Van Maarseveen

Sinds de invoering van het open systeem in 1990 is de Ontvanger de reikwijdte van het open systeem gaan opzoeken. De Ontvanger is zijn nieuw verkregen bevoegdheden gaan uittesten. In de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van de Invorderingswet was een niet- limitatieve opsomming genoemd van bevoegdheden die de Ontvanger zou kunnen hebben op grond van het open systeem. Zo kon de Ontvanger vanaf de invoering van het open systeem faillissement aanvragen en conservatoir beslag leggen. Allebei bevoegdheden die de

Ontvanger op grond van het oude gesloten systeem niet had. Sinds het Van Maarseveen-arrest is duidelijk geworden dat de Ontvanger ook beschikt over de bevoegdheid om te ageren op grond van onrechtmatige daad jegens derden die het verhaalsrecht van de Ontvanger hebben verkort. Zelfs indien de schade (nog) niet blijkt uit belastingaanslagen.

Naar mijn mening heeft de Hoge Raad de reikwijdte van het open systeem wel erg ruim opgerekt door hetgeen hij heeft overwogen in het Van Maarseveen-arrest. Na alle kritiek die er kwam in de literatuur op de redenering, motivering en uitleg van de Hoge Raad betreffende het open stelsel in het Van Maarseveen-arrest, zou men kunnen verwachten (of hopen) dat de kritiek meegenomen zou worden in volgende uitspraken van de Hoge Raad.

De Hoge Raad is niet meer afgeweken van de grote lijnen die hij heeft uitgezet in het Van Maarseveen-arrest. Juist omdat de reikwijdte van het open systeem mede kan volgen uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, was dit een kans geweest om sinds de invoering van het open systeem een heldere lijn te trekken. Het ziet ernaar uit dat de Hoge Raad door hetgeen is

besloten in het Van Maarseveen-arrest zichzelf in onnodig veel bochten heeft moeten wringen. Het leerstuk van het open systeem en de reikwijdte ervan is – in ieder geval als we het hebben over het onrechtmatigedaadvraagstuk – volgt uit hetgeen door de Hoge Raad is besloten door de jaren heen. Om precies te weten wat nu binnen de reikwijdte valt, zal de rechtspraak van de Hoge Raad vanaf 1990 moeten worden bekeken om te achterhalen wat nu binnen en wat buiten de grenzen valt van het open systeem. De Hoge Raad had duidelijker uiteen kunnen zetten wat de grenzen nu zijn voor de actie uit onrechtmatige daad voor de overheid (Staat en Ontvanger). De Tradman-zaak geeft dit probleem goed weer wat mij betreft. Hierin zijn de rechtsregels zoals deze zijn geformuleerd door de Hoge Raad in eerdere rechtspraak niet goed toegepast, wat leidt tot een onjuiste uitspraak. Het feit dat de grenzen van het open systeem ingevuld worden door de rechtspraak zorgt ervoor dat het een lastig vraagstuk is om over te beslissen voor de rechtbank. Daarnaast bevinden de casussen zich vaak op het grensvlak tussen bestuursrecht, privaatrecht en fiscaal recht. Dit maakt het er niet gemakkelijker op, en dit komt de rechtszekerheid niet ten goede.

8.3. Intertrust

Het Intertrust-arrest heeft ons geleerd dat het onaanvaardbaar is dat de omvang van de door de aangesproken derde te vergoeden schade zonder meer wordt overgenomen, zonder dat de rechtmatigheid vastgesteld is langs de bestuursrechtelijke weg. Dat zou namelijk voorbijgaan aan de waarborgen en rechtsbescherming die de Invorderingswet met zich brengt. De derde die wordt aangesproken mag de formele rechtskracht van een belastingaanslag niet tegengeworpen krijgen. Dit zorgt voor de opmerkelijke situatie dat de derde in het kader van de bepaling van de omvang van de schade zich mag verweren bij de civiele rechter tegen de hoogte van de aanslagen die aan een ander zijn opgelegd.74 _{Het voorgaande maakt het er niet}

gemakkelijker op om voor de civiele rechter te oordelen over dergelijke kwesties.

