Zoals gezegd wordt met dit wetsvoorstel een verbetering beoogd van de positie van personen die door toedoen van een ander letselschade lijden en van naasten van personen die
letselschade lijden of overlijden door toedoen van een ander.120 Echter bestaat er, behalve positieve reacties, ook kritiek op het voorstel.
De Raad voor de rechtspraak (hierna: de Raad) heeft op 29 september 2014 advies uitgebracht naar aanleiding van het concept-wetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade. Het streven van de wetgever om tot een regeling van vergoeding van affectieschade te komen, waarbij ruimte wordt gelaten om met de individuele omstandigheden van het geval rekening te houden, wordt door de Raad gewaardeerd.121 De Raad is, net als enkele andere auteurs, op bepaalde punten echter wel kritisch.
Het Burgerlijk Wetboek
Zo stelt Verheij dat, hoewel het wetsvoorstel simpel oogt, het de lezer op het verkeerde been kan zetten. Ten eerste stelt hij dat onder ‘kosten’ in de regel uitgaven worden verstaan en dat het verwarrend is om gederfde inkomsten van een naaste, in artikel 6:96 lid 2 sub d BW als kosten van het slachtoffer aan te duiden.
Kremer stelt in het verlengde hiervan dat, ondanks dat zowel affectie- als zorgschade onder dezelfde noemer van naasten kunnen vallen, door de keuze om een vergoeding van
zorgschade onder te brengen in artikel 6:96 BW, de zorgschade toch eigenlijk weer een schadepost van het slachtoffer zelf is.122
Ten tweede stelt Verheij dat duidelijk dient te worden gemaakt of een naaste de aansprakelijke voor reeds gederfde inkomsten direct kan aanspreken of niet. Hij is van mening dat het onnodig complicerend is wanneer een naaste dat niet kan. Hij ziet niet in waarom een naaste, die inkomsten heeft gederfd, volledig afhankelijk moet zijn van het slachtoffer voor vergoeding daarvan. Wanneer een naaste geen directe vordering heeft jegens de aansprakelijke, kan dit voor hem nadelig zijn, indien deze vordering groter is dan het bedrag waar hij de aansprakelijke voor kan aanspreken op grond van artikel 6:107 BW.
120
Raad voor de rechtspraak, Advies concept-wetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, 29 september 2014, p. 1 [online].
121 Raad voor de rechtspraak, Advies concept-wetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, 29
september 2014, p. 3 [online].
34
Wanneer een naaste van het slachtoffer afhankelijk is, is het de vraag of deze een vordering instelt en als dat gebeurt, of het slachtoffer deze vergoeding aan een naaste afdraagt.123
In de MvT wordt met betrekking tot het criterium ‘ernstig en blijvend letsel’ een percentage van 70% genoemd. De Raad leidt hieruit af dat de wetgever de drempel voor toekenning van affectieschade (zeer) hoog heeft willen leggen. Het stelt dat, ook al is het percentage niet absoluut bedoeld, hier in de praktijk toch de nadruk op gelegd gaat worden.124
Verheij acht het noemen van een concreet percentage niet gelukkig, omdat dit ongewenste a contrario redeneringen kan voeden. Hij is van mening dat het percentage van functioneel verlies relevant is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van ernstig en blijvend letsel, maar dat ‘gekeken moet worden naar de concrete omstandigheden van het geval, waarbij de impact op de directe sociale omgeving en de afhankelijkheid van de gekwetste belangrijke factoren zijn.’125
Hij stelt tevens dat dit criterium de mogelijkheid openlaat dat ook recht op vergoeding van affectieschade bestaat, wanneer sprake is van psychisch letsel dat ernstig en blijvend is. Op dit punt moet volgens hem ook meer duidelijkheid komen. Hij meent dat het, vanuit het
hanteerbaarheidsperspectief, verdedigbaar is dat het alleen fysiek en niet ook psychisch letsel omvat. De grens tussen beide is moeilijk te trekken, maar psychisch letsel komt voor in vele soorten en maten en dit kan het toepassingsbereik van het voorstel twijfelachtig maken. Met betrekking tot verkrachting ligt dit volgens Verheij anders, omdat dit op de grens tussen fysiek en psychisch letsel ligt. Het komt volgens hem voor vergoeding van affectieschade in aanmerking, omdat het altijd gepaard gaat met enig fysiek letsel, maar het voornamelijk psychisch letsel omvat. Echter dient de toelichting zich hier volgens hem over uit te spreken.126 Ook Kremer vraagt zich af waar precies de grens moet liggen tussen ernstig en minder ernstig letsel.127
123 Verheij, ‘Wetsvoorstel zorg- en affectieschade. Een evenwichtsuitoefening tussen hanteerbaarheid en
individuele rechtvaardigheid’, VR 2014, afl. 6, p. 221 [online].
