1
Bescherming
van consumenten
bij de aanschaf
op afstand
van digitale
inhoud
Universiteit van Amsterdam Scriptie Master Privaatrecht 30 juni 2015
Chantal van Dam 5933196
2
Inhoudsopgave
1. Inleiding 3
1.1 Achtergrond en problematiek 3
1.2 Opbouw en onderzoeksvraag 5
2. De juridische kwalificatie van het rechtsbegrip digitale inhoud 6
2.1 Inleiding 6 2.2 De goederenrechtelijke kwalificatie 6 2.2.1 Goederen 6 2.2.2 Zaak 7 2.2.3 Vermogensrecht 11 2.2.4 Dienst 14
2.2.5 Goed sui generis 16
2.3 Evaluatie 17
3. Bescherming van consumentenrechten in Nederland bij aankoop op afstand
van digitale inhoud voor de Richtlijn Consumentenrechten 19
3.1 Inleiding 19
3.2 Toepasselijk Europees en nationaal recht 19
3.3 Conformiteit 20 3.3.1 Vereisten 20 3.3.2 Termijnen en bewijslast 21 3.3.3 Rechtsmiddelen 22 3.3.4 Digitale inhoud 23 3.4 Het herroepingsrecht 25 3.4.1 Termijnen 26 3.4.2 Uitzonderingen 26 3.4.3 Digitale inhoud 27
4. Bescherming van consumentenrechten in Nederland bij aankoop op afstand
van digitale inhoud na de Richtlijn Consumentenrechten 28
4.1.1 Conformiteit 28
4.1.2 Knelpunten bij toepassing non-conformiteitsbepaling bij digitale inhoud 30
4.2.1 Het geharmoniseerde herroepingsrecht 32
4.2.2 Digitale inhoud 34
5. Conclusie 35
Bibliografie 38
3
1. Inleiding
1.1 Achtergrond en problematiek
“As we enter the digital age, we need to be sure that consumers still have the rights and protections that they currently enjoy in the traditional marketplace. We need to be sure that they do not have fewer rights than they have now.” - Vicky Ford, MEP, Chair, Committee on the Internal Market and Consumer Protection, 2015.1
In onze huidige gedigitaliseerde informatiesamenleving hebben consumenten de mogelijkheid producten online aan te schaffen en gebruik te maken van de diensten van de informatiemaatschappij. Consumenten maken hiervan reeds veelvuldig gebruik, waardoor er gesproken kan worden van de opkomst van een digitale consumptiemaatschappij.2 Deze digitale consumptiemaatschappij zorgt voor een vergroting van de interne markt en de concurrentie tussen professionele handelaren. Dit heeft tot gunstig gevolg dat bedrijven genoodzaakt zijn hun prijzen te verlagen en betere producten op de markt te brengen om hun concurrentiepositie te verkrijgen of te behouden.
De grensoverschrijdend digitale handel brengt echter ook nadelen met zich mee. Deze nadelen zijn met name gericht op de zwakkere positie van de consument bij digitale aankopen op afstand, het onderscheid in wetgeving tussen de verschillende Europese landen, de onduidelijkheid en non-transparantie omtrent overeenkomsten en de ontoereikende informatie omtrent de eigenschappen van digitale inhoud en de compatibiliteit ervan met hard- en software.3
Door de opkomst en groei van deze digitale consumptiemaatschappij is de bescherming van
consumenten bij op afstand gesloten overeenkomsten van essentieel belang en is derhalve een van de belangrijkste doelstellingen binnen de Europese Unie.4 Daarbij wordt beoogd de huidige wetgeving zodanig aan te passen dat er niet langer sprake is van 28 nationale markten, maar van één Europese digitale markt, waarbij consumenten in alle Europese lidstaten dezelfde bescherming genieten.5 Ter bescherming van consumenten bij op afstand gesloten overeenkomsten in de digitale markt en ter bevordering van de Europese interne markt werd het noodzakelijk geacht een richtlijn in te voeren waarbij de centrale regelgevingsaspecten binnen Europa volledig werden geharmoniseerd.6 Door
1
European Commission 2015a, p. 4.
2 Centraal Bureau voor de Statistiek 2014, p. 94-102. 3
Considerans 6, 7, 19, 34, 35, 39, 40 van Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011, betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/31/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad, PbEU2011, L304/64 (hierna: Richtlijn 2011/83/EU).
4
Europese Commissie 2015c en European Commission 2015d.
5
European Commission 2015b en European Commission 2015d.
6
4 volledige harmonisatie wordt de in de richtlijn neergelegde consumentenregels uitputtend geregeld en is het de nationale lidstaten niet toegestaan verdergaande bescherming te bieden.7
Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011, betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/31/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad (hierna: Richtlijn Consumentenrechten) diende per 13 juli 2014 geïmplementeerd te zijn.8
Met het oog op de groeiende consumentenmarkt ten aanzien van digitale producten introduceert de Richtlijn Consumentenrechten het rechtsbegrip ‘digitale inhoud’. Hieronder wordt verstaan: “gegevens die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden”.9 Er wordt een onderscheid gemaakt tussen digitale content dat geleverd wordt op een materiële drager en digitale content die geleverd wordt op een andere wijze. Materiële digitale inhoud wordt in de zin van de Richtlijn Consumentenrechten gekwalificeerd als een goed en de betreffende overeenkomsten als verkoop- of dienstenovereenkomst. De overeenkomsten tot aanschaf van immateriële digitale inhoud worden daarentegen niet op dezelfde wijze gekwalificeerd, al genieten consumenten wel enige bescherming bij de aanschaf van deze producten.10
De Richtlijn Consumentenrechten harmoniseert onder meer informatieverplichtingen voor de professionele handelaren en het herroepingsrecht voor consumenten bij overeenkomsten op afstand.11 Hieronder wordt verstaan de wettelijke bedenktermijn waarbinnen een consument de overeenkomst zonder opgaaf van reden mag ontbinden. Voor op afstand gekochte digitale inhoud gelden er afwijkende vereisten en behoort het in veel gevallen tot een van de uitzonderingen op het
herroepingsrecht. Een ander belangrijk consumentenrecht, het zogenaamde conformiteitsbeginsel, is niet ingevoegd in de geharmoniseerde Richtlijn. Dit beginsel is echter nog steeds geldend voor roerende zaken op grond van de Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor
consumentengoederen (hierna: Richtlijn Consumentenkoop), waarbij sprake is van
minimumharmonisatie. Hierdoor hebben lidstaten de mogelijkheid middels hun nationale wetgeving verdergaande consumentrechtelijke bescherming te bieden.12 Mede door de onduidelijkheid van de mogelijke toepasselijkheid van deze richtlijn op digitale inhoud en de verschillen in nationale
7
Idem, considerans 7 en Asser/Hartkamp 2015, aantekening 177-178.
