Knelpunten bij toepassing non-conformiteitsbepaling op digitale inhoud

Ondanks de noodzaak van een gelijke toepassing van de regels inzake non-conformiteit op immateriële digitale inhoud levert deze toepassing enkele knelpunten op. Deze knelpunten zien met name op de begrippen ‘normaal gebruik’ en de ‘redelijke verwachting van de consument’. De onduidelijkheid omtrent de invulling van deze begrippen ten aanzien van digitale inhoud bewerkstelligt een hoge mate van rechtsonzekerheid ten aanzien van de aanschaf van digitale inhoud.172

Voor het vereiste van ‘normaal gebruik’ geldt dat de aangeschafte zaak moet beantwoorden aan de overeenkomst. Van non-conformiteit is immers sprake indien de zaak niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Dit houdt in onder meer in dat het product geschikt moet zijn voor het gebruik waartoe goederen van dezelfde soort gewoonlijk dienen.173 Problematisch bij digitale inhoud is echter dat er grote verschillen zijn tussen de verscheidene soorten producten en het daarbij horend normale gebruik ervan.174 Zo zijn er aanzienlijke verschillen tussen het normaal gebruik van softwarepakketten, digitale muziek, films of boeken. Op zich hoeft deze verscheidenheid aan tegenstellingen tussen producten geen probleem te zijn voor het toepasselijk zijn van de non-conformiteitsregel, aangezien de regel reeds geldt voor een grote verscheidenheid aan

170 De Graaf 2014. 171 Loos 2011 en Loos 2015. 172 Helberger 2011, p. 70. 173

Artikel 2 lid 2 van Richtlijn 1999/44/EG.

174

31 roerende zaken. De flexibiliteit van de non-conformiteitsbepaling bewerkstelligt dat er met alle omstandigheden van het geval rekening kan worden gehouden.175

Wat men mag verstaan onder het normale gebruik zal mede afhangen van de door verkoper verstrekte informatie betreffende over het product.176 Dit heeft betrekking op zowel mondelinge als schriftelijke meegedeelde informatie. Door middel van deze informatie dient de consument op de hoogte te zijn van de zaak en het normale gebruik daarvan. Echter is het vaak het geval dat deze informatieverstrekking niet toereikend of onduidelijk is voor de consument.177

Ten aanzien van software is in de Nederlandse rechtspraak beslist dat de koper mag uitgaan van een normale werking van de software, al is het inherent aan software dat er fouten in kunnen zitten. Dit houdt in dat er niet te veel fouten in het programma mogen zijn.178 Net als bij software geldt voor andere vormen van digitale inhoud dat het normale gebruik afhankelijk is van de aard van de zaak en de omstandigheden van het geval. Een foutloos product mag de consument echter niet verwachten.

Ten aanzien van het vereiste van de ‘redelijke verwachtingen van de consument’ zijn er ook nog veel onduidelijkheden ten aanzien van digitale inhoud. Hoewel dit vereiste ruimte geeft voor een casuïstische invulling waarbij rekening kan worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, wordt over het algemeen een bepaalde invulling gegeven aan de redelijke verwachtingen van een bepaald product. Deze invulling wordt beschouwd als een minimum standaard waaraan de zaak minimaal aan moet voldoen. Deze minimumdrempel bestaat echter (nog) niet voor digitale inhoud.179 Deze constatering is gebaseerd op meerdere gronden. Zo is digitale inhoud een relatief nieuw begrip met verschillende soorten producten op de huidige economische markt. Door de technologische innovatie is er in een relatief korte periode een groot aantal nieuwe digitale producten op de markt gebracht. Tevens geldt dat al deze digitale producten enorm van elkaar kunnen verschillen. Zo werd hiervoor al het verschil tussen digitale inhoud benadrukt bij het noemen van software, muziek, boeken en films. Dit bewerkstelligt dat het creëren van een gemeenschappelijk minimumstandaard problematisch is. Daarbij zorgt de huidige en toekomstige innovatie ervoor dat deze standaard relatief snel weer verouderd.180 Volgens Loos worden de verwachtingen van de consument bij een gebrek aan duidelijk standaard voor een groot deel beïnvloed door de uitlatingen van de handelaren en de daarbij horende industrie, zodat de redelijke verwachtingen van de consument eenvoudig gemanipuleerd kunnen worden. “Stellingen van die zijde dat een bepaald gebruik van de digitale inhoud niet of slechts in beperkte mate mogelijk is, — of die mededelingen nu gedreven worden door beperkingen