124 Raad voor de rechtspraak, Advies concept-wetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, 29
september 2014, p. 7 [online].
125
Verheij, ‘Wetsvoorstel zorg- en affectieschade. Een evenwichtsuitoefening tussen hanteerbaarheid en individuele rechtvaardigheid’, VR 2014, afl. 6, p. 223 [online].
126 Verheij, ‘Wetsvoorstel zorg- en affectieschade. Een evenwichtsuitoefening tussen hanteerbaarheid en
individuele rechtvaardigheid’, VR 2014, afl. 6, p. 223 [online].
35
Uit het voorstel volgt dat bij AMvB regels gesteld kunnen worden die het begrip ‘ernstig en blijvend letsel’ kunnen vaststellen. Verheij meent dat hierdoor een bevoegdheid wordt gecreëerd om bij AMvB rechtspraak te corrigeren, wat zijn inziens te ver gaat. Uitleg van de wet is namelijk aan de rechter voorbehouden en de wetgever dient zich hier niet mee te bemoeien.128
De Raad stelt dat geen rechtvaardiging bestaat voor het voorstel om bij AMvB een maximumbedrag vast te stellen voor de situatie waarin meerdere naasten van hetzelfde slachtoffer recht hebben op vergoeding van affectieschade. Volgens de Raad is een dergelijke bepaling in strijd met het uitgangspunt van het Nederlandse schadevergoedingsrecht, namelijk dat men recht heeft op volledige vergoeding van schade, en kan een dergelijk plafond ook als kwetsend of discriminatoir worden opgevat.129
Ook Verheij is kritisch op dit punt, omdat het voorstel om een plafond in te stellen in zo een geval in zijn ogen goede zin mist. Hij meent dat, indien de vergoeding uit de hand mocht lopen, altijd op de bevoegdheid van artikel 6:110 BW130 kan worden teruggevallen en dat dit voldoende is om maatschappelijk ongewenste gevolgen tegen te gaan.131
Hebly, Van der Zalm en Engelhard menen dat indien bij voorbaat een plafond wordt
ingesteld, dit afbreuk zou doen aan de functie van erkenning voor het geleden verlies. Indien een slachtoffer namelijk meer nauwe affectieve relaties heeft is de ‘totale hoeveelheid verdriet’ groter.132
Verheij is kritisch met betrekking tot de hoogte van de bedragen. Uit het voorstel volgt dat deze gefixeerd zijn, wat volgens hem voor de erkenningfunctie begrijpelijk is, maar voor de genoegdoeningsfunctie (helemaal) niet. Deze verlangd namelijk een opoffering van de aansprakelijke persoon. In veel gevallen zullen deze gefixeerde bedragen voor de
aansprakelijke geen opoffering vormen en verschaft het geen genoegdoening aan naasten. Het
128 Verheij, ‘Wetsvoorstel zorg- en affectieschade. Een evenwichtsuitoefening tussen hanteerbaarheid en
individuele rechtvaardigheid’, VR 2014, afl. 6, p. 223 [online].
129 Raad voor de rechtspraak, Advies concept-wetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, 29
september 2014, p. 5 [online].
130
Dit artikel bevat een bevoegdheid tot limitering/beperking van aansprakelijkheid.
131 Verheij, ‘Wetsvoorstel zorg- en affectieschade. Een evenwichtsuitoefening tussen hanteerbaarheid en
individuele rechtvaardigheid’, VR 2014, afl. 6, p. 225 [online].
132
Hebly, Van der Zalm & Engelhard, ‘Wetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade: verbetering van de positie van slachtoffers en naasten’, AA 2015/02, p. 102-103 [online].