8 De Nederlandse wetgever heeft de Richtlijn Consumentenrechten op tijd geïmplementeerd bij Wet van 12 maart 2014 tot
wijziging van de Boeken 6en 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet handhaving consumentenbescherming en enige andere wetten in verband met de implementatie van Richtlijn 2011/83/EU.
9
Idem, artikel 2 lid 11.
10
Idem, considerans 19
11
Asser/Hartkamp 2015, aantekening 281a – e, Schaub 2015, Loos 2012, p. 8-10, Loos & Luzak 2011b, p. 188 en Loos & Luzak 2011c, p. 174.
12
5 rechtsstelsel, is er geen sprake van een gemeenschappelijk beschermingsniveau, zodat de
rechtsonzekerheid voor consumenten ten aanzien van de non-conformiteit groot is.13
Zowel de inwerkingtreding van de Richtlijn Consumentenrechten als bovenstaande onduidelijkheden omtrent de consumentenbescherming ten aanzien van de aanschaf op afstand van digitale inhoud zijn aanleiding geweest voor deze scriptie. Daarbij zal nader worden ingegaan op de regels inzake herroeping en non-conformiteit, omdat deze van essentieel belang zijn voor consumenten, vooral indien zij producten op afstand aanschaffen. Bij op afstand gesloten overeenkomsten heeft de consument niet de mogelijkheid het product of de dienst voor het sluiten van de overeenkomst te controleren of het voldoet aan de overeenkomst en aan zijn verwachtingen. Hierdoor zijn consumenten minder snel geneigd om dergelijke overeenkomsten te sluiten. Het herroepingsrecht en de regeling omtrent non-conformiteit zijn aldus van groot belang voor de ontwikkeling van de digitale interne markt. Aangezien de online consumptie steeds meer toeneemt14 is het aldus van belang dat
consumenten bij de aanschaf op afstand van digitale inhoud op deze rechten een beroep kunnen doen en dezelfde bescherming genieten als bij de aanschaf op afstand van roerende zaken.
1.2 Opbouw en onderzoeksvraag
In deze scriptie zal derhalve onderzocht worden welke bescherming consumenten in Nederland genieten bij de op afstand aangeschafte immateriële digitale inhoud. Hiertoe zal in hoofdstuk 2 eerst de problematiek omtrent de goederenrechtelijke kwalificatie van digitale content besproken worden. Daarbij wordt tevens gekeken naar de gekozen aanpak van de Nederlandse wetgever ter implementatie van de Richtlijn Consumentenrechten en de huidige rechtspraak omtrent de kwalificatie van digitale inhoud en de toepasselijkheid van het koop- en consumentenrecht. In hoofdstuk 3 zullen de regels bij aankoop van digitale content op afstand behandeld worden ten tijde van voor de inwerkingtreding van de Richtlijn Consumentenrechten, waarbij de focus zal liggen op de regels inzake herroeping en non-conformiteit. In hoofdstuk 4 zal vervolgens de bescherming van consumenten bij de aanschaf van immateriële digitale inhoud centraal staan. Tenslotte zal in hoofdstuk 5 het antwoord gegeven worden op de hoofdvraag:
Bieden de nieuwe consumentrechtelijke regels consumenten dezelfde bescherming bij de aankoop op afstand van digitale inhoud die niet geleverd worden op een materiële drager als bij de aankoop op afstand van roerende zaken?
13
De Graaf 2014, Schaub 2014, Op Heij 2015, p. 55-56, Helberger e.a. 2013, p 39, Loos 2011, p. 591-595. en CSECL & IViR 2011, p. 166-167. Zie ook Kamerstukken II 2012/2013, 33 520, nr. 3, p. 2.
