeld niet tijdig instellen van hoger beroep, komt het er vaak op neer dat de aangesproken advocaat tegen zijn ex-cliënt verdedigt dat de eis in hoger beroep (ook) niet toegewezen zou zijn of dat het oorspronkelijke verweer in hoger beroep (ook) niet geslaagd zou zijn.86 De rechter dient zich dan te wagen aan het
inschatten van de uitkomst van procedures wanneer deze wel goed gevoerd zouden zijn.87
Daarbij kan de rechter het hypothetische verloop van de procedure, maar ook een kansinschatting van de (gemiste) procedurele kansen aan het oordeel ten grondslag leggen.88
In de zaak Baijings/mr. H, waar de behandelende advocaat verzuimde om hoger beroep in te stellen tegen een vonnis van de kantonrechter, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de vraag of, en zo ja in welke mate de cliënt van een advocaat schade geleden heeft, in beginsel moet: “(...) worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo dit ware ingesteld, zou hebben gehad.” Deze inschatting van goede en kwade kansen komt meestal ten uitvoer in de vorm van een percentage van het oorspronkelijk gevorderde bedrag.
Naast aansprakelijkheid op grond van wanprestatie, is het algemene systeem van verbintenissenrecht van toepassing op het honorarium van de advocaat. De opdrachtgever kan de overeenkomst ook geheel of gedeeltelijk ontbinden als er sprake is van een tekortkoming die een dergelijke ontbinding rechtvaardigt.89 Deze ontbinding kan tot een (gedeeltelijk) verval
van de verplichting om het honorarium van de advocaat te voldoen leiden.90 Als ontbinding
door een cliënt wordt gevorderd en toegewezen, heeft dat tot gevolg dat er een verbintenis tot ongedaanmaking ontstaat91 van de over en weer ontvangen prestaties. Aangezien de prestaties
van de advocaat niet meer ongedaan gemaakt kunnen worden, dient een waardevergoeding92
86Hoge Raad 19 januari 2001, ECLI:NL:HR:2007:AZ6541. AVS 2007/46, m. nt. Wouters. 87 Verkijk 2010, p. 384.
88 HR 24 oktober 1997, m. nt. P.A. Steijn (Baijings/mr. H.). 89 Art. 6:265 BW.
90 Asser/van Schaik Procesrecht 2 Eerste aanleg 2016/25 91 Art. 6:271 BW.
te worden bepaald voor de geleverde prestaties.93 Een cliënt zou dan kunnen aantonen dat de
waarde van de geleverde prestatie op nihil of minder dan het betaalde honorarium begroot dient te worden. De ongedaanmakingsverplichting van de advocaat strekt dan zover dat deze gehouden is om (een deel) van het honorarium terug te betalen.
Mogelijkheden om binnen het civiele kader meer ruimte te scheppen voor genoegdoening worden in dit onderzoek buiten beschouwing gelaten. Dit zou een wijziging in het verbintenissenrecht moeten inhouden dan wel een volledig andere vormgeving van de juridische relatie tussen cliënt en advocaat. In ieder geval kan gesteld worden dat binnen het civielrechtelijke kader de cliënt zal dienen te stellen en bewijzen94 dat er sprake is van een
tekortkoming, dan wel dat er sprake is van een grond tot (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. Schadebepaling in die gevallen kan gezien de aard van de verbintenis, complex zijn en vraagt dan om een weging van de goede en kwade kansen. In dit onderzoek ligt de verdere aandacht op mogelijkheden tot materiele genoegdoening binnen het tuchtrecht. Daarbij dient de tuchtrechter het civielrechtelijk kader zoals volgt uit deze paragraaf in zijn achterhoofd te houden.
5.2 Tuchtrechtelijk kader
Naast de civielrechtelijke relatie van de advocaat met zijn cliënt, is de advocaat zoals bekend ook onderworpen aan tuchtrechtspraak. Een cliënt kan dus een tuchtklacht indienen. In deze paragraaf wordt de eigen aard van het tuchtrecht geschetst en wordt ingegaan op de discussie omtrent de positie van de klager.
“Het wettelijk (niet-hiërarchisch) tuchtrecht kent slechts een enkel primair doel: het, uit hoofde van het grote maatschappelijk belang dat daarmee is gediend, handhaven van een goede beroepsuitoefening door het opleggen van opvoedende en zo nodig bestraffende maatregelen”.95 Dit geeft in de kern weer waar het tuchtrecht op gericht is: het waarborgen van
de kwaliteit van de beroepsuitoefening. Sanders formuleert het iets breder en stelt dat tuchtrecht meerdere doelen dient: handhaving van de openbare orde, het bewaken van de discipline binnen de beroepsgroep en het bieden van bescherming voor de belangen van de wederpartij.96 Uit de
93 Rechtbank Rotterdam 04 april 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BW1033. Redenering is deels ontleend aan de
wenk in RAV 2012/70.