36
is daarom, vanuit de genoegdoeningsfunctie, te verdedigen dat smartengeld in geval van een misdrijf, door de rechter naar billijkheid kan worden vastgesteld.133
Een belangrijke functie van smartengeld is de erkenning van het door naasten ondervonden leed. Om deze erkenningsfunctie waar te maken, moet volgens Verheij worden voorkomen dat de vergoeding in de loop van de tijd door geldontwaarding aanzienlijk laag wordt. Een bepaling die voorschrijft dat geïndexeerd dient te worden, ontbreekt volgens hem ten onrechte.134
Wat volgens Verheij, vanuit de doelstelling van het wetsvoorstel, niet te rechtvaardigen is, is dat de vergoeding wordt gekort wegens eigen schuld van het slachtoffer (artikel 6:101 BW). Hij geeft hiervoor twee argumenten. Ten eerste komt de eenvoudige toepassing van de regeling in de verdrukking en ten tweede doet het hoogstwaarschijnlijk af aan de erkenning die een naaste ervaart.135
Een ander punt van kritiek van de Raad betreft de draagkracht van de aansprakelijke. De Raad verwacht dat deze in veel gevallen niet in staat is om (volledig) te kunnen voldoen aan de schadevergoedingsverplichting, zeker wanneer het de (grote) bedragen voor affectieschade betreft.136
Hebly, Van der Zalm en Engelhard merken nog op dat het wetsvoorstel geen aandacht besteedt aan de problematiek van shockschade. Dit is in hun optiek opmerkelijk, omdat ‘in veel gevallen waarin shockschade voor vergoeding in aanmerking komt, nu óók
affectieschade moet worden vergoed. De vordering ter zake van shockschade bestaat dus naast de te introduceren affectieschadevergoeding: het betreft immers twee juridisch verschillende schadeposten.’137
133
Verheij, ‘Wetsvoorstel zorg- en affectieschade. Een evenwichtsuitoefening tussen hanteerbaarheid en individuele rechtvaardigheid’, VR 2014, afl. 6, p. 224 [online].
134 Verheij, ‘Wetsvoorstel zorg- en affectieschade. Een evenwichtsuitoefening tussen hanteerbaarheid en
individuele rechtvaardigheid’, VR 2014, afl. 6, p. 223 [online].
135 Verheij, ‘Wetsvoorstel zorg- en affectieschade. Een evenwichtsuitoefening tussen hanteerbaarheid en
individuele rechtvaardigheid’, VR 2014, afl. 6, p. 224 [online].
136 Raad voor de rechtspraak, Advies concept-wetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, 29
september 2014, p. 9 [online].
137
Hebly, Van der Zalm & Engelhard, ‘Wetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade: verbetering van de positie van slachtoffers en naasten’, AA 2015/02, p. 103 [online].
37
Het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht
Een civiele vordering in het strafproces heeft een accessoir/bijkomend karakter. Een strafrechter dient er echter zorg voor te dragen dat de civiele vordering geen onevenredige belasting van het strafgeding oplevert (artikel 361 lid 3 Sv). Met het wetsvoorstel wordt hier geen verandering in aangebracht. Hebly, Van der Zalm en Engelhard vrezen echter dat de strafrechter in toenemende mate met ingewikkelde vorderingen geconfronteerd gaat worden, waardoor het strafproces onevenredig wordt belast.138
Ook de Raad meent dat dit gaat gebeuren. De Raad stelt dat, indien het een vordering betreft in gevallen waarin het slachtoffer is overleden, dit geen ingewikkelde behandeling zal opleveren. Maar met betrekking tot vorderingen in gevallen van letselschade (mogelijk) wel. Een volledige civiele afhandeling in het strafproces wordt nu al als ingewikkeld beschouwd en door het criterium ‘ernstig en blijvend letsel’ zal afhandeling hiervan (nog) complexer worden.139 De Raad verwacht dan ook een verhoging van de werklast van zowel de rechtbanken als de gerechtshoven.140
138 Hebly, Van der Zalm & Engelhard, ‘Wetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade: verbetering van
de positie van slachtoffers en naasten’, AA 2015/02, p. 105 [online].
139 Raad voor de rechtspraak, Advies concept-wetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, 29
september 2014, p. 9 [online].
140
Raad voor de rechtspraak, Advies concept-wetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, 29 september 2014, p. 11 [online].
38
7. Conclusie
Zoals hierboven beschreven biedt ons huidige schadevergoedingsrecht geen recht op vergoeding van zorg- en affectieschade. Alleen de schade geleden door het slachtoffer zelf komt voor vergoeding in aanmerking.
De Hoge Raad heeft in een aantal uitspraken echter wel degelijk een vergoeding van immateriële schade aan naasten toegekend. Uit de rechtspraak volgt dat het voor de toekenning van een vergoeding van immateriële schade van belang is dat een onderscheid dient te worden gemaakt tussen het verdriet dat ontstaat als gevolg van het overlijden van het slachtoffer (affectieschade) en de schade, het geestelijk letsel, die ontstaat als gevolg van de schokkende confrontatie met het ongeval (shockschade). Vergoeding van affectieschade werd niet toegekend, maar vergoeding van shockschade onder omstandigheden wel.