8.4. Oxbridge

Uit Oxbridge volgt dat de keuzevrijheid van de Ontvanger voor een bepaalde weg op grond van het open systeem slechts wordt begrensd door hetgeen is neergelegd in de Leidraad Invordering en door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Daarnaast, indien er gekozen wordt voor de privaatrechtelijke weg, gelden ook de regels van het BW (zoals de 74 Hof ’s-Hertogenbosch 4 maart 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:581, r.o. 4.17 en 4.18.

verjaringsregels). Er dient dan nog wel rekening gehouden te worden met art. 3:14 BW, namelijk dat de uitoefening van de civielrechtelijke bevoegdheden niet in strijd komen met geschreven of ongeschreven publiekrechtelijke regels.

De redenering van de Hoge Raad in Oxbridge voldoet aan de vereisten voor een actie uit onrechtmatige daad. Maar de schade komt in beginsel overeen met de misgelopen

belastingschulden, die dus niet meer door dwanginvordering op grond van de Invorderingswet kunnen worden verhaald omdat deze verjaard zijn. Maar, op grond van Intertrust/Ontvanger kunnen derden zich nog wel verweren met het feit dat de rechtmatigheid nog niet is

vastgesteld langs de bestuurlijke weg.

Het lijkt erop dat het doel dat de belastingdienst heeft in dergelijke zaken, namelijk het aanpakken van belastingontwijking, ook een doel is geworden van de Hoge Raad. De Hoge Raad werkt er immers al langere tijd aan mee door het open stelsel ruim(er) uit te leggen. Zo wordt de keuze slechts beperkt door de beleidsregels en door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en kunnen de beleidsregels in de Leidraad Invordering naar wens worden aangepast. Daarnaast biedt de Invorderingswet al allerlei maatregelen voor (hoofdelijke) aansprakelijkheden, ook jegens derden. In het Oxbridge-arrest wordt er gevorderd op grond van onrechtmatige daad omdat de onderliggende belastingschuld is verjaard en er dus geen mogelijkheid meer zou zijn tot dwanginvordering volgens de Invorderingswet 1990. De Hoge Raad had hier ook anders kunnen oordelen. Dit oordeel zorgt er namelijk niet voor dat de fiscus scherper gaat toezien in de periode waar het om gaat omdat er toch, veel later, nog kan worden verhaald op grond van onrechtmatige daad. Zo neemt de prioriteit voor de fiscus om ervoor te zorgen dat aanslagen tijdig worden opgelegd en ingevorderd, af.

Daarnaast volg ik het punt wat Tekstra naar voren brengt in zijn noot bij het Oxbridge-arrest, de rechtsongelijkheid waar het arrest toe kan leiden. Het Oxbridge-arrest geeft aan wanneer handelingen van een belastingadviseur of een trustkantoor/bestuurder onrechtmatig zijn. De fiscus zal er eerder voor kiezen om bij de belastingadviseur of het trustkantoor te gaan verhalen. Niet omdat zij in grotere mate aansprakelijk zouden zijn, maar omdat de

onrechtmatigheid makkelijker is om aan te tonen. Met de Oxbridge-uitspraak geeft de Hoge Raad de fiscus deze mogelijkheid die er waarschijnlijk toe leidt dat de fiscus zal kiezen voor de route die het meeste kans van slagen heeft voor verhaal, de fiscus zal dan wel de

onrechtmatigheid moeten aantonen. Dit terwijl het goed denkbaar is dat anderen ook medeaansprakelijk zijn voor de schade die de Ontvanger heeft geleden.

Indien het oordeel van de Hoge Raad anders was geweest zou de focus van fiscus meer gaan liggen op een tijdige en correcte belastingaanslag waardoor de (dwang)invordering vooral in de sfeer van de Invorderingswet zou liggen. Dit zou onduidelijkheden en mogelijke

rechtsongelijke gevallen voorkomen. Daarnaast blijven de waarborgen die de Invorderingswet biedt gehandhaafd en worden deze niet (mogelijk) omzeild door gebruik te maken van een actie uit onrechtmatige daad. Ook komen gevallen waar een trustkantoor of een

belastingadviseur opdraait voor de schade, simpelweg omdat de fiscus hier op grond van onrechtmatige daad nog terecht kan om zijn gelopen schade te verhalen dan minder voor. De mogelijkheid voor de Ontvanger om een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen op grond van het open systeem lijkt op het eerste gezicht een restfunctie. Mede dankzij de jurisprudentie blijkt dat het voor de Ontvanger een geschikt middel is geworden om schade geleden door de Ontvanger te verhalen. Dit terwijl er meerdere situaties te bedenken zijn waarbij de vordering uit onrechtmatige daad achterwege had kunnen blijven en de Ontvanger toch tot verhaal had kunnen komen.