175

Rinzema & Melis 2013, p. 89-91 en Klik 2014, p. 123-124.

176

Artikelen 6:230m en 6:230v Burgerlijk Wetboek.

177

Rinzema & Melis 2013, 91-92.

178_{Rb. ’s-Hertogenbosch 13 oktober 2004, Computerrecht 2005/13, m.nt. De Graaf (Inducom/Effi/Exact) en Rb. ’s-}

Gravenhage 11 juli 2001, Computerrecht 2001, afl. 5, p. 268 (Wolfsbergen/Exact).

179

Loos 2011 en Helberger, Loos, Guibault, Mak & Pessers 2012, p. 51 en Loos 2015, p. 100.

32 van technische aard of door zakelijke belangen — verworden daarmee bijna tot een selffulfilling prophecy. In dit opzicht is de conformiteitsnorm niet vrij van manipulatie door de handelaar”.181

Een van de bestaande minimumvereisten is dat de consument mag verwachten dat de digitale inhoud geschikt is voor algemeen, door consumenten gebruikte, hardware en software.182 De Richtlijn Consumentenrechten vereist dat naast de algemene informatieverplichtingen, de verkoper tevens de consument dient te informeren over de functionaliteit en de relevante interoperabiliteit van digitale inhoud met hardware en software waarvan de handelaar op de hoogte is of redelijkerwijs kan worden verondersteld op de hoogte te zijn.183

Tevens wordt in bepaalde gevallen aangenomen dat de consument mag verwachten dat het maken van een privékopie mogelijk is, echter heeft geen enkel Europees land een algemeen recht op het maken van privékopieën.184 Verder zijn er niet veel andere voorbeelden te noemen van wat de consument bij de aanschaf van digitale inhoud mag verwachten. Zo is er met name nog veel onduidelijkheid omtrent de te verwachten levensduur en geschiktheid van digitale inhoud, maar ook ten aanzien van de functionaliteit, veiligheid en toegankelijkheid.185

Het gebrek aan een algemeen minimumstandaard voor digitale inhoud heeft tot gevolg dat consumenten een minder vergaande bescherming genieten.186 Doordat het onduidelijkheid is wat men mag verwachten van een bepaald product zal de consument eerder genoegen nemen met het aangeschafte product, terwijl dit waarschijnlijk in veel situaties ongerechtvaardigd is. Tevens zorgt het ontbreken van een standaard voor minder rechtszekerheid voor zowel consumenten als handelaren. Deze gevolgen zijn van vergaande aard en dienen daarom bij zowel de Europese en nationale wetgevers als bij de van belang zijnde industrieën hoog op de agenda te staan. Door het ontwikkelen van een minimumstandaard kunnen namelijk producten getoetst worden op hun kwaliteit en conformiteit.187 Dit verbetert niet alleen de consumentenbescherming, maar bewerkstelligt ook de verhoging van het consumentenvertrouwen in digitale inhoud en de daarbij horende industrieën. Hierdoor zal de handel in digitale inhoud alleen maar toenemen, wat de doelstelling van het vergroten van de Europese interne markt positief zal beïnvloeden.188

4.2.1 Het geharmoniseerde herroepingsrecht

Met de inwerkingtreding van de Richtlijn Consumentenrechten is het herroepingsrecht volledig geharmoniseerd en is het voor de Europese lidstaten niet meer toegestaan verdergaande bescherming

181 _{Loos 2011, p. 592-593. Zie ook Loos 2015, p. 100 en Helberger 2011, p. 72.} 182

Helberger 2011, p. 70.