94 Art. 150 Rv.
95 Arnouts, Mooibroek & Geertema 2016, p. 712. 96 Sanders 2017, p. 106.
wetgeving97 kan eveneens worden afgeleid dat het tuchtrecht van oudsher was gericht op het
bewaken van de “eer van de stand der advocaten”. Met de wijziging van de Advocatenwet in 1986 werd de primaire doelstelling van tuchtrechtspraak de waarborging van een behoorlijke beroepsuitoefening met het oog op de belangen van de rechtzoekende.98
In ieder geval heeft het tuchtrecht een interne werking, gericht op de beroepsgroep zelf. Tuchtrecht is, aldus Soeharno, een gejuridiseerde vorm van tucht. Tucht houdt zoveel in dat de straf niet de geschonden wet wreekt, maar deze met klem herhaalt, en ‘in wezen een correctie moet zijn.” Tucht stelt in zoverre een grens: het ziet op het abnormale, aangezien het vaststelt wat de norm toelaat en wat vooral niet. Tuchtrecht is een gejuridiseerde vorm van tucht, met als voornaamste functie om norm of discipline te dresseren.99 De eigen aard van het tuchtrecht
komt het sterkst naar voren in de zwaarste sanctie die kan worden opgelegd: verwijdering uit de groep in de vorm van een schrapping van het tableau.
Advocaten zijn niet de enigen die onderworpen zijn aan niet-hiërarchisch tuchtrecht: hetzelfde geldt voor bijvoorbeeld medici, accountants en notarissen. Het idee is dat de beroepsgroep zelf het beste in staat is om te bepalen waaraan de beroepsuitoefening moet voldoen: wat laat de norm toe en wat niet? Daarbij is van belang dat de positie van de advocaat in het rechtsbestel een algemeen belang dient: het waarborgen van de rechtspositie van de burger. Dit algemene belang moet kwalitatief goed worden gediend. De advocaat dient daarnaast onafhankelijk van de overheid op te treden.
Tuchtrecht kan als rechtsgebied niet eenvoudig worden vergeleken met andere rechtsgebieden. Het tuchtrecht kent zowel elementen van het civiele recht als van het straf- en zelfs bestuursrecht. Soeharno stelt dan ook dat het tuchtrecht een geheel eigen rechtsfiguur is (sui generis).100 In dit onderzoek worden vragen gesteld bij de positie van de cliënt als klager.
Daarbij worden onvermijdelijk ook benaderingen aangehaald die voortkomen uit andere rechtsgebieden en andere juridische disciplines.
Om te verkennen welke veranderingen er mogelijk zijn ten aanzien de positie van de cliënt, is het allereerst van belang om de discussie ten aanzien van de positie van de cliënt te schetsen.
97 Op grond van artikel 113 Grondwet wordt tuchtrechtspraak door de overheid ingesteld bij de wet geregeld.
Advocatentuchtrecht vindt die wettelijke basis in voornoemd artikel 46 Advocatenwet.
98 Kamerstukken II 1979/80, 16094, nr. 3, p. 3.
99 Soeharno 2016, p. 495. Soeharno haalt in dit kader de filosoof Foucault aan. 100 Soeharno 2016, p. 496.
Het karakter van het tuchtrecht bepaalt in grote mate de positie van de cliënt zoals deze nu geregeld is. Tuchtrecht is niet gericht op het belang dat de klager (of aangeklaagde advocaat) heeft. Deze intern gerichte werking van het tuchtrecht wordt met enige verve verdedigd. De stelling dat het tuchtrecht primair gericht is op het handhaven van normen binnen de beroepsgroep en geen consumentenrecht is, wordt met regelmaat gedebiteerd.101 Al in 1982
werd, in een verslag van de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht, ten aanzien van de versteviging van de positie van de klager in het tuchtrecht in het algemeen gesteld: “de vraag kan worden gesteld of daarmee het eigenlijke doel van het tuchtrecht, bewaking van de kwaliteit van de dienstverlening door de betrokken groep, niet wordt voorbijgestreefd en of niet bij velen verwachtingen worden gewekt die niet altijd kunnen worden waargemaakt”.102
Er klinken ook andere geluiden. De Groot-van Leeuwen stelde bijvoorbeeld dat de kritiek op deze toegenomen cliëntvriendelijkheid onterecht is, nu de werking van tuchtrecht mede afhankelijk is van de inspanningen van cliënten. Simpelweg stellen dat tuchtrecht geen klacht- of klagersrecht is, is in die zin te kort door de bocht. De werking van het tuchtrecht is mede afhankelijk van de inspanningen van cliënten, aangezien zij degenen zijn die direct geconfronteerd worden met beroepsmatig handelen van de beroepsbeoefenaars. Enkel als deze cliënten bij de tuchtrechter gewag maken van missers, kan de tuchtrechter vervolgens een oordeel vellen over dit beroepsmatige gedrag. Ook de Commissie van Wijmen was van oordeel dat de positie van de cliënt versterking behoefte.103 Specifiek ten aanzien van de mogelijkheden
tot materiële genoegdoening, kwam de Commissie tot het oordeel: “Het is weinig reëel de gerechtelijke handhaving van de kwaliteit van de beroepsuitoefening in de advocatuur te laten afhangen van een pro bono klacht van de consument die zelf de schade heeft geleden.”104
De discussie over de positie van de klager binnen het tuchtrecht kwam specifiek naar voren ten tijde van de invoering van de eerder genoemde mogelijkheid tot oplegging van een schadevergoeding als bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijke schorsing.105 Bij de
invoering van deze mogelijkheid is kritiek geweest op het toekennen van deze bevoegdheid. Deze kritiek is tweeledig. Enerzijds werd er teruggevallen op het eerder genoemde argument
101 Zie voor een recente opinie in dat kader T. van Osch, ‘Advocatendeclaraties 2.0’, NJB 2019/255. Hier werd
de stelling ingenomen dat aansluiting bij de Geschillencommissie verplicht diende te worden.
102 Tuchtrecht en fair play, p. 8. 103 Een maatschappelijke orde, p. 19. 104 Een maatschappelijke orde, p. 61. 105 Art. 48b lid 1 Advocatenwet.
