Wezenlijk kenmerk van de hoofdelijkheid is dat de crediteur het recht heeft om de gehele
prestatie te vorderen van de debiteur van zijn keuze.19De crediteur heeft dus het recht om
te kiezen welke van de hoofdelijke debiteuren hij in welke volgorde tot nakoming aanspreekt
(art. 6:7 BW).20Dat de aangesprokene moeite zou kunnen hebben met regres op zijn
mededebiteuren omdat zij insolvent, onvindbaar of moeilijk uitwinbaar zijn (bijv. omdat zij in het buitenland woonachtig zijn), is geen grond om de hoofdelijke verbintenissen op te knippen in deelschulden. Integendeel, het wezen van hoofdelijkheid is nu juist dat het redelijker wordt geacht om de debiteuren met die incassoproblemen op te zadelen dan de
crediteur.21
De keuzevrijheid is niet onbegrensd. Als een van de hoofdelijke debiteuren aanbiedt de verschuldigde prestatie te verrichten, dan kan de crediteur niet weigeren. Als dus bij-voorbeeld van twee hoofdelijke debiteuren er één door verrekening met een tegenvordering
19 Vgl. Vandenbogaerde 2015, p. 404 e.v.
20 Zie bijv. HR 17 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5169, NJ 2000/353 (Riva/Zannis); HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2509, NJ 2004/317; HR 2 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2733, NJ 2002/24; HR 18 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE5152, NJ 2002/612 (Schaap/Wooncompagnie). Vgl. voor toevallig samenlopende verbintenissen naar oud recht HR 4 november 1955, NJ 1956/1 (The London & Lancashire
Insurance Company/Huygen) en HR 9 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0706, NJ 1994/535 (Des-dochters),
r.ov. 3.7.3 en 3.8; HR 24 december 1999, ECLI:NL:HR:AA4004, NJ 2000/351 (Nugteren/Meskes). 21 Wanneer de benadeelde wél part of deel heeft aan zijn eigen schade, dan deelt hij om die reden op grond
van art. 6:102 lid 2 BW wél mee in het risico dat een van de mede-aansprakelijken insolvent, onvindbaar of niet-uitwinbaar blijkt. In art. 8:545 en 8:1006 BW treft men voor aanvaringen doorbreking van hoofde-lijkheid ingeval van eigen schuld.
op de crediteur tot het leveren van de hoofdelijk verschuldigde prestatie overgaat, kan de crediteur dit niet weigeren. Aldus besliste de Hoge Raad in 1931:
“(…) dat eveneens faalt het beroep op het recht, dat den schuldeischer toekomt om dengene van zijn hoofdelijke borgen aan te spreken, dien hij daartoe uitkiest, welk recht door s Hofs beslissing zou miskend zijn; dat toch dit recht geen verdere strekking heeft dan dat zoodanige borg, tot betaling aangesproken, den schuldeischer niet naar een medeborg kan verwijzen, en dus niet medebrengt, dat de schuldeischer met een beroep op de hem toekomende keuze een borg, die zich door middel van schuldvergelijking wil bevrijden, mag afwijzen, evenmin als hij met zoodanig beroep betaling van de schuld door iemand anders
dan den door hem uitgekozen borg zou kunnen afwijzen.”22
Wel wordt met de term ‘keuzevrijheid’ ook een andere eigenschap van hoofdelijkheid verwoord, namelijk de vrijheid van de crediteur om eerst de ene debiteur, en daarna, als deze in gebreke blijft, de andere(n) tot nakoming aan te spreken. Het is algemeen aanvaard dat het instellen van een vordering jegens de ene debiteur geen blokkerende werking heeft jegens de andere debiteur(en).
Het keuzerecht biedt de crediteur bovendien een belangrijk inningsgemak: de crediteur hoeft niet van deur tot deur te gaan in een bepaalde volgorde; de eerste de beste bij wie hij aanklopt, is tot nakoming gehouden. Als de eerste betaling weigert of geen verhaal biedt, dan kan de crediteur de volgende aanspreken, enzovoort. Dat op deze regel uitzonderingen bestaan, die vaak in het belang van een van de hoofdelijke debiteuren wettelijk zijn vastge-legd, zou men als bevestiging van de hoofdregel kunnen zien. Deze uitzonderingen doen zich echter zo veelvuldig voor dat de vraag rijst of het keuzerecht van de crediteur wel een wezenlijk kenmerk van hoofdelijkheid is.