183

Artikel 6:230m lid 1 sub r en s Burgerlijk Wetboek.

184

Loos 2011, p. 593.

185

Helberger 2011, p. 73, Loos 2011 en Loos 2015, p. 99.

186

Helberger, Loos, Guibault, Mak & Pessers 2012, p. 51

187

Idem.

188

33 aan consumenten te bieden.189 Echter belet de Richtlijn handelaren niet om consumenten verdergaande bescherming te bieden middels contractuele bepalingen.190

Het algemene herroepingsrecht voor overeenkomsten op afstand gesloten zal veertien dagen

behelzen.191 Het termijn voor materiële digitale inhoud begint op de dag bij het in bezit nemen van de goederen door de consument of een door de consument aangewezen derde partij. Ten aanzien van overeenkomsten betreffende de levering van immateriële digitale inhoud begint het herroepingstermijn te lopen vanaf de dag van het sluiten van de overeenkomst.192 Indien de handelaar tekortschiet in zijn informatieverplichtingen omtrent het herroepingsrecht wordt het bedenktermijn verlengd met 12 maanden. Voldoet de handelaar alsnog aan deze informatieverplichting, dan wordt vanaf die dag het termijn weer beperkt tot 14 dagen.193

De handelaar mag slechts de directe kosten van terugzending aan in rekening brengen. In het geval van waardevermindering van de goederen is de consument slechts aansprakelijk indien deze

waarvermindering het gevolg is van het behandelen van de goederen dat verder gaat dan nodig was om de aard, de kenmerken en de werking van de goederen vast te stellen. Indien de handelaar tekortschiet in zijn informatieverplichting betreffende het herroepingsrecht is echter de consument nimmer

aansprakelijk voor waardevermindering.194 Daarbij draagt de consument geen kosten voor de volledige of gedeeltelijke levering van immateriële digitale inhoud indien de consument niet uitdrukkelijk heeft ingestemd met de uitvoering van de overeenkomst voor het einde van het herroepingstermijn of indien de consument niet heeft erkend zijn recht op herroeping te verliezen bij het verlenen van

toestemming.195 Tevens kan de consument in geen geval, buiten de hierboven beschreven

uitzonderingen, aansprakelijk kan worden gesteld voor het gebruikmaken van zijn herroepingsrecht.196

De handelaar is verplicht de consument uitgebreide informatie te verschaffen omtrent de af te sluiten overeenkomsten en de daarbij horende rechten en plichten, waarbij hij de bevestiging van de gesloten overeenkomst op een duurzame gegevensdrager aan de consument dient te verstrekken. Deze

bevestiging bevat de uitdrukkelijk voorafgaande toestemming en erkenning van het verlies van het herroepingsrecht bij de levering van immateriële digitale inhoud.197

De lidstaten zijn verplicht bepaalde overeenkomsten uit te sluiten van het geharmoniseerde

herroepingsrecht. Hieronder valt onder meer de levering van verzegelde audio- en video-opnamen en

189 _{Artikel 4 lid 1 van Richtlijn 2011/83/EU.} 190

Idem, artikel 3 lid 6

191

Artikel 6:230o Burgerlijk Wetboek.

192

Artikel 9 lid 2 van Richtlijn 2011/83/EU en 6:230o lid 1 sub c Burgerlijk Wetboek.

193 _{Artikel 10 van Richtlijn 2011/83/EU en 6:230o lid 2 Burgerlijk Wetboek.} 194

Artikel 14 lid 2 van Richtlijn 2011/83/EU en artikel 6:230s lid 3 Burgerlijk Wetboek.

195

Artikel 14 lid 4b van Richtlijn 2011/83/EU en artikel 6:230s lid 3 Burgerlijk Wetboek.

196

Artikel 14 lid 5 van Richtlijn 2011/83/EU en artikel 6:230s lid 6 Burgerlijk Wetboek.

