Het machtsevenwicht gewogen

Zowel in de Verenigde Staten als in Nederland is de macht van de ava beperkter dan op grond van de letter van de wet valt aan te nemen. In de VS is het bestuur bevoegd om statuten te wijzigen zonder instemming van de ava. Dit is in Nederland niet het geval. wanneer in een voorkomend geval de ava statutair bevoegd zou zijn om het bestuur te verplichten een in het leven geroepen beschermingsconstructie terug te draaien zou dit de openbare verhandelbaarheid en waarde van ondernemingen groter maken en zou de kwaliteit en het voortbestaan van ondernemingen beter geborgd zijn. Ook is het zo dat in dit type inrichting het bestuur minder ruimte heeft om zijn eigen persoonlijke belangen te laten prevaleren. Zou de bevoegdheid voor het nemen of goedkeuren van besluiten over leningen dan wel dividenduitkeringen ook in de statuten staan, dan zou daarmee de ava in staat zijn om ‘empire-building’ ten detrimente van het belang van de

127 _{Bebchuk 2002, p. 1022.} 128 _{Bebchuk 2002, p. 1023.} 129 _{Van Ginneken 2008, p. 1072.} 130 _{Lipton 1979, p. 112 en 130.}

onderneming tegen te gaan ten faveure van een hogere dividenduitkering. Daar staat tegenover dat het bestuur wel moet kunnen blijven besturen en dus ook marktontwikkelingen moet kunnen volgen, moet kunnen investeren in onderzoek en in de vennootschap en een zekere mate van continuïteit moet kunnen waarborgen ten behoeve van de kwaliteit van het bestuur.

Ieder voorstel voor het vergroten van interventiebevoegdheid van de ava legt grote verschillen in inzicht omtrent de profijtelijkheid hiervan bloot. Niet te overhaast echter mag geconcludeerd worden dat de ava in Nederland meer bevoegdheden en mogelijkheden heeft. Twintig jaar jurisprudentie inzake bevoegdheidsverdeling, meer in het bijzonder bij beschermingsconstructies, laat vooral zien dat deze ruimere bevoegdheden vaak niet veel verder komen dan de woorden van het wetboek.

Hoewel het een verdedigbaar idee is de bevoegdheid van het bestuur zo ruim mogelijk te houden zodat zij inderdaad kan besturen, wijst de praktijk uit dat bij onvoldoende checks & balances het bestuur het creëren van aandeelhouderswaarde uit het oog kan verliezen. Hoewel het eveneens verdedigbaar is de macht van de ava te verruimen opdat dit orgaan de aandeelhouderswaarde inderdaad goed kan bewaken valt ook hier in de praktijk te constateren dat het risico bestaat dat een dergelijke aandeelhoudersmacht andere belangen van de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming verliest.

5. Conclusie

De Amerikaanse rechtsopvatting over bevoegdheidsverdeling in het licht van beschermingsconstructies is geen wezenlijk andere dan in Nederland. De beide rechtsstelsels zijn vergelijkbaar. In beide rechtsstelsels heeft de aandeelhouder de bevoegdheid tot besturen gedelegeerd. In beschermingsconstructies als onderdeel van de rechtsontwikkeling met betrekking tot de bevoegdheidsverdeling tussen bestuur en ava in de beursgenoteerde vennootschap, wordt de reikwijdte van de bevoegdheden van beide organen zichtbaar. Als beschermingsmaatregelen tot de bevoegdheid van het bestuur behoren, dan heeft de ava maar beperkt de ruimte om betrokken te zijn bij het strategisch beleid van de onderneming, omdat het bestuur dan immers de vrije verhandelbaarheid van de vennootschap frustreert. Als daarentegen beschermingsmaatregelen tot de bevoegdheden van de ava behoren dan loopt het bestuur het risico niet meer te kunnen besturen. Nederland heeft in 2:107a BW een instrument om dit machtsevenwicht, al dan niet voorlopig, te borgen.

Een goed deel van de argumentatie die in de VS in het kader van beschermingsconstructies de revue gepasseerd is, kan toegepast worden in de Nederlandse rechtspraktijk. De wetgeving inzake de inrichting van de beursgenoteerde vennootschap neemt een actieve vennootschapsleiding als uitgangspunt. De rechter gaat uit van vergelijkbare normen voor bestuurlijk handelen. In beide landen zijn beschermingsconstructies beschikbaar en onder bepaalde voorwaarden toelaatbaar. (i) De actualiteit vraagt dringend om beweging in dit leerstuk. “ABN Amro is ervaringsdeskundige op het gebied van vijandige overnames. In 2007 werd de bank ongewild opgekocht en in stukken geknipt door drie buitenlandse banken. Het bestuur wil bij de beursgang een stichting oprichten die in actie kan komen tegen een vijandig bod. De enig aandeelhouderNL Financial Investments(NLFI) gunt ABN Amro zo’n stichting. Maar pas als NLFI minder dan eenderde van de aandelen bezit.”131 _De

standpunten over de geëigende bevoegdheidsverdeling zijn al tussen NLFI en ABN AMRO gewisseld. Het bestuur eist de haar toekomende bevoegdheid op. Het wil een stichting teneinde beschermingsprefs te kunnen uitgeven en de continuïteit van het beleid veilig te kunnen stellen ingeval van een vijandige overname. De aandeelhouder