14
6
2. De juridische kwalificatie van het rechtsbegrip digitale inhoud 2.1 Inleiding
Met de introductie van digitale inhoud als rechtsbegrip in de Richtlijn Consumentenrechten werd beoogd een eerste stap te zetten naar een gemeenschappelijk harmonisatieniveau en een verbetering van de rechtszekerheid ten aanzien van de consumentenregels bij op afstand gekochte digitale producten. Echter zijn de lidstaten ten aanzien van de goederenrechtelijke kwalificatie van digitale content aangewezen op hun eigen rechtsstelsel.15 De Nederlandse wetgever heeft ter implementatie van de Richtlijn Consumentenrechten geen specifieke rechtsregels ten aanzien van digitale inhoud geïntroduceerd, maar de definitie van consumentenkoop uitgebreid, zodat ook de digitale inhoud die niet geleverd wordt op een materiële drager onder de regels van het consumentenrecht valt.16 Echter worden streamingsdiensten en andere immateriële digitale inhoud, die niet geïndividualiseerd is en waarover de koper geen feitelijke macht kan uitoefenen, per 19 juni 2015 uitgesloten van het consumentenrecht.17 De reden van deze wijzing is vanwege de onduidelijkheden omtrent de
toepasselijkheid van de koopregels op streamingsovereenkomsten. De wetgever bepaalt dat het feit dat de inhoud van dergelijke digitale inhoud niet geïndividualiseerd is en de koper daarover geen feitelijke macht kan uitoefenen voldoende aanleiding is om de toepasselijkheid van de koopregels op de
aanschaf van deze soorten van digitale inhoud uit te sluiten.18
Er zijn verschillende visies ten aanzien van de problematiek omtrent de juridische kwalificatie van digitale inhoud. Dit heeft zowel betrekking op de goederenrechtelijke kwalificatie, als op de mogelijke toepasselijkheid van het kooprecht. Bij de goederenrechtelijke kwalificatie gaat het om het
onderscheid tussen zaken en vermogensrechten, of de uitsluiting van beiden. Tevens is er de
mogelijkheid de levering van digitale inhoud te kwalificeren als de levering van een dienst, waarop de koopregels dan niet van toepassing zijn. Hoewel het evident is dat consumenten beschermd dienen te worden bij de aankoop van digitale producten, brengt het onderbrengen van deze producten in de huidige wetgeving fricties met zich mee. Hieronder zullen de verschillende benaderingen uiteen gezet worden en zal bekeken worden welke richting wordt gekozen in de Nederlandse rechtspraktijk.
2.2 De goederenrechtelijke kwalificatie
2.2.1 Goederen
Voor het bepalen van de beschermingsomvang bij digitale inhoud is van belang of en in hoeverre deze producten gekwalificeerd kunnen worden als goederen.19 Dit heeft namelijk invloed op de
15
Considerans 14 van Richtlijn 2011/83/EU.
16
Artikel 7:5 lid 5 Burgerlijk Wetboek.
17
Met uitzondering van artikel 7:17 lid2 Burgerlijk Wetboek. Zie Wet van 4 juni 2015 tot wijziging van de Boeken 6 en 7 van het Burgerlijk Wetboek, in verband met de verduidelijking van het toepassingsbereik van de koopregels van titel 7.1 BW,
Stb. 2015, nr. 220.
18
Kamerstukken II 2014/2015, 34071, nr. 3, p. 2.
19
7 toepasselijkheid van zowel het kooprecht, het consumentenrecht als het eigendomsrecht. Het
eigendomsrecht, het meest omvattende recht dat een persoon kan hebben, ziet slechts op zaken.20 Het kooprecht en het consumentenrecht zijn slechts op zaken direct van toepassing.21 Vermogensrechten worden ook gereguleerd door het kooprecht en consumentenrecht, maar slechts voor zover dit in overeenstemming is met de aard van het recht.22
Onder het rechtsbegrip goederen wordt verstaan alle zaken en vermogensrechten.23 Zaken worden wettelijk gekwalificeerd als de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten.24
Vermogensrechten worden omschreven als rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of er toe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, of verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht besteld stoffelijk voordeel.25 Uit de systematiek van de wet volgt dat een bepaald goed niet tevens een zaak als een vermogensrecht kan zijn. Daaruit kan men tevens concluderen dat een object niet gekwalificeerd kan worden als een goed indien het niet beschouwd kan worden als een zaak of als een vermogensrecht. 26 In de Nederlandse rechtspraak zijn er enkele uitspraken gewezen inzake de toepasselijkheid van het kooprecht op digitale content, maar is de goederenrechtelijke kwalificatie van digitale inhoud nog onduidelijk.27
2.2.2 Zaken
Volgend uit het artikel 3:2 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) wordt een zaak gekwalificeerd als een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object.28 De eis van voor menselijke beheersing vatbaar betekent dat een bepaald object geïndividualiseerd dient te zijn zodat een persoon er daadwerkelijk over kan beschikken en een zekere exclusieve macht over het object kunnen uitoefenen. Zo is water in zijn algemeenheid niet voor menselijke beheer vatbaar, maar is een tank met water wel voldoende geïndividualiseerd om te kunnen spreken van een zaak.29 Daarbij ziet deze eis op de mogelijkheid om gebruik door derden af te kunnen weren.30 De eis van stoffelijkheid bewerkstelligt dat er sprake moet zijn van een concreet en zichtbaar object, zodat het voor zintuiglijke waarneming vatbaar is.31 Deze vereisten laten zich in beginsel moeizaam toepassen op digitale inhoud, met name indien deze niet geleverd wordt op een materiële drager. Het vereiste dat er sprake moet zijn van een concreet en zichtbaar object is voor immateriële digitale inhoud problematisch. Digitale content is immers geen stoffelijk object wat men kan zien of vasthouden. Daarbij is het bestaan ervan over het algemeen
20 Artikel 5:1 lid 1 Burgerlijk Wetboek en Reehuis & Heisterkamp 2012, p. 359. 21
Artikel 7:1 en 7:5 lid 1 Burgerlijk Wetboek, zie Klik 2014, p. 21 en Asser/Hijma 7-I* 2013, nr. 75
22
Artikel 7:47 Burgerlijk Wetboek.
23
Artikel 3:1 lid 1 Burgerlijk Wetboek. Zie hiervoor Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013, nr. 84.
24
Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013, nr. 58.
25
Artikelen 3:2 en 3:6 Burgerlijk Wetboek. Zie hierover Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013, nr. 1.
26 Drion 2013, p 465. 27
Hof Amsterdam 1 juni 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM6320, NJF 2010/285 (De Beeldbrigade/Hulskamp), Hof Amsterdam 3 mei 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BQ5240, NJF 2011/257, HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301,
NJB 2012/1107, (De Beeldbrigade/Hulskamp). 28 Asser 2006, p. 49. 29 Reehuis en Heisterkamp 2012, p. 3. 30
Van der Steur 2003, p. 126-129.