197

34 computersoftware waarvan de verzegeling na levering is verbroken. 198 Tevens is van het

herroepingsrecht uitgesloten de levering van digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd, indien de uitvoering van de overeenkomst met toestemming van de consument reeds in het bedenktermijn is aangevangen en hij daarbij heeft erkend dat zijn herroepingsrecht verloren gaat.199

4.2.2 Digitale inhoud

Bovenstaande geharmoniseerde regels bewerkstelligen dat er rechtszekerheid wordt verschaft ten aanzien van het herroepingsrecht voor zowel materiële als immateriële digitale inhoud. Hoewel de Richtlijn Consumentenrechten tevens beoogt een verbetering te bewerkstelligen voor de

consumentenbescherming ten aanzien van digitale inhoud, brengt het onderscheid tussen digitale inhoud en roerende zaken een ongerechtvaardigd verschil in rechtsbescherming met zich mee.

Voor digitale inhoud geleverd op een materiële drager heeft de consument slechts een

herroepingsrecht indien de verzegeling niet verbroken is en het product niet is gebruikt.200 Hoewel deze uitzondering begrijpelijk is vanwege de mogelijkheid dat consumenten een kopie van de digitale content maken en vervolgens de overeenkomst ontbinden op grond van hun herroepingsrecht, resulteert dit in een zeer beperkte vorm van een herroepingsrecht. Doel van een bedenktermijn is immers dat consumenten in staat moeten zijn het product te kunnen bekijken en te kunnen controleren of het voldoet aan de overeenkomst. Hiervan is echter bij de aanschaf van materiële digitale inhoud geen sprake. Deze uitzondering is daarbij mijns inziens ongerechtvaardigd aangezien het bij andere roerende zaken wel mogelijk is deze te gebruiken. In het reeds hierboven genoemde voorbeeld van de aanschaf van een boek geldt dat deze ook op eenvoudige wijze gebruikt en gekopieerd kan worden, echter heeft de consument hierbij wel de mogelijkheid tot herroeping.

Hetzelfde geldt voor de aanschaf van digitale inhoud niet geleverd op een materiële drager. Indien de levering reeds is aangevangen, met uitdrukkelijke toestemming van de consument, en de consument heeft erkend dat hij zijn herroepingsrecht daarmee verliest, is er geen beroep op het herroepingsrecht meer mogelijk.201 Ook hierbij is deze redenering begrijpelijk, aangezien het moeilijk te controleren is of de consument van de content geen kopie maakt en of hij de aangeschafte content daadwerkelijk verwijdert na gebruikmaking van het herroepingsrecht. Echter kan ook hier niet worden gesproken van een volledig recht om het product te gebruiken om de aard, de kenmerken en de werking ervan vast te stellen. Daarbij is het niet heel waarschijnlijk dat er in de praktijk uitzonderingen op artikel 6:230p sub g BW zullen voorkomen, aangezien de handelaren het herroepingsrecht op eenvoudige wijze bij overeenkomst kunnen uitsluiten. Dergelijke overeenkomsten zullen afhankelijk kunnen worden

198

Artikel 16 sub i van Richtlijn 2011/83/EU en artikel 6:230p sub f onder 6 Burgerlijk Wetboek.

199 _{Artikel 16 sub m van Richtlijn 2011/83/EU en artikel 6:230p sub g Burgerlijk Wetboek.} 200

Artikel 6:230p sub 6 Burgerlijk Wetboek

201

35 gemaakt van deze uitsluiting, zodat de consument geen andere keus heeft dan afstand te doen van zijn herroepingsrecht. Hierdoor is er sprake van een aanzienlijk verschil in rechtsbescherming tussen aanschaf van immateriële digitale inhoud en roerende zaken en is de consument met betrekking tot zijn rechtspositie sterk afhankelijk van de handelaar. Mijns inziens is het herroepingsrecht voor zowel materiële als immateriële digitale inhoud aldus te beschouwen als een voor de praktijk zeer beperkt recht, waarbij er een onterecht verschil ontstaat in de rechtsbescherming bij de aanschaf op afstand van digitale inhoud en roerende zaken. Dit verschil zal een belemmering vormen voor de ontwikkeling en het goed functioneren van de Europese digitale markt.