NLFI verwacht van een beursgang een mooi rendement, maar wil geen herhaling van de situatie uit 2007, drie jaar nadat het bestuur de toenmalige beschermingsprefs had ingetrokken. De aandeelhouder pleit dus voor enige zeggenschap van het bestuur, maar niet alle: de beschermingsconstructie en de bevoegdheid van het bestuur deze in stelling te brengen, wordt beperkt.

(ii) De ontwikkeling van de RNA-norm vormt een goede aanzet maar is nog te weinig en te inconsistent toegepast, heeft daardoor nog te weinig voorspellende waarde en levert daardoor een geringe bijdrage aan de rechtszekerheid. De rechtszekerheid voor het bestuur om te weten welk handelen met betrekking tot beschermingsconstructies is toegestaan. Nederland kan inspiratie opdoen uit de argumenten die leiden tot een grotere betrokkenheid van de ava bij de besluiten met betrekking tot beschermingsconstructies of het meewerken aan (vijandige) openbare biedingen door de vennootschapsleiding, niet in de laatste plaats omdat deze discussie al ruim dertig jaar gevoerd is in de VS door vooraanstaand academici.

(iii) Nederland zou de mogelijkheden van de Revlon-norm voor de Nederlandse rechtspraktijk moeten onderzoeken en de vraag beantwoorden of het wenselijk is een moment aan te geven waarin het bestuur zich inderdaad niet (meer) primair richt op de bescherming van de vennootschap, maar dient te richten op het realiseren van maximale aandeelhouderswaarde.

(iv) Rechtsvergelijkend onderzoek moet ‘het bestuur bestuurt’ al dan niet schragen. Het consequente verwijzen van de HR naar ‘de heersende leer’ wijst niet op een grote mobiliteit rond dit standpunt, zeker niet als we ons realiseren dat deze leer in diverse andere Europese lidstaten helemaal niet heerst.

Niet alle macht dient bij het bestuur te berusten, maar als men voor de keuze staat, is het bestuur het meest aangewezen orgaan om dergelijke besluiten te nemen. Het bestuur van de beursgenoteerde vennootschap wordt immers in staat geacht om alle betrokken belangen te dienen. De rechtsontwikkeling van de VS en Nederland loopt op dit punt parallel. De rechtsopvatting omtrent de bevoegdheidsverdeling binnen de beursgenoteerde vennootschap in het kader van beschermingsconstructies in de Verenigde Staten is daarom zeer goed bruikbaar voor de Nederlandse rechtsontwikkeling.

Literatuurlijst

Boeken

Assink 2013

B. F. Assink, Compendium Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2013.

Assink 2007

B. F. Assink, Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag: binnen het vennootschapsrecht

van Nederland en Delaware, Deventer: Kluwer 2007.

Asser/Maijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009

J.J.M. Maeijer, G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Asser Rechtspersonenrecht 2-11* De

naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009.

Asser/Maeijer 2000

Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-III, Vertegenwoordiging en Rechtspersoon:

De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Tjeenk Willink 2000.

Balotti 2005

R. Balotti, Franklin, Varallo et al, ‘UNOCAL revisited: Lipton’s influence on bedrock

takeover jurisprudence. (Delaware)’, in: Business Lawyer, 2005.

Byttebier 1993

K. Byttebier, Het vijandige overnamebod: een vergelijkend onderzoek naar de

wenselijkheid en haalbaarheid van het vijandige overnamebod als techniek van

controleverwering over beursgenoteerde vennootschappen, Antwerpen Apeldoorn: Maklu

1993.

Dortmond 2008

P.J. Dortmond, ‘Beschermingsprefs’, in: M.P. Nieuwe Weme, G. Van Solinge, R.P. Ten Have e.a. (red.), Handboek Openbaar Bod, Serie Onderneming en Recht, Deel 46, Deventer: Kluwer 2008.

Ginneken 2008

M.J. van Ginneken, ‘De passiviteitsgedachte in het Amerikaanse Recht’, in: M.P. Nieuwe Weme, G. Van Solinge, R.P. Ten Have e.a. (red.), Handboek Openbaar Bod, Serie

Onderneming en Recht, Deel 46, Deventer: Kluwer 2008.

Huizink 2013

J.B. Huizink, Rechtspersoon, vennootschap en onderneming, Deventer: Kluwer 2013.

Nieuwe Weme 2008

M.P. Nieuwe Weme, G. van Solinge, R.P. ten Have & L.J. Hijmans van den Bergh,

Van Schilfgaarde & Winter 2009

P. Van Schilfgaarde & J.W. Winter, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009.

Kershaw 2012