5.3.1 Ongeschreven plichten algemeen; medewerking
Hoofdelijke debiteuren staan tot elkaar in een door redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding. Art. 6:2 BW is van toepassing zodra sprake is van een verbintenis tussen de hoofdelijke debiteuren. Daarvan is sprake zodra de regresvordering als bedoeld in art. 6:10 lid 1 BW of een verhaalsrecht als bedoeld in art. 6:10 lid 3 BW ontstaat. Bovendien verklaart art. 6:8 BW voor alle zekerheid art. 6:2 BW van overeenkomstige toepassing voor
de periode waarin (nog) geen eigenlijke regresverbintenis bestaat.76
75 Zo in essentie Schuijling 2016, p. 162-164.
76 Zie HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784, NJ 2016/196 (Melis & ASR/Achmea). Vgl. Schoordijk 1979, p. 83-84, die de toegevoegde waarde van art. 6:8 BW in twijfel trekt (overigens ook die van art. 6:2 BW). Vgl. ook Polak & Van Mierlo 1998, p. 134.
Een belangrijke functie van art. 6:2/6:8 BW is de aanvullende werking:77de hoofdelijke debiteuren kunnen jegens elkaar gehouden zijn tot een zekere zorg, ook als die
gehouden-heid niet met zoveel woorden op wet of onderlinge afspraak is terug te voeren.78Zo geldt
dat hoofdelijke debiteuren rekening dienen te houden met de voor hen kenbare belangen van mededebiteuren; zij mogen deze belangen niet op onaanvaardbare wijze
veronachtza-men.79Uit de normstellende functie die redelijkheid en billijkheid aannemen in de
verhou-ding tussen hoofdelijke debiteuren, kunnen dus ongeschreven verplichtingen voortvloeien. De precieze aard, reikwijdte en sanctionering van die verplichtingen is afhankelijk van de aard van de hoofdelijkheid en de omstandigheden van het geval. Denkbaar is dat op deze wijze verplichtingen tot zorg, bijstand, mededeling, medewerking en vrijwaring tussen de hoofdelijke debiteuren ontstaan. Hierna worden een aantal van deze verplichtingen besproken.
5.3.2 Medewerken en mededelen
Een eerste voorbeeld betreft de onderlinge medewerkingsplicht tussen hoofdelijke debiteu-ren die van elkaars bestaan en belangen op de hoogte zijn. De precieze reikwijdte van die verplichting is afhankelijk van de aard van de hoofdelijkheid en de omstandigheden van het geval. In het arrest Melis & ASR/Achmea werd bijvoorbeeld denkbaar geacht dat de aangesproken debiteur op grond van art. 6:8 BW de mededebiteur op de hoogte moest
stellen van het feit dat hij aansprakelijk was gesteld.80Het ging, kort gezegd, over de
lang-slepende procedure tussen een van de hoofdelijke debiteuren en de crediteur, die na jaren tot betaling van de hoofdelijk verschuldigde prestatie leidde en waarvan de andere hoofde-lijke debiteur niet op de hoogte was. Denkbaar is dus, aldus de Hoge Raad, dat de aange-sproken debiteur op grond van art. 6:8 BW rekening moet houden met de belangen van de andere debiteur en laatstgenoemde op de hoogte moet stellen van de aansprakelijkstel-ling. Het instellen van een regresvordering kan in uitzonderlijke gevallen stuiten op de muur van beperkende werking van redelijkheid en billijkheid of rechtsverwerking, aldus in essentie de Hoge Raad:
“Hoofdelijke schuldenaren zijn, ook voordat een regresvordering ontstaat, in hun onderlinge verhouding verplicht zich te gedragen overeenkomstig de eisen
77 Vgl. over de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid bij hoofdelijkheid Van Neer-van den Broek 1988, p. 116.
78 Bestaat tussen de hoofdelijke debiteuren een rechtsverhouding zoals overeenkomst of gemeenschap waar reeds bepaalde normen uit voortvloeien, dan zullen die allicht duidelijker vorm kunnen geven aan de hierbedoelde verplichtingen ex art. 6:8 jo 6:2 BW.
79 HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784, NJ 2016/196 (Melis & ASR/Achmea). 80 HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784, NJ 2016/196 (Melis & ASR/Achmea).
van redelijkheid en billijkheid (art. 6:8 in verbinding met art. 6:2 BW). Dit kan echter niet meebrengen dat, indien een hoofdelijk schuldenaar — ondanks bekendheid met het feit dat hij een regresvordering uit hoofde van art. 6:10 zal krijgen — degene op wie hij later regres wil gaan nemen daarvan niet op de hoogte stelt, de verjaringstermijn met betrekking tot de nog niet ontstane regresvordering gaat lopen.