5. Conclusie

Op grond van de analyse van de huidige consumentenregels kan geconcludeerd worden dat de huidige regels bij de aanschaf op afstand van digitale inhoud de consument niet dezelfde bescherming bieden als bij de aanschaf op afstand van roerende zaken. Het geharmoniseerde herroepingsrecht is zeer beperkt voor zowel materiële als immateriële digitale inhoud. Hierop kan slechts een beroep worden gedaan indien bij materiële digitale inhoud de verzegeling niet is verbroken of indien de nakoming van immateriële digitale inhoud tijdens het herroepingstermijn is begonnen met uitdrukkelijke

voorafgaande toestemming van de consument en de consument heeft verklaard daarmee afstand te doen van zijn recht van ontbinding.202 Er kan hierbij niet worden gesproken van een volledig recht om het product te gebruiken om de aard, de kenmerken en de werking ervan vast te stellen, zoals dat bij roerende zaken wel mogelijk is. Het staat de handelaren vrij om de consument verdergaande bescherming te bieden dan de Richtlijn Consumentenrechten,203 echter is het niet waarschijnlijk dat handelaren de overeenkomsten tot levering van immateriële digitale inhoud niet afhankelijk zullen stellen van de verplichte afstand van het herroepingsrecht. Er is aldus geen sprake van vrijwillige afstand van het herroepingsrecht. In deze gevallen zal de rechtspositie van de consument in grote mate afhankelijk zijn van de wil van de handelaar. Hoewel deze uitzonderingen van het herroepingsrecht begrijpelijk zijn in het licht van de mogelijkheden van de consument om van dit recht misbruik te maken, is dit aanzienlijke verschil in rechtsbescherming tussen digitale inhoud en roerende zaken niet gerechtvaardigd. Dit verschil zal mijn inziens een belemmering vormen voor de ontwikkeling en het goed functioneren van de Europese digitale markt.

De bepalingen inzake non-conformiteit zijn niet geharmoniseerd, maar zijn op basis van de Nederlandse rechtspraak en wetgeving van toepassing op materiële digitale inhoud en immateriële digitale inhoud die geïndividualiseerd is en waarover de consument feitelijke macht kan uitoefenen.204 Hoewel dit een verbetering van de rechtszekerheid en de rechtspositie van de consument

202

Artikel 6:230ojo 230p sub f onder 6 en sub g Burgerlijk Wetboek.

203

Artikel 3 lid 6 Richtlijn 2011/83/EU.

204

36 bewerkstelligt ten aanzien van een groot aantal overeenkomsten betreffende immateriële digitale inhoud, wordt ook een aanzienlijk aantal overeenkomsten van dergelijke dwingendrechtelijke bescherming uitgesloten. In de huidige digitale consumptiemaatschappij, waarbij

streamingsovereenkomsten en andere toegangsverschaffende overeenkomsten een grote plaats

innemen, dient de consument tevens een beroep te kunnen doen op een non-conformiteitsbepaling. Het algemene verbintenissenrecht en de regels inzake opdracht geven hiervoor een te beperkte en te onzekere rechtsbescherming.205 Een algehele gelijkstelling van dergelijke overeenkomsten met de kooptitel acht ik echter ongerechtvaardigd, aangezien er geen sprake is van de verschaffing van een niet in tijdsduur beperkt gebruiksrecht.206 Daarbij volgt de toepassing van de kooptitel niet uit de Richtlijn Consumentenrechten of de Nederlandse rechtspraak.207 Met betrekking tot het belang van een hoger beschermingsniveau van consumenten bij streamingsovereenkomsten, kunnen bijvoorbeeld slechts de artikelen 7:17 en 7:18 BW van overeenkomstige toepassing worden verklaard. Het is echter ook mogelijk dat de Nederlandse wetgever een apart regime invoert voor dergelijke overeenkomsten, inclusief de gevallen dat er geen geldelijke vergoeding betaald hoeft te worden voor de levering van digitale inhoud.