31
8 afhankelijk van de drager waarop de inhoud wordt bewaard. Bij digitale inhoud geleverd op een materiële drager heeft men eerder het idee dat er sprake is van een concreet en zichtbaar object waarover men de exclusieve macht heeft, omdat de digitale inhoud vereenzelvigd wordt met de materiële drager waarop het is geleverd. Deze opvatting is niet toepasbaar bij immateriële digitale inhoud, aangezien men geen tastbaar object in handen krijgt en vanuit het oogpunt van de consument geen sprake is van een object wat voor menselijke beheersing vatbaar is.32 Dit is met name het geval bij digitale inhoud die voor de consument beschikbaar wordt gesteld via de Cloud of via streaming. Echter wordt beargumenteerd dat digitale inhoud bestaat uit ‘bits and bytes’ die een zekere ruimte innemen. Deze bits and bytes kunnen worden bewerkt en opgeslagen en zijn derhalve te beschouwen als voor menselijke beheersing vatbaar.33 Het is immers met de huidige stand van de techniek in onze digitale informatiemaatschappij voor de mens mogelijk om elektronische gegevens te beheersen.34 Of digitale content zelf beschouwd kan worden als een object waarover men het eigendom kan beschikken, los van de aanwezigheid van een materiële drager, hangt derhalve af van hoe men het wettelijke begrip zaak interpreteert. Het is mogelijk dat het begrip op een rechtswetenschappelijk wordt ingevuld, zodat een meer functioneel rechtsbegrip wordt gecreëerd. Op deze wijze kunnen de vermogensrechtelijke begrippen zich aanpassen aan huidige en toekomstige economische en
technologische veranderingen, zonder dat de rechtsregels aangepast hoeven te worden. Dit komt overeen met de gedachte dat het wat het recht als zaak beschouwt uitsluitend wordt bepaald door de eisen van het praktische rechtsleven.35
Deze wijze van rechtsinterpretatie werd ook gevolgd in de rechtspraak inzake De Beeldbrigade, waarbij de vraag centraal stond of de bepalingen inzake koop van toepassing waren op digitale inhoud geleverd op een materiële drager.36 Echter verschilden de uitkomsten van deze interpretatie tussen het Gerechtshof en de Hoge Raad (hierna: HR). Het rechtsgeschil zag op een computerprogramma geleverd op informatiedragers, waarbij na het installeren gebreken in de software ontstonden. Het Gerechtshof Amsterdam oordeelde dat de software niet gekwalificeerd kon worden als een roerende zaak, maar als een vermogensrecht en dat het kooprecht van toepassing was op grond van artikel 7:47 BW.37 De HR laat echter de goederenrechtelijke kwalificatie van de software achterwege en oordeelt dat de kooptitel van toepassing kan zijn op alle goederen en dus een ruim bereik dient te hebben met betrekking tot het voorwerp van een koopovereenkomst.38 Daarbij is van belang “dat een
32
Hof Amsterdam 3 mei 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BQ5240, NJF 2011/257, r.o. 5.10, Hof Amsterdam 1 juni 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM6320, NJF 2010/285 (De Beeldbrigade/Hulskamp), r.o. 4.6, Op Heij 2015.
33
Kleve 2004, p. 179 en Van der Steur 2003, p. 177-178 en Neppelenbroek 2006.
34 Lagemaat, Boonk, Briët 2006, p. 19 en Kleve 2004, p. 163. 35
Asser 2006, p. 49.
36
HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301, NJB 2012/1107, (De Beeldbrigade/Hulskamp).
37
Hof Amsterdam 1 juni 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM6320, NJF 2010/285 (De Beeldbrigade/Hulskamp), r.o. 4.6. Ten aanzien van e-mails en digitale documenten werd ook geoordeeld dat er geen sprake was van zaken aangezien er geen sprake is van voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten zie Hof Amsterdam 3 mei 2011,
ECLI:NL:GHARN:2011:BQ5240, NJF 2011/257, r.o. 5.10.
38
9 overeenkomst tot het aanschaffen van standaardcomputerprogrammatuur - op een gegevensdrager of via een download - voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag ertoe strekt de verkrijger iets te verschaffen dat geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen”.39 Hieruit volgt dat de HR zich niet laat leiden door de regels inzake het goederenrecht bij de toepasselijkheid van het kooprecht, maar een zelfstandige verbintenisrechtelijke benadering hanteert ter afbakening van de reikwijdte van de kooptitel. De goederenrechtelijke kwalificatie van het onderwerp van een overeenkomst vormt niet de begrenzing van de toepasselijkheid van de kooptitel.40 Daarbij is het volgens de HR toepassing van de kooptitel op de overeenkomst betreffende digitale inhoud wenselijk omdat “de kooptitel een uitgewerkte regeling geeft inzake conformiteit, klachtplicht en verjaring, en omdat met die toepasselijkheid de rechtspositie van de koper wordt versterkt (met name in het geval van consumentenkoop en koop op afstand)”.41 Er is volgens de HR derhalve geen reden om aanschaf van digitale inhoud te onderscheiden van de koop van zaken en vermogensrechten. Hierbij is niet van belang of de software wordt geleverd op een gegevensdrager of via een download.42
Deze ruime benadering van de toepasselijkheid van de kooptitel, waarbij de goederenrechtelijke kwalificatie van het object van de overeenkomst niet doorslaggevend is, bewerkstelligt dat de kooptitel van toepassing kan zijn op alle mogelijke overeenkomsten waarbij de verkrijger iets wordt verschaft dat geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen.43 Deze aanpak is met het oog op de verschillende soorten van digitale inhoud zeer positief te noemen, aangezien de
goederenrechtelijke kwalificatie van digitale content niet in de weg hoeft te staan van de directe toepasselijkheid van het kooprecht. Het doet recht aan de eisen van het praktische rechtsleven en zorgt ervoor dat het onderscheid tussen materiële en immateriële digitale content niet doorslaggevend is. Deze benadering is wenselijk voor de rechtszekerheid onder consumenten, aangezien zij zowel bij de aanschaf van materiële als immateriële digitale inhoud beschermd worden door de bepalingen van het kooprecht.