Maar in gevallen waarin de regresvordering van art. 6:10 niet is verjaard, is niet uitgesloten dat het instellen van die rechtsvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan wel dat de regresnemer zijn recht heeft verwerkt, op grond van feiten en omstandigheden die (mede) hebben plaatsgevonden voordat de regresvordering is ontstaan, bijvoorbeeld in verband met de omstandigheid dat de hoofdelijke schuldenaar reeds voordien bekend was met het feit dat de regresvordering zou ontstaan maar de voor hem kenbare belangen van degene op wie hij later regres wil nemen, op onaanvaardbare
wijze heeft veronachtzaamd.”81
Dat ‘op onaanvaardbare wijze veronachtzamen’ (vgl. art. 6:8 jo 6:2 lid 2 BW en art. 3:13 BW) kan met zich brengen, zo begrijp ik deze overwegingen, dat onder omstandigheden op de aangesproken debiteur de plicht rust om de hem bekende mededebiteur(en) van de aansprakelijkstelling op de hoogte te stellen. Doet hij dat niet en veronachtzaamt hij aldus op onaanvaardbare wijze de belangen van die mededebiteur(en), dan kan hem de uitoefe-ning van het regresrecht (in zoverre) niet toegestaan zijn. Overigens is in geval van verzaking van een verplichting ex art. 6:8 jo 6:2 BW een andere, meer proportionele sanctie ook denkbaar (en in bepaalde gevallen wellicht zelfs verkieslijker), namelijk die van schadever-goeding ex art. 6:74 BW. In dat geval zal de regresvordering op zichzelf wel kunnen worden uitgeoefend, maar alleen onder verrekening van de schadevergoeding die de regresplichtige heeft op de regresgerechtigde vanwege het verzaken van de mededelingsplicht.
In het verlengde van de verplichting om de mededebiteur(en) op de hoogte te stellen van een aansprakelijkstelling, ligt de vraag of de aangesproken debiteur ook de verplichting heeft aan de andere debiteuren mededeling te doen van het feit dat hij tot betaling aan de crediteur is overgegaan. Het is uiteraard zinvol als de hoofdelijke debiteur die betaalt aan de crediteur, hiervan mededeling doet aan de (hem bekende) overige debiteuren. Deze zijn er dan van op de hoogte dat de prestatie verricht is, dat dientengevolge ook hun ver-bintenissen teniet zijn gegaan, en dat de crediteur dus geen aanspraken meer geldend kan maken. Een dergelijke mededeling voorkomt dat de crediteur meermalen de verschuldigde
prestatie in ontvangst neemt; zij neemt aldus het risico weg dat de crediteur de onverschul-digd ontvangen prestatie(s) niet zal (kunnen) restitueren.
Het is dus zeker zinvol als een dergelijke mededeling wordt gedaan, maar is de betalende debiteur hiertoe ook verplicht? Voor de betalende borg is een dergelijke mededelingsplicht opgenomen in art. 7:867 BW. Op grond van die bepaling kan de hoofdschuldenaar die, onwetend van de betaling door de borg, zijn schuld aan de crediteur voldoet, volstaan met
het cederen aan de borg van zijn vordering uit onverschuldigde betaling op de crediteur.82
De borg/cessionaris moet het onverschuldig betaalde dan maar zien te incasseren van de
crediteur;83de sanctie op niet-nakoming van de mededelingsplicht is dus dat de borg belast
wordt met het risico van insolventie van de crediteur, maar ook met de kosten van inning en zelfs met de gevolgen van een eventueel beroep van de crediteur op verrekening. De crediteur kan immers op grond van art. 6:130 BW een eventuele opeisbare tegenvordering op de hoofdschuldenaar in verrekening brengen met de gecedeerde vordering uit onver-schuldigde betaling. De sanctie bij niet-nakoming van de mededelingsplicht door de borg
is dus in sommige gevallen zwaar,84omdat het aankomt op de solventie, betalingsbereidheid
en verrekeningsbevoegdheid van de crediteur.