Hierbij kunnen dan tevens onduidelijkheden omtrent immateriële digitale inhoud en non-conformiteit worden opgehelderd. Er bestaat immers nog een grote mate van rechtsonzekerheid over wanneer een digitaal product gekwalificeerd kan worden als geïndividualiseerd en waarover feitelijke macht kan worden uitgeoefend, en wanneer aldus een beroep op het koop- & consumentenrecht open staat. Daarbij is het aan te raden dat op Europees niveau criteria worden vastgesteld waaraan digitale inhoud moet voldoen wil er sprake zijn van conformiteit. Deze norm brengt nu nog te veel onduidelijkheden met zich mee. De specifiek op digitale inhoud gerichte informatieverplichtingen betreffende

functionaliteit en interoperabiliteit208 zijn hierbij een goed startpunt, al dienen de vereisten van normaal gebruik en de redelijke verwachtingen van de koper verder ontwikkeld te worden. Dit verhoogt niet alleen de consumentenbescherming, maar bewerkstelligt ook de verhoging van het consumentenvertrouwen in digitale inhoud en de daarbij horende professionele partijen. Hierdoor zal de handel in digitale inhoud alleen maar toenemen, wat de doelstelling van het vergroten van de Europese interne markt positief zal beïnvloeden.

Op Europees niveau wordt het belang van de digitale markt, de verbetering van de rechtspositie van consumenten en de rechtszekerheid onderkent en zullen er in de komende jaren vereenvoudigde, gemoderniseerde en geharmoniseerde regels met betrekking tot de online aankoop van digitale inhoud

205

Artikel 6:74 jo 6:88 jo 6:265 en 6:6:248 en 7:400 e.v. Burgerlijk Wetboek.

206

Van Druenen & Westerdijk 2015, p. 9, Jeloschek & Van Druenen 2013, p. 42-43 en Loos 2013.

207

HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301, NJB 2012/1107, (De Beeldbrigade/Hulskamp).

208

37 vastgesteld worden.209 Hierbij is het mijns inziens van belang dat de nadruk gelegd wordt op de eigenschappen en het doel van de betreffende overeenkomsten, zodat de goederenrechtelijke kwalificatie van de soort van digitale inhoud van ondergeschikt belang is. Daarbij dient het

onderscheid tussen materiële en immateriële te worden verlaten. Dit verschil in rechtsbescherming is niet houdbaar in de huidige en toekomstige digitale markt waarbij de aanschaf van immateriële digitale inhoud als de standaard beschouwd moet worden. Daarbij is dit onderscheid ook niet

gerechtvaardigd. Bij de aanschaf van materiële digitale inhoud ziet de overeenkomst immers ook op de digitale content, en niet op de materiële drager zelf. Slechts van belang dient te zijn of de

overeenkomst een niet in tijdsduur beperkt gebruiksrecht aan de koper verschaft.210 Indien daarvan sprake is dient de consument een beroep te kunnen doen op een dwingendrechtelijke bepaling die ziet op de conformiteit van de digitale inhoud. Daarbij dient een volwaardig herroepingsrecht te bestaan, waarbij consumenten de digitale inhoud daadwerkelijk binnen het ontbindingstermijn kunnen gebruiken zodat zij de content kunnen controleren of het voldoet aan de overeenkomst en aan hen verwachtingen.

Voor overeenkomsten betreffende immateriële digitale inhoud die niet gekwalificeerd kunnen worden als een koopovereenkomst dienen de consumentrechtelijke bepalingen zo veel mogelijk van

In document Bescherming van consumenten bij de aanschaf op afstand van digitale inhoud (pagina 30-47)