In de implementatiewetgeving naar aanleiding van de Richtlijn Consumentenrechten heeft de
Nederlandse wetgever ervoor gekozen materiële digitale inhoud gelijk te stellen met roerende zaken. Uit de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) volgt: “Indien er sprake van digitale inhoud op een drager, dan wordt deze aangemerkt als goed in de zin van de richtlijn – en als roerende zaak in de zin van het BW. Het regime van de consumentenkoop is dan van toepassing ten aanzien van onderwerpen
39
HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301, NJB 2012/1107, (De Beeldbrigade/Hulskamp), r.o. 3.5.
40
Biemans 2012 en Biemans 2015, p. 49.
41
HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301, NJB 2012/1107, (De Beeldbrigade/Hulskamp), r.o. 3.5.
42
Idem.
43
10 als het recht van ontbinding van de overeenkomst en de verplichting om bepaalde informatie te
verstrekken”.44
Immateriële digitale inhoud werd van deze kwalificatie uitgezonderd, al waren de meeste consumentenrechten van overeenkomstige toepassing.45 Hierbij werd aansluiting gezocht bij de uitspraak inzake De Beeldbrigade: “Voor de overeenkomst die digitale inhoud betreft die niet op een materiële drager wordt geleverd, kent afdeling 2B op enkele punten afwijkende bepalingen. Voor deze overeenkomsten geldt bij onderwerpen als de levering, de informatieverplichtingen en het recht om de overeenkomst te ontbinden een apart regime. […] Dit sluit aan bij het systeem van het BW en artikel 7:47 BW in het bijzonder, waarin is neergelegd dat de bepalingen van koop van toepassing zijn voor zover deze in overeenstemming zijn met de aard van het (vermogens)recht […]. Voor de
rechtsgevolgen voor digitale inhoud die niet door de richtlijn worden geharmoniseerd gelden, overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2012, in beginsel de bepalingen van de koopovereenkomst, waaronder de regels inzake non conformiteit”.46
Dit betekent de kooptitel van overeenkomstige toepassing was op immateriële inhoud. Hoewel de rechtspraak en parlementaire stukken opheldering gaven over de toepasselijkheid van het koop- en consumentenrecht, was de goederenrechtelijke kwalificatie van immateriële digitale inhoud nog onbepaald. De door de HR gebruikte argumenten voor toepassing van de kooptitel op immateriële digitale inhoud tonen sterke gelijkenissen met de vereisten van roerende zaken, namelijk ‘stoffelijk’ en ‘voor menselijke beheersing vatbaar’ versus ‘geïndividualiseerd’ en ‘feitelijke macht’, maar
desondanks kwalificeerden noch de HR noch de wetgever deze vorm van digitale inhoud als roerende zaken.
Inmiddels is er een reparatiewet aangenomen waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende vormen van immateriële digitale inhoud. Hierbij wordt de toepasselijkheid van het consumentenrecht op immateriële digitale content beperkt tot digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd, maar die wel is geïndividualiseerd en waarover feitelijke macht kan worden uitgeoefend.47 Aanleiding voor deze wetswijziging was de kritiek op de oorspronkelijke implementatiewetgeving door de Eerste Kamer. De kritiek zag met name op de verstrekkende gevolgen van overeenkomstige toepassing van de kooptitel op immateriële inhoud en de onduidelijkheid omtrent de reikwijdte van deze overeenkomstige toepassing. 48 Daarbij ging de implementatie van de Nederlandse wetgever veel verder dan de Richtlijn Consumentenrechten
beoogde en uit de rechtspraak van de HR volgde.49 De Richtlijn Consumentenrechten kwalificeert niet
44
Kamerstukken II 2012/2013, 33520, nr. 2, p. 19.
45
Echter worden de artikelen 9, 11 en 19a BW hiervan uitgezonderd
46
Kamerstukken II 2012/2013, 33520, nr. 2, p. 19.
47
Wet van 4 juni 2015 tot wijziging van de Boeken 6 en 7 van het Burgerlijk Wetboek, in verband met de verduidelijking van het toepassingsbereik van de koopregels van titel 7.1 BW, Stb. 2015, nr. 220, Kamerstukken II 2014/2015, 34071, nr. 3.
48
Jeloschek 2014, p. 80-81.
49
11 de overeenkomsten ten aanzien van immateriële digitale inhoud, en verplicht ook niet de lidstaten deze kwalificatie te doen.50 Daarbij ziet de rechtspraak inzake de Beeldbrigade slechts op digitale inhoud die geïndividualiseerd is en waarover de koper feitelijke macht heeft. De consumentenrechtelijke bepalingen van overeenkomstige toepassing verklaren voor alle soorten van immateriële digitale inhoud volgt aldus niet uit dit arrest.51
Met de reparatiewetgeving wordt gehoor gegeven aan deze bezwaren en wordt aldus verduidelijkt dat bij de uitgezonderde vormen van immateriële digitale inhoud slechts een beroep kan worden gedaan op de rechtsbescherming van het algemene overeenkomstenrecht.52 Deze bepalingen geven de consument echter veel minder bescherming, aangezien vele artikelen van regelend recht zijn. Hoewel deze wetswijziging meer duidelijkheid schept over de rechtsbescherming van consumenten ten aanzien van verschillende soorten van immateriële digitale inhoud, bewerkstelligt het tevens een verslechtering van de rechtspositie van consumenten bij een groot aantal digitale overeenkomsten, aangezien een beroep op het koop- en consumentenrecht niet mogelijk is. Daarbij kan dit onderscheid verwarring met betrekking tot de van toepassing zijnde bescherming opleveren, aangezien het voor consumenten wellicht niet direct duidelijk zal zijn of een bepaald soort digitale inhoud te beschouwen is als geïndividualiseerd en waarover feitelijke macht kan worden uitgeoefend. Mijns inziens kan hiervan bijvoorbeeld sprake zijn bij het aanbieden van software op basis van een abonnement of wanneer de consument toegang verkrijgt tot digitale inhoud die kan worden gebruikt vanaf de Cloud van de aanbieder. In de MvT wordt hier omtrent echter geen verdere verduidelijking gegeven.