Ik ben geneigd om analoge toepassing van art. 7:867 BW op alle hoofdelijke verbinte-nissen af te wijzen. Een constructie zoals is gebruikt in art. 7:867 BW is namelijk alleen onverkort toepasbaar indien de debiteur die als tweede betaalt, tevens de intern geheel draagplichtige debiteur is. Hoe moet men zich de cessieplicht van art. 7:867 BW voorstellen als twee hoofdelijke debiteuren A en B intern draagplichtig zijn voor respectievelijk 1/3 en 2/3? Stel dat eerst A betaalt en B daarna nog eens. B heeft onverschuldigd betaald. Neemt
men aan dat analoge toepassing van art. 7:867 BW zonder meer mogelijk is,85hoe stelt
men zich dan de effectuering van de draagplicht voor? Hoeft B, die als tweede betaalde, slechts de vordering uit onverschuldigde betaling aan A over te dragen, zonder nadere regresplicht? Voldoet de crediteur deze vordering, dan is het gevolg dat B meer dan zijn aandeel draagt. Voldoet de crediteur deze vordering niet, dan draagt A meer dan zijn aandeel. Het moge duidelijk zijn dat dit niet juist kan zijn, maar evenmin kan men van B eisen dat deze zowel 2/3 aan A betaalt als zijn vordering op de crediteur overdraagt aan A. Mogelijke constructies om aan deze ongewenste consequenties te ontkomen, zijn de vol-gende. In de eerste plaats zou men B verplicht kunnen achten om zijn restitutievordering
82 Zie Asser/Van Schaick 7-VIII 2012, nr. 120 over de vraag of dit een passende sanctionering is.
83 Vgl. ook art. 6:34 BW, dat bijv. ingeval van subrogatie de debiteur beschermt in diens goede trouw ten aanzien van de rechtsovergang. Op grond van art. 6:36 BW heeft de werkelijk gerechtigde verhaal op de ontvanger van de prestatie.
84 De sanctie is wellicht forser dan onder de werking van art. 1879 lid 1 BW (oud); Asser/Kleijn 5-IV 1988, nr. 171 meent bijv. dat het terugvorderingsrecht van de borg uit art. 1879 BW (oud) een verrijkingsactie is. Het was in elk geval geen gecedeerde vordering van de hoofdschuldenaar, zodat tegenwerping aan de cessi-onaris van de verrekening met een vordering op de cedent naar oud recht zeker niet mogelijk was. 85 Aldus – zonder nadere uitwerking – Schoordijk 1979, p. 84.
op de crediteur niet in haar geheel, maar slechts voor 2/3 te cederen aan A, zodat A per saldo 2/3 van hetgeen hij betaalde geretourneerd krijgt en B het restant van de restitutie-vordering, te weten 1/3, zelf kan innen bij de crediteur. Dit betekent overigens dat het incassorisico niet uitsluitend bij A rust, maar tevens op B wordt afgewenteld. Bij ‘gewone’ gevallen van dubbele betaling – mits de tweede betaling op redelijke gronden plaatsvond
– lijkt mij dit een alleszins verdedigbare oplossing,86maar voor het geval de dubbele betaling
voorkomen had kunnen worden door middel van mededeling door A aan B van de eerste betaling, lijkt mij dit een onjuiste benadering. Voor die gevallen zou ik het juister achten om B niet te verplichten tot overdracht van de restitutievordering. De tweede debiteur behoudt aldus zijn vordering uit onverschuldigde betaling, maar hij kan wel de eerstbeta-lende debiteur aanspreken tot vergoeding van eventuele schade die het gevolg is van de
niet-nakoming van de mededelingsplicht.87Dit recht op schadevergoeding is beperkt tot
de schade door insolventie en de inningskosten. Geen recht bestaat op vergoeding van ‘schade’ die ontstaat door een beroep van de crediteur op verrekening. Verrekening met de schuld uit onverschuldigde betaling is immers slechts een wijze van betaling door de crediteur; enig rechtens relevant nadeel lijdt de tweede debiteur hierdoor niet.
In afwachting van de restitutie door de crediteur zou het de tweede debiteur toegestaan moeten worden betaling van zijn regresschuld aan de eerstbetalende debiteur op te schorten. Hoewel de wet voor een dergelijke opschorting geen aanknopingspunt biedt, meen ik dat redelijkheid en billijkheid ertoe nopen de opeisbaarheid van de regresvordering van de eerstbetalende debiteur afhankelijk te stellen van de genoemde restitutie.