Uit de rechtspraak, met betrekking tot de grenzen van verhaalbaarheid van zorgschade, volgt dat als de schadepost een gevolg is van een behoefte aan zorg, dit een post is van het
slachtoffer zelf en hij op grond hiervan een vergoeding kan vorderen. Indien het slachtoffer door een naaste wordt verzorgd, komt hem op grond van artikel 6:107 BW een vergoeding toe van de kosten die normaal en gebruikelijk zijn bij het inschakelen van deze zorg. Deze
vergoeding is niet hoger dan de besparing van de kosten van professionele hulp. Indien een naaste deze zorg op zich neemt, maar daardoor geen inkomensschade lijdt, heeft hij ook recht op deze vergoeding. Indien schade niet als verplaatste schade aangemerkt kan worden, komt het niet voor vergoeding in aanmerking.
Tevens volgt uit de rechtspraak dat op grond van het strafrecht alleen een vergoeding van schade wordt toegekend aan degenen die, in de zin van de artikelen 51a e.v. Sv, als slachtoffer worden aangemerkt.
Behalve de rechtspraak van de Nederlandse rechtsprekende instanties, is de rechtspraak van het EHRM ook van belang voor onze rechtspraktijk. Indien sprake is van een schending van het EVRM door een verdragsstaat (en dus in een verticale verhouding), hebben de staten een verplichting om een vergoeding van immateriële schade mogelijk te maken, aldus het EHRM. Ons huidige schadevergoedingsrecht biedt echter weinig handvatten om vergoeding ook mogelijk te maken in horizontale verhoudingen, dat wil zeggen tussen burgers onderling.
Het wetsvoorstel beoogt een verruiming voor de vergoeding van zorgkosten en een grondslag voor de vergoeding affectieschade, geleden door naasten van het slachtoffer.
39
Door de verruiming van de vergoeding van de zorgkosten, wordt het mogelijk om ook de kosten die boven de kosten van professionele hulp uitstijgen, te verhalen.
Doordat een grondslag wordt geboden voor de vergoeding van affectieschade, wordt het voor naasten mogelijk deze schade te verhalen. Hiermee wordt het leed van naasten erkend en wordt hen genoegdoening verschaft, in die zin, dat hun geschokte rechtsgevoel wordt verzacht, doordat een opoffering wordt verlangd van de aansprakelijke persoon. Ook biedt het wetsvoorstel voor naasten en nabestaanden respectievelijk derden een mogelijkheid om zich in het stafproces te voegen ter zake van de vergoeding van zorg- en affectieschade. Deze mogelijkheid bestaat tot op heden alleen voor degene die rechtstreeks schade heeft geleden als gevolg van een strafbaar feit, aldus artikel 51f lid 1 Sv.
Terugkomend op de vraag die in deze masterscriptie centraal staat: Is de verandering die het
wetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade beoogd een verbetering van de positie van naasten van het slachtoffer, ten opzichte van de huidige regeling?
Concludeer ik het volgende:
Ik ben van mening dat een toekenning van een vergoeding van zorg- en affectieschade beantwoordt aan een behoefte van naasten. Uit de rechtspraak volgt namelijk dat naasten van slachtoffers in veel gevallen een vergoeding vorderen van zorg- en/of affectieschade. Dit duidt er mijns inziens op dat daar behoefte aan bestaat.
Daarnaast ben ik van mening dat het belangrijk is dat voor de toekenning van deze vergoeding een wettelijke grondslag wordt geboden, zoals het wetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade ook beoogt. Nu kan de rechter in bepaalde gevallen wel een vergoeding
toekennen, maar heeft hij daarbij veel vrijheid. Het is echter een taak van de wetgever om hier een wettelijke grondslag voor te bieden en niet een van de rechter.
Het bieden van een wettelijke grondslag is tevens belangrijk in verband met het gelijkheidsbeginsel. Nu bestaat op grond van het EVRM alleen een verplichting voor
verdragsstaten om een vergoeding van immateriële schade mogelijk te maken, indien sprake is van een schending van rechten van het EVRM en dus alleen in publiekrechtelijke
verhoudingen. Door het bieden van een wettelijke grondslag in het BW, wordt ook voor de privaatrechtelijke verhoudingen een mogelijkheid geboden voor vergoeding.
Dit is mijns inziens een verbetering ten opzichte van het huidige systeem. Het wetsvoorstel is ook in lijn met de rechtspraak van het EHRM. Met het wetsvoorstel wordt een grondslag
40
geboden voor de vergoeding van immateriële schade. Het wordt daarmee, zowel in een verticale als in een horizontale verhouding, mogelijk om deze schade vergoed te krijgen.