2.2.3 Vermogensrecht
Een andere mogelijkheid om immateriële digitale inhoud onder de koop- en consumentenregels te laten vallen is door het te kwalificeren als een vermogensrecht. In dat geval is het kooprecht van toepassing, voor zover dit in overeenstemming is met de aard van het recht. 53 Of dit betekent dat ook de dwingendrechtelijke consumentenregels van toepassing zijn, is echter niet zeker.54 Per
overeenkomst betreffende immateriële digitale inhoud zal bekeken moeten worden of de consumentrechtelijke bepalingen overeenkomstig kunnen worden toegepast.
Zoals hierboven reeds beschreven, kwalificeerde het Gerechtshof Amsterdam digitale inhoud als een vermogensrecht. Het Hof concludeerde: “het programma ImageSan is vastgelegd op een of meerdere gegevensdragers. Het in deze zaak gestelde gebrek houdt geen verband met deze gegevensdragers, maar met de werking van de daarop vastgelegde software. Anders dan een gegevensdrager, kan die software op zichzelf niet worden aangemerkt als een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk
50
Considerans 19 van Richtlijn 2011/83/EU en Jeloschek 2014, p. 81.
51
Neppelenbroek 2014b en Jeloschek 2014, p. 81.
52
Kamerstukken II 2014/2015, 34071, nr. 3, p. 3-4.
53
Artikel 7:47 Burgerlijk Wetboek.
54
12 object en is dan ook geen zaak in de zin van artikel 3:2 BW. Niettemin leidt het feit dat ImageSan standaardsoftware is, die als een pakket kan worden aangeschaft […] en waarmee het recht op het vrije en duurzame gebruik van de software wordt verkregen met de omstandigheid dat het in deze zaak gaat om de kwaliteit van die software en niet om de auteursrechtelijke dimensie daarvan, het hof tot het oordeel dat, op grond van het bepaalde in art. 7:47 BW, titel 7.1 van toepassing moet worden geacht.”55
Deze visie vind ook draagkracht in de rechtswetenschap, waarbij het verschil tussen materiële en immateriële levering van digitale inhoud irrelevant wordt geacht.56 Hierbij wordt betoogd dat er bij digitale content sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk. Bij aanschaf van deze werken verkrijgt men slechts een licentie om de software duurzaam te gebruiken, de eigendom op de software zelf blijft bij de auteursrechthebbenden. Deze licentie kan echter beschouwd worden als een
vermogensrecht, waarbij de koop ervan wordt gereguleerd door het kooprecht middels de schakelbepaling van artikel 7:47 BW.57 In cassatie inzake De Beeldbrigade werd deze goederenrechtelijke kwalificatie echter niet door de HR bevestigd.58
De argumentatie betreffende de aanschaf van licenties komt overeen met de uitspraak inzake Usedsoft van het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJEU).59 Deze zaak had betrekking op het downloaden van computersoftware, aldus immateriële digitale inhoud, waarbij onderzocht werd of hierbij sprake was van een verkoop van deze software.
Een van de prejudiciële vragen die het Duitse Bundesgerichthof stelde was of het downloaden van een kopie van een computerprogramma, met toestemming van de auteursrechthebbende, kan leiden tot verval van het distributierecht.60 Het verval van het distributierecht wordt bewerkstelligd door de zogenaamde uitputtingsregeling. 61 Dit houdt in dat de auteursrechthebbende geen zeggenschap meer heeft over een bepaald werk of kopie van dat werk, indien hij het met toestemming in het economische verkeer der Europese Unie heeft gebracht. In beginsel ziet de uitputtingsregel op de verkoop van tastbare exemplaren van een bepaald auteursrechtelijk beschermd werk. In casu was er echter sprake van licentie betreffende een gebruiksrecht.
Het HvJEU overweegt allereerst dat er alleen sprake kan zijn van verval van het distributierecht indien er sprake is van een eerste verkoop van een kopie van een programma.62 Volgens het HvJEU dient het rechtsbegrip verkoop op Europees niveau uitgelegd te worden zodat er sprake is van een autonoom en
55
Hof Amsterdam 1 juni 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM6320, NJF 2010/285 (De Beeldbrigade/Hulskamp), r.o. 4.6.
56
Neppelenbroek 2005, p. 24 t/m 26, Siemerink 2002, p. 90-91 en CSECL en IViR 2012, p. 213.
57
Koning, Mastenbroek, Verbeek, Wolters Ruckert en Apon 2010, p. 12 en Rinzema 2012, p. 104
58 HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301, NJB 2012/1107, (De Beeldbrigade/Hulskamp), r.o. 3.5. Zie ook CSECL en
IViR 2012, p. 213 en Rinzema & Melis 2013, p. 92.
59
HvJ EU 3 juli 2012, ECLI:EU:C:2012:407, C-128/11 (UsedSoft/Oracle).
60
BGH 3 februari 2011 GRUR 2011, 418-422, noot Jochen Scholz, MMR 2011, 305.
61
Artikel 4 lid 2 Richtlijn 2001/29/EG van het Europese Parlement en de Raad van 21 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het Auteursrecht en de Naburige Rechten in de Informatiemaatschappij (PbEU 2001, L167/10) en artikel 12 en 13 Wet van 23 september 1912, houdende nieuwe regeling van het auteursrecht.