Een voorbeeld van een contractuele uitzondering op het keuzerecht van de crediteur treft men bijvoorbeeld aan bij het accreditief. De confirmerende en kredietopenende bank hebben zich tegenover de begunstigde hoofdelijk verbonden tot betaling van de accredi-tiefsom, maar de begunstigde dient zich eerst tot de confirmerende bank te wenden teneinde
betaling te krijgen.23Voor dergelijke afspraken over de aanspreekvolgorde bepaalde art.
1317 BW (oud):
“Eene verbindtenis kan hoofdelijk zijn, alhoewel een der schuldenaren op eene andere wijze, dan de overige, tot voldoening derzelfde zaak mogt verpligt zijn,
22 HR 9 januari 1931, NJ 1931/378 (Kolfschoten q.q./Slager Heijs); zie Asser/Rutten 1981, p. 101.
23 Art. 2 UCP 600 (2007) definieert confirmatie in dit verband als “a definite undertaking of the confirming bank, in addition to that of the issuing bank, to honour or negotiate a complying presentation” (cursivering WvB).
bij voorbeeld, indien de eene slechts voorwaardelijk verbonden is, terwijl de verbindtenis van den anderen zuiver en eenvoudig is, of indien de een eene tijdsbepaling heeft bedongen, welke aan den anderen niet is toegestaan.”
Alhoewel deze bepaling niet is teruggekeerd in het nieuwe BW, blijkt uit de totstandko-mingsgeschiedenis van art. 6:11 BW inzake de verweermiddelen die een hoofdelijke debiteur aan een regreszoekende mededebiteur kan tegenwerpen, dat de regel nog steeds
geldt.24Samenloop van ‘zuivere’ verbintenissen met verbintenissen onder voorwaarde is,
zo meent de wetgever, geen belemmering voor hoofdelijkheid. Het ontbreken van het keuzerecht hoeft dus ook niet in de weg te staan aan hoofdelijkheid: de twee banken uit het accreditief blijven hoofdelijk verbonden.
Naast een contractueel bedongen aanspreekvolgorde zijn er ook wettelijke vormen van wat ik zal noemen ‘subsidiariteit’. Zo volgt uit art. 7:850 lid 3 jo 855 BW dat de borg
welis-waar hoofdelijk is verbonden met de hoofdschuldenaar,25maar dat de borg pas tot nakoming
is gehouden als de hoofdschuldenaar tekort is geschoten in de nakoming.26Voorts kan
worden gedacht aan de hoofdelijke, zij het subsidiaire aansprakelijkheid van bestuurders voor belasting- en premieschulden van de vennootschap of die van bestuurders van
vere-nigingen zonder rechtsbevoegdheid en van bestuurders van de EESV.27En zo zijn er meer
voorbeelden.28
Daarnaast kan als ‘bron’ van subsidiariteit ook nog worden gedacht aan art. 3:13 (evt. jo 14) BW: het kan bijvoorbeeld onder omstandigheden misbruik van recht opleveren als de crediteur een niet-draagplichtige debiteur aanspreekt terwijl het niet bezwaarlijk is een
andere, wel draagplichtige hoofdelijke debiteur tot betaling te bewegen.29
Uit het voorgaande blijkt dat subsidiariteit, voorwaarde en tijdsbepaling niet in de weg staan aan hoofdelijkheid. Het keuzerecht van de crediteur is niet een zo wezenlijk kenmerk van hoofdelijkheid, dat bij ontbreken daarvan geen hoofdelijkheid bestaat. In dergelijke gevallen bestaat immers samenloop en daarmee hoofdelijkheid, maar de desbetreffende
24 T.M., Parl. Gesch. Boek 6, p. 114 . T.M., Parl. Gesch. Boek 6, p. 95 merkt voorts op dat aan een bepaling als art. 1317 BW geen behoefte meer bestaat omdat het uitgangspunt van het ontwerp is dat de lotgevallen van de verschillende verbintenissen geen invloed hebben op de andere verbintenissen. Hofmann/Van Opstall 1976, p. 447 merkt terecht op dat het geen ‘lotgeval’ betreft dat zich na het ontstaan van de verbintenissen voordoet, maar een in beginsel op voorhand in de verbintenis aangebrachte voorwaarde of tijdsbepaling. 25 Ongemotiveerd anders, en (dus) onjuist: Linck 2013, p. 9.
26 Nader Koops 2010, p. 348 e.v.; Asser/Van Schaick 7-VIII 2012, nr. 76.
27 Zie resp. art. 36 e.v. Inv.W (via art. 59 en 60 Wet financiering sociale verzekeringen ook van toepassing op inning van premies voor werknemersverzekeringen en volksverzekeringen), art. 2:30 lid 3 jo lid 4 BW, art. 24 lid 2 EESV-Verordening. Vgl. over de volgorde van aansprakelijkstelling in fiscale zaken bijv. Booij 2003, p. 259-261; Raaijmakers 2014, p. 53 e.v.