Dit alles komt overigens slechts aan de orde als de hier verdedigde mededelingsplicht inderdaad is geschonden. Van schending kan pas sprake zijn als de eerstbetalende debiteur ervan op de hoogte is dat er nog andere debiteuren zijn, tot wie hij in een hoofdelijkheids-verhouding staat. Mededeling kan immers pas geschieden als de identiteit van de betreffende
debiteur(en) bekend is.88Dat zal bij een contractuele rechtsverhouding tussen de betreffende
hoofdelijke debiteuren eerder het geval zijn dan bij zuiver toevallig samenlopende
verbin-tenissen.89Als gezegd lijkt mij voor de ‘gewone’ dubbele betaling verdedigbaar dat de
86 M.i. is hier grond voor (analoge) toepassing van art. 6:34 en 6:36 BW: de tweede betaler dacht op redelijke gronden te betalen aan de werkelijk gerechtigde, de crediteur. In werkelijkheid was deze reeds voldaan en moest de tweede debiteur niet aan hem betalen, maar – voor zover hij draagplichtig was – aan de debiteur die het eerste betaalde. Vgl. Rongen 1998, p. 457.
87 In dezelfde zin Parl. Gesch. Boek 7, p. 467, voor de gevallen van borgtocht waarin de borg in enige mate draagplichtig is. Voorts wordt de hier bedoelde schadevergoedingsplicht ook wel aangenomen in het geval waarin de hoofdschuldenaar betaalt zonder de borg hiervan op de hoogte te stellen; zie bijv. Asser/Kleijn 5-IV 1988, nr. 171, Du Perron 1995, p. 377.
88 Het is om die reden correct dat het spiegelbeeld van art. 7:867 BW, te weten het geval dat de hoofdschuldenaar eerst betaalt en de borg als tweede betaalt, ongeregeld is gebleven. De hoofdschuldenaar hoeft namelijk in het geheel niet op de hoogte te zijn van het bestaan van de borgtocht.
89 Andersoortige mededelingsplichten vloeien daarom veelal voort uit de specifieke contractuele rechtsver-houding tussen partijen.
tweede debiteur, aan wie de restitutievordering toekomt, verplicht is om deze pro rata te cederen aan de debiteur die als eerste betaalde.
Hier kan ook nog worden genoemd de verplichting tot medewerking die ver-plicht tot ruggespraak. In het geval dat aan een van de hoofdelijke debiteuren een aanbod tot afstand als bedoeld in art. 6:9 lid 1 BW wordt gedaan, kan naar mijn mening worden aangenomen dat deze debiteur tot wie het bedoelde aanbod wordt gericht, jegens zijn mededebiteuren is gehouden (op grond van art. 6:8 jo 6:2 BW) om niet zonder meer tot aanvaarding over te gaan maar om eerst ruggespraak te houden. Een andere debiteur kan er namelijk belang bij hebben zijn schuld te behouden; daarnaast moet worden voorkomen dat hem een ongewild voordeel wordt opgedrongen. De ongeschreven plicht tot rugge-spraak kan uiteraard alleen worden geschonden als de debiteur tot wie het aanbod was gericht, van het bestaan en de identiteit van andere debiteuren op de hoogte was.
5.3.3 Volgplicht
Hoofdelijke debiteuren staan weliswaar tot elkaar in een door redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding, maar dat betekent niet dat ze verplicht zijn elkaar te volgen in hun gedragingen jegens de crediteur. In de literatuur is wel bepleit dat in geval van samenlopende dekking bij schadeverzekeringen, en dan met name aansprakelijkheidsver-zekeringen, de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat de overige verzekeraars de aangesproken en dus afwikkelende verzekeraar dienen te volgen, mits deze de afwikkeling
als redelijk handelend verzekeraar heeft aangevat.90Een volgplicht houdt in dat de
aange-sproken verzekeraar de zaak van de verzekerde in behandeling neemt en in zijn verhouding tot de volgende verzekeraars bevoegd is om de schadeafwikkeling ter hand te nemen en hen in de interne verhouding te binden aan het eindresultaat. In art. 7:961 BW, waar is bepaald dat als sprake is van samenlopende dekking bij schadeverzekeringen, elk van de
verzekeraars voor het geheel kan worden aangesproken en zij onderling regres hebben,91
wordt niets bepaald over de volgplicht.
In de rechtspraak is nadere invulling gegeven aan de interne rechtsverhouding bij art. 7:961 BW. Als een van de verzekeraars geen dekking hoeft te verlenen vanwege verzwijging, is er geen sprake van samenloop en komt men aan regres niet toe, aldus de Hoge Raad in
90 Bijv. Wansink 2006, p. 218-219; Stadermann 2005, p. 161; Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 2012, nr. 490.
91 Zoals uiteengezet in par. 3.5.2 is er naar mijn mening sprake van samenlopende en dus hoofdelijke verbin-tenissen van de verzekeraars jegens de verzekerde.