62
13 uniform begrip in de gehele Europese Unie. Het HvJEU definieert verkoop als: “een overeenkomst waarbij een persoon tegen betaling van een prijs zijn eigendomsrechten op een hem toebehorende lichamelijke of onlichamelijke zaak aan een ander overdraagt.”63 Hieruit volgt dat voor de kwalificatie van handelstransactie als een verkoop van essentieel belang is dat er een eigendomsoverdracht
plaatsvindt.
Het HvJEU oordeelt dat het downloaden van een kopie van software en het sluiten van een
licentieovereenkomst voor het gebruik van die kopie een ondeelbaar geheel vormt. Door deze twee handelingen wordt bewerkstelligd dat de klant “tegen betaling van een prijs een in de tijd onbeperkt gebruiksrecht voor die kopie verkrijgt. Door de beschikbaarstelling door Oracle van een kopie van haar computerprogramma en de sluiting van een licentieovereenkomst voor het gebruik ervan moet die kopie voor de klanten van Oracle dus duurzaam bruikbaar worden tegen betaling van een prijs waarmee de houder van het auteursrecht een vergoeding moet kunnen verkrijgen die overeenstemt met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk.”64 De transactie in zijn geheel kan dus worden gekwalificeerd als een verkoop waarbij het eigendom van de kopie van de software wordt overgedragen.
Hierbij is het irrelevant of een kopie van de software via download ter beschikking wordt gesteld of middels een materiële drager, de verkoop is economisch gezien vergelijkbaar.65 Het beginsel van gelijke behandeling overtuigt des te meer dat beide vormen gelijk behandelt dienen te worden.66 Het is echter van belang om in het vizier te houden dat deze uitspraak van het HvJEU in beginsel slechts ziet op begrip verkoop van immateriële digitale inhoud zoals gebruikt in de Softwarerichtlijn.67 Het ziet niet op de privaatrechtelijke kwalificatie van digitale inhoud aangezien dat niet valt onder de jurisdictie van het HvJEU, maar onder de rechtsregels van de nationale lidstaten.68
Of deze jurisprudentie ook ziet op andere vormen van digitale inhoud is derhalve nog onduidelijk. In de Nederlandse rechtspraak is de vraag aan de orde geweest of de tweedehands verkoop van E-books ook valt onder de uitputtingsregeling.69 Bij e-books is er tevens sprake van een koper die tegen betaling van een bepaalde prijs een niet in tijdsduur beperkt gebruiksrecht verkrijgt en is dus in zoverre gelijk te stellen met licenties. Daarbij benadrukt het Gerechtshof dat “ook met betrekking tot e-books te verdedigen valt dat aan het nuttig effect van de uitputtingsregel [..]- zou worden afgedaan indien deze beperkt blijft tot tastbare zaken en het diegene die tegen betaling van een redelijke vergoeding met toestemming van de rechthebbende een e-book heeft gedownload, niet zou zijn 63 Idem, r.o. 42. 64 Idem, r.o. 44-45. 65 Idem, r.o. 47 en 55. 66 Idem, r.o. 60-61. 67 Wefers Bettink 2015, p. 31. 68
Van Engelen 2012, 2171 en Wibier en Diamant 2012, 2416.
69
Rb. Amsterdam 21 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:4360 (Tom Kabinet) en Gerechtshof Amsterdam 20 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:66 (Tom Kabinet).
14 toegestaan om deze op de door Tom Kabinet voorgestane wijze - onder het onbruikbaar maken van de eigen kopie - door te verkopen”.70
Daarbij wordt verwezen naar het economische argument van het HvJEU waarbij de nadruk wordt gelegd op de gelijkwaardigheid van materiële en immateriële vormen van digitale inhoud. Het Hof oordeelt dat het voor de hand ligt dat bovenstaande interpretatie van de auteursrechtelijke bepalingen mede van toepassing kunnen zijn voor andere digitale inhoud zoals e-books.71
Hoewel de jurisprudentie van het HvJEU slechts ziet op de uitleg van het begrip verkoop in de Softwarerichtlijn en niets over de vermogensrechtelijke kwalificatie van digitale inhoud, geeft het de uitspraak wel aan dat software en wellicht ook andere vormen van digitale inhoud, vatbaar zijn voor verkoop. Daarbij is het irrelevant of er sprake is van materiële of immateriële digitale content. De jurisprudentie van zowel het HvJEU als de Nederlandse rechters pleit voor het toepasselijk zijn van het kooprecht op immateriële digitale inhoud. Het kwalificeren van deze content als vermogensrechten zou hiertoe een mogelijkheid zijn waarbij de schakelbepaling van artikel 7:47 BW een rol kan spelen. Nadeel van de kwalificatie van immateriële digitale inhoud als vermogensrecht voor de consument is echter dat per overeenkomst betreffende immateriële digitale inhoud zal moeten worden bekeken of het koop- en consumentenrecht van overeenkomstige toepassing is en, zo ja, op welke bepalingen de consument een beroep kan doen. Deze benadering kan resulteren in grote verschillen in
rechtsbescherming bij verschillende soorten van digitale inhoud en brengt aldus rechtsonzekerheid met zich mee.
2.2.4 Dienst
Het is ook mogelijk de levering van immateriële digitale inhoud te beschouwen als de levering van een dienst. Hiervan zal met name sprake van kunnen zijn bij op maat gemaakte software,
streamingsdiensten en tijdelijke gebruiksrechten op digitale inhoud. Streamingsovereenkomsten en andere vormen van immateriële digitale inhoud die niet geïndividualiseerd is en waarover geen feitelijke macht kan worden uitgeoefend vallen niet langer onder het consumentenrecht. Gevolg hiervan is dat consumenten, bij het aangaan van deze overeenkomsten, geen beroep kunnen doen op de consumentenregels. Het kwalificeren van dergelijke overeenkomsten als levering van een dienst zou met zich meebrengen dat de artikelen inzake opdracht72 naast de algemene regels betreffende overeenkomsten van toepassing zijn.73 Echter zijn vele van deze bepalingen van regelend recht, waardoor de mate van bescherming voor consumenten aanzienlijk minder is dan onder het
consumentenrecht. Daarbij is de toepassing van regeling betreffende opdracht op immateriële digitale
70
Gerechtshof Amsterdam 20 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:66, (Tom Kabinet), r.o. 3.5.2.