28 Voor meer voorbeelden Van Boom 1999, p. 27. 29 Daarover bijv. Vandenbogaerde 2015, p. 433 e.v.
verbintenis is alleen opeisbaar als een voorwaarde of tijdsbepaling vervuld is of een bepaalde volgorde van aanspreken in acht genomen wordt.
Bij samenloop van onvoorwaardelijke en opschortend voorwaardelijke verbintenissen doet zich evenwel een complicatie voor. Zijn twee debiteuren gehouden tot betaling van dezelfde geldsom, met dien verstande dat een hunner onder opschortende voorwaarde is gehouden, dan doet zich de bijzondere situatie voor dat deze debiteur voorafgaand aan het intreden van de voorwaarde niet tot betaling kan worden aangesproken en een eventuele betaling door hem onverschuldigd geschiedt (art. 6:25 BW), terwijl betaling door de andere debiteur ook de voorwaardelijk verbonden debiteur bevrijdt. Slechts een van beiden kan,
zo lijkt het, de ander bevrijden.30De voorwaardelijk verbonden debiteur kan namelijk,
zolang de voorwaarde niet is ingetreden, het betaalde terugvorderen en daarmee de rechten van de crediteur jegens de onvoorwaardelijk verbonden debiteur als het ware doen
herle-ven.31Deze betaling is dus slechts voorwaardelijk bevrijdend, te weten onder de
‘ontbin-dende’ voorwaarde dat de voorwaardelijk verbonden debiteur, die betaalde, de crediteur niet tot terugbetaling aanspreekt. Een eventueel regres op de onvoorwaardelijk verbonden
debiteur geschiedt naar mijn mening onder dezelfde voorwaarde.32
De gesignaleerde complicatie doet zich naar mijn mening niet voor indien het voor-waardelijke karakter van de betreffende verbintenis gelegen is in subsidiariteit van de ver-bintenis. De subsidiair verbonden debiteur – denk bijvoorbeeld aan de borg – heeft letterlijk het ‘beneficium’, het voorrecht om de crediteur te houden aan de aanspreekvolgorde: hij
mag de crediteur houden aan diens plicht om eerst de onvoorwaardelijk verbonden debiteur
aan te spreken.33Doet de subsidiair gehouden debiteur dit niet en betaalt hij ondanks het
subsidiaire karakter van zijn verbintenis, dan is een dergelijke betaling niet onverschuldigd in de zin van art. 6:25 BW doch veeleer een betaling onder afstand van het voorrecht dat
30 Bij de samenloop van een onvoorwaardelijke verbintenis met een verbintenis onder tijdsbepaling speelt dit probleem in de regel niet, nu de debiteur onder tijdsbepaling reeds voor het verstrijken van de termijn bevrijdend kan betalen (art. 6:39 lid 2 BW); betaling voor ommekomst van de betreffende termijn geschiedt niet onverschuldigd.
31 Dit is anders indien men aanneemt dat desbewuste betaling vóór vervulling van de opschortende voorwaarde moet worden gezien als een omzetting van de voorwaardelijke in een onvoorwaardelijke verbintenis en daarmee als afstand van het recht uit onverschuldigde betaling. Vgl. Schoordijk 1979, p. 112. Vgl. voorts Parl. Gesch. Boek 6, p. 110 nt. 3, alwaar een alternatieve redenering wordt ontvouwd, te weten dat de beta-lende debiteur niet beoogt zijn eigen voorwaardelijke schuld te voldoen, doch de schuld van de onvoorwaar-delijk verbonden debiteur (in de zin van art. 6:30 BW).
32 De T.M. gaat uit van de tegengestelde opvatting; daar wordt namelijk gesteld dat het regresrecht slechts bestaat onder de opschortende voorwaarde dat de voorwaarde in de ‘hoofdverbintenis’ in vervulling gaat. Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 110 nt. 2. Vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 114.
33 Vgl. Parl. Gesch. Boek 7, p. 438 en ook al Van Hugenpoth tot den Beerenclaauw 1890, p. 5-6. Zie Asser/Van Schaick 7-VIII 2012, nr. 77, die ontkent dat de subsidiariteit van de verbintenis van de borg ertoe leidt dat deze verbintenis een voorwaardelijke is. Zie over de reikwijdte van het voorrecht ook HR 24 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0580, NJ 1992/463 (Heidenreich/Alcredis Bank NV).
in de subsidiariteit was gelegen.34Aldus beschouwd geschiedt voortijdige betaling door de subsidiair gehouden debiteur niet onverschuldigd en bevrijdt deze integendeel alle debi-teuren.