Het is mijns inziens van belang dat het wetsvoorstel op bepaalde punten nog wordt aangepast en verduidelijkt. Zo ben ik het met Verheij eens dat duidelijk dient te worden gemaakt of een naaste voor een vergoeding van de door hem geleden schade afhankelijk is van het slachtoffer of niet. Indien hij wel van het slachtoffer afhankelijk is, wordt zijn positie niet direct verbeterd en dat is juist een doel van het wetsvoorstel. Indien een naaste de aansprakelijke direct kan aanspreken voor de geleden schade, wordt zijn positie, ten opzichte van de huidige situatie, wel verbeterd.
Tevens moet er mijns inziens meer duidelijkheid komen met betrekking tot het criterium ‘ernstig en blijvend letsel’. De MvT biedt hierin nu slechts een richtlijn. Aan het criterium kan op veel verschillende manieren invulling worden gegeven en dat is hoogstwaarschijnlijk niet de bedoeling van de wetgever geweest. Duidelijk dient bijvoorbeeld te worden gemaakt wat ernstig en minder ernstig letsel is. Maar ook wat wel als blijvend letsel en wat niet als blijvend letsel wordt aangemerkt en waar dus een grens wordt getrokken. Ook dient te worden
uitgemaakt of het recht van vergoeding alleen ziet op fysiek letsel of ook op psychisch letsel. Het wetsvoorstel is makkelijker toe te passen en na te leven indien hieromtrent meer
duidelijkheid bestaat.
Met betrekking tot de hoogte van de vergoeding ben ik van mening dat deze per geval moet worden vastgesteld. Daarbij kunnen bepaalde bedragen, zoals nu ook genoemd in de MvT, als richtlijn dienen, maar met betrekking tot de erkennings- en genoegdoeningsfunctie is het van belang dat de rechter alle omstandigheden van het geval meeweegt.
Met betrekking tot de vergoeding in het geval dat meerdere naasten schade hebben geleden en dus ‘slachtoffer’ zijn, heeft het instellen van een plafond met betrekking tot een vergoeding niet mijn voorkeur. Mijns inziens dient een claimcultuur wel voorkomen te worden, maar de wet biedt op dit moment al enkele mogelijkheden, zoals de mogelijkheid voor de rechter om tot limitering over te gaan, om dit tegen te gaan.
Ik ben het met Verheij eens dat het van belang is dat een bepaling wordt opgenomen die voorschrijft dat geïndexeerd dient te worden. Hierdoor wordt voorkomen dat een vergoeding door geldontwaarding in de loop van de tijd aanzienlijk laag wordt.
41
Dat het mogelijk wordt voor de aansprakelijke om zich jegens een naaste op eigen schuld van het slachtoffer te beroepen is in mijn optiek niet rechtvaardig. De eigen schuld van het
slachtoffer staat niet direct in verband met de schade die een naaste lijdt door toedoen van de aansprakelijke. Als gevolg daarvan komt, zoals Verheij ook stelt, de eenvoudige toepassing van de regeling in de verdrukking.
Het is ook van belang dat de wetgever aandacht gaat besteden aan de problematiek van shockschade. Dit ontbreekt in het wetsvoorstel en omdat shockschade van affectieschade dient te worden onderscheiden, is het van belang dat duidelijkheid wordt gecreëerd omtrent de vergoeding hiervan. Wordt hier wel of geen wettelijke grondslag voor geboden? Mijns inziens is het belangrijk dat dit wel gebeurd, omdat het in de rechtspraak in enkele gevallen al is toegekend aan naasten van het slachtoffer en hier duidelijk een behoefte aan bestaat.
De uitbreiding van de mogelijkheid van voeging in het strafproces is in mijn ogen een goede ontwikkeling. Hierdoor wordt het voor naasten in bepaalde gevallen mogelijk
schadevergoeding te vorderen met betrekking tot de schade die is geleden ten gevolge van een strafbaar feit. Daarmee wordt hun positie verbeterd. Echter, wel dient te worden voorkomen dat het strafproces onevenredig wordt belast door de mogelijkheid van voeging. Het is in lijn hiermee van belang dat duidelijkheid wordt gecreëerd met betrekking tot punten waarop nu onduidelijkheid bestaat, zoals bijvoorbeeld het criterium ‘ernstig en blijvend letsel’.
Ik concludeer dat de huidige regeling de belangen van een naaste niet voldoende kan