9. Literatuurlijst

Literatuur

 Booij 2003

J.A. Booij, Aansprakelijkheid van bestuurders voor belastingschulden, Fiscale

Monografieën deel 104, Deventer: Kluwer 2003

 Blieck, Koopman, Lammers en Visser 2018

J. de Blieck, R.J. Koopman, J. Lammers, E. Visser, Fiscale Encyclopedie De

Vakstudie: Vakstudie 10 – Invorderingswet, Online: Wolters Kluwer (via Navigator)

 Duijkersloot, de Gier, Jurgens en Schueler 2010

A.P.W. Duijkersloot, A.A.J. de Gier, G.T.J.M. Jurgens, B.J. Schueler, De

doorkruisingsleer in perspectief: Een onderzoek naar de mogelijke inzet van het privaatrecht ter behartiging van publieke belangen in de gemeentelijke praktijk, Den

Haag: Drukkerij Excelsior 2010

 Raaijmakers 2014

J.H.P.M. Raaijmakers, Aansprakelijkheid in belastingzaken, Fiscale Monografieën

deel 73, Deventer: Kluwer 2014

 Raaijmakers 2016

J.H.P.M. Raaijmakers, Fiscale aansprakelijkheidsbepalingen in de Invorderingswet

1990, Deventer: Wolters Kluwer 2016

 Tekstra 2014

A.J. Tekstra, De fiscus in het privaatrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2014

 Tekstra 2017

A.J. Tekstra, Handboek fiscaal insolventierecht, Den Haag: SDU 2017

H. Vermeulen, Invordering van belastingschulden, Fiscaalrechtelijk, algemeen-

bestuursrechtelijk of civielrechtelijk? Dissertatie: Universiteit van Amsterdam 2007

 Vetter & Tekstra 2016

J.J. Vetter, A.J. Tekstra, Invordering van belastingen, Deventer: Wolters Kluwer 2016

Tijdschriftartikelen

 B. Bloemink en P.J.A. Wilbrink, ‘Naar een duurzame trustsector’, Tijdschrift voor

Compliance, december 2017.

 D.E. Burgers, V.A. Burgers, Civiele aansprakelijkheidsprocedures voor belastingen: de recente ontwikkelingen, WFR 2018/154.

 T.C. Hoogwout, De aansprakelijkheid van de notaris voor de overdrachtsbelasting,

Fiscaal tijdschrift vermogen, nummer 4, april 2018/SDU

 R.J. Koopman, ‘Het belastingrecht en de vierde tranche Awb’, NJ 2002/24, blz. 1191- 1196.

 R.W.J. Kerckhoffs, ‘Het civiele recht: de vluchtstrook van het belastingrecht?’, MBB 1999, nr. 9.

 R. Kronenberg, Trust the Dutch, Ondernemingsrecht 2004/3, p. 61-62.

 M.J. Pelinck, M.B. Weijers, Geen open systeem voor de heffing, WFR 2018/54

 K. Roeleveld, Maatschappelijk betamelijk, Fiscaal tijdschrift vermogen, nummer 5, mei 2018/SDU

 H.A. de Savornin Lohman, Aansprakelijkheid van Nederlandse trustdirecteuren, De

NV 1998/10, p. 212.

 J.J. Vetter, ‘De regeling voor bestuursrechtelijke geldschulden in het voorontwerp voor de Vierde tranche Algemen Wet bestuursrecht; van maatpak naar confectiepak’, FED 2001/215.

 P.J. Wattel, ‘Over de grenzen van civiele invordering’, WPNR 1996/6243.

 M.T. van der Wulp, P.C. Verloop, Poortwachters en facilitators in de Nederlandse trustsector, Strafblad, 2018/3.

Jurisprudentie

 Rechtbank Amsterdam, 14 februari 2018, JOR 2018/126.

 Hof Amsterdam 18 mei 1995, nr. 136/95, V-N 1995, blz. 2249.  Hof ’s-Hertogenbosch 4 maart 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:581

 HR 21 december 1931, NJ 1932, 126  HR 13 april 1962, NJ 1964, 37 (Kruseman)  HR 28 augustus 1975, NJ 1975, 221  HR 13 december 1985, NJ 1986, 245  HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393 (Windmill).  HR 11 december 1992, NJ 1994, 639  HR 28 juni 1996, NJ 1996, 102  HR 8 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC7062  HR 1 februari 2002, JOR 2002/60  HR 30 januari 2004, AB 2005/30  HR 8 juli 2011, JOR 2011/285  HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:397