2014.92Dat geldt dan a fortiori voor een volgplicht. In 2006 oordeelde de Hoge Raad over een contractueel verweermiddel dat aan de volgende verzekeraar opkomt na het verzekerd voorval. De volgende verzekeraar verweerde zich tegen de regresvordering met een beroep op de contractuele meldplicht van de verzekerde. Die had allicht niet gemeld want hij had zich bij de andere verzekeraar vervoegd voor uitkering. De Hoge Raad achtte het beroep op het beding in de onderlinge regresverhouding niet te rijmen met het stelsel van art. 7:961 BW: de situatie van de dubbele verzekering bracht immers mee dat de verzekerde geen belang meer had bij melding van het voorval bij de volgende verzekeraar, en dus kan de volgende verzekeraar zich niet beroepen op het ontbreken van een melding. De Hoge Raad had daar kunnen stoppen, maar voegt eraan toe:
“Dit stelsel brengt mee dat de verzekeraar die niet door de verzekerde onder de samenlopende polis is aangesproken en daarom niet tot uitkering heeft behoeven over te gaan, de beslissing van de wel aangesproken verzekeraar omtrent hoogte en modaliteiten van de uitkering dient te volgen, zolang die schaderegeling toetsing aan de norm van een redelijk handelende verzekeraar kan doorstaan, welke norm onder omstandigheden kan meebrengen dat de andere verzekeraar op de hoogte wordt gehouden van het verloop van de schaderegeling of zelfs aanspraak heeft op overleg omtrent principiële beslis-singen, dan wel beslissingen met aanzienlijke financiële implicaties.”
De Hoge Raad volgt dus de bovengenoemde literatuur die de volgplicht bepleitte, en for-muleert als tegenwicht dat de volgende verzekeraars er recht op hebben om ingelicht te worden en om onder omstandigheden zelfs overleg te vorderen over het in te nemen
standpunt.93
Er valt veel te zeggen over de volgplicht en haar reikwijdte; ik volsta met de opmerking dat voor mij niet apert duidelijk is waar beslissingen ‘omtrent hoogte en modaliteiten van de uitkering’ eindigen en verweermiddelen die wel tegen-geworpen kunnen worden in de regresverhouding (zoals kernbedingen rondom
primaire dekking) beginnen.94Ook is niet duidelijk in hoeverre de volgplicht
tot vertegenwoordigingsbevoegdheid leidt: binden beslissingen van de
behan-92 HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1678, NJ 2014/427 (Goudse/Aegon).
93 Zo Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 2012, nr. 490. Een nader, wettelijk tegenwicht is bovendien dat de aangesproken verzekeraar van de verzekerde informatie mag opvorderen over eventuele samenlopende dekkingen (art. 7:961 lid 1 BW).
delende verzekeraar ook de volgende verzekeraar in diens verhouding tot de
verzekerde?95
5.3.4 Vrijwaringsplicht
De redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 BW eisen in de eerste plaats dat elke hoofdelijke debiteur zijn aandeel in de hoofdelijk verschuldigde prestatie draagt en zijn mededebiteuren niet onnodig belast met de kosten en risico’s die zijn gemoeid met het ‘voorschieten’ van het aandeel dat de desbetreffende debiteur draagplichtig is. In Duitsland spreekt men in dit verband van een ‘Befreiungsanspruch’ (bevrijdingsaanspraak): de debiteuren zijn jegens elkaar verplicht om mee te werken aan de nakoming, opdat geen noodzaak van regres
ontstaat.96Immers: als elke debiteur het zijne doet aan de nakoming jegens de crediteur,
is regres niet nodig. Naar mijn mening moet ook voor ons recht het bestaan van
vrijwa-ringsplichten tussen hoofdelijke debiteuren worden aangenomen.97De grondslag hiervoor
is gelegen in de redelijkheid en billijkheid van art. 6:8 jo art. 6:2 BW, die debiteuren ertoe verplichten rekening te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen.
Neemt men het bestaan van een ‘bevrijdingsaanspraak’ aan, dan heeft dat in elk geval twee consequenties. In de eerste plaats betekent het dat er al enige vorm van een vorderingsrecht tussen hoofdelijke debiteuren bestaat nog voor er betalingen zijn gedaan aan de crediteur. Men zal in dat geval goed moeten onderscheiden tussen ten minste drie verschillende vorderingsrechten: de bevrijdingsaanspraak, het latere regresrecht en het eerdere of latere recht op bijdrage in de kosten.
Een tweede consequentie is dat de procesrechtelijke vrijwaring eenvoudig
ingepast kan worden;98oproeping in vrijwaring geschiedt dan niet alleen ter
fine van de voorwaardelijke veroordeling tot het dragen van de financiële