71
Idem, 3.5.3.
72
Artikelen 7:400 – 413 Burgerlijk Wetboek.
73
15 inhoud onduidelijk. Zo worden er algemene verplichten voor de dienstverlener voorgeschreven, maar geeft het geen concrete regels waarvan de geleverde diensten aan moeten voldoen.74
Overeenkomsten betreffende tijdelijke gebruiksrechten op software kunnen ook gekwalificeerd worden als de levering van een dienst. Dit ziet bijvoorbeeld op de gevallen waarbij men tegen betaling van een bepaald bedrag voor een beperkte periode gebruik maakt van een antivirus programma. Hierbij kan niet gesproken worden over een niet in tijdsduur beperkt gebruik dat ertoe strekt de verkrijger iets te verschaffen van geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan
uitoefenen.75 In deze gevallen is dan er ook geen sprake van een ‘verkoop’ en zullen de regels inzake koop- en consumentenrecht niet van toepassing zijn. Dit resulteert echter in een verslechtering van de rechtspositie van de consument, nu zij slechts kunnen terugvallen op het algemene vermogensrecht.
Het door de Nederlandse wetgever gecreëerde onderscheid tussen de verschillende soorten van immateriële digitale inhoud kan resulteren in het toepasselijk zijn van verschillende regels, zodat er sprake is van een verschil in rechtsbescherming en een verslechtering van de rechtszekerheid. Indien een consument op afstand software aanschaft op een materiële drager, zoals een Cd-rom, is het consumentenrecht direct van toepassing. Indien het niet geleverd wordt op een materiële drager, dient te worden bepaald of de software geïndividualiseerd is en of de consument er feitelijke macht over kan uitoefenen. Indien dat het geval is, zullen de consumentenregels tevens van toepassing zijn, met uitzondering van artikel 9, 11 en 19a BW. Indien de consument niet de feitelijke macht kan
uitoefenen over de software en deze niet geïndividualiseerd is, verkrijgt hij geen rechtsbescherming op basis van het consumentenrecht, maar slechts op grond van de algemene regels van het
overeenkomstenrecht. Tevens is het mogelijk dat ten aanzien van bepaalde overeenkomsten
betreffende immateriële digitale inhoud de regels van opdracht van toepassing zijn. Hierdoor kan er ten aanzien van overeenkomsten op afstand betreffende hetzelfde product een groot en mijn inziens ongerechtvaardigd verschil bestaan in rechtsbescherming.
Daarbij kunnen ten aanzien van eenzelfde overeenkomst op afstand van immateriële digitale inhoud verschillende regimes van toepassing zijn. In de MvT wordt bepaald dat indien een
streamingsovereenkomst tevens de mogelijkheid biedt tot het downloaden van digitale inhoud waarbij deze kan worden opgeslagen, hierdoor de kooptitel op die download van toepassing is, omdat er sprake is van geïndividualiseerde inhoud en (tijdelijke) feitelijke macht.76 In dat geval geldt voor de streamingsovereenkomst zelf slechts de algemene regels van het overeenkomstenrecht, maar ten aanzien van de gedownloade digitale inhoud het koop- en consumentenrecht. Dit onderscheid tussen toepasselijk recht zorgt voor een hoge mate van complexiteit bij dergelijke overeenkomsten, voor
74
De Graaf 2014.
75
HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301, NJB 2012/1107 (De Beeldbrigade/Hulskamp), r.o. 3.5.
76
16 zowel consumenten als de aanbieders daarvan, en een verslechtering van de rechtszekerheid. Daarbij legt de HR in het Beeldbrigade-arrest de nadruk op het niet in tijdsduur beperkte gebruik. Dit is van belang gezien het vereiste van koop dat de koper blijvend feitelijke macht kan uitoefenen over het object.77 De gelijkstelling van dergelijke tijdelijke download overeenkomsten met de
koopovereenkomst is derhalve niet gerechtvaardigd.
2.2.5 Sui generis goed
In de rechtspraktijk wordt tevens betoogd dat digitale inhoud niet valt in te passen in de bestaande wetgeving. Digitale inhoud verschilt zo aanzienlijk van de huidige definities van zaken en
vermogensrechten, dat het kwalificeren van dit begrip aan de hand van huidige wetgeving niet mogelijk is. Naar aanleiding van de uitspraak van het HvJEU inzake Usedsoft wordt betoogd dat er een nieuw eigendomsrecht wordt gecreëerd op onlichamelijke zaken.78 In deze opvatting wordt digitale inhoud gekwalificeerd als een goed sui generis. Het Nederlandse eigendomsrecht ziet slechts op eigendom op zaken, waarbij zaken worden gekwalificeerd als voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. Daarbij wordt aangenomen dat de regels omtrent zaken een gesloten systeem vormen.79 Een eigendomsrecht op onstoffelijke zaken is derhalve onder de huidige wetgeving niet mogelijk.80 Dit resulteert in een rechtssituatie waarvoor de Nederlandse wetgeving aangepast zou moeten worden. Het zou in deze visie wenselijk zijn het regime van het BW zodanig aan te passen dat het toepasbaar is op huidige en toekomstige economische en technologische veranderingen81 Hier wordt echter tegen in gebracht dat ons huidige goederenrecht openstaat tot erkenning van nieuwe soorten van vermogensrechten waarop de normale goederenrechtelijke regels kunnen worden
toegepast. Verstijlen verklaart: “wordt een vermogensrecht erkend, dan geldt dat als goed [..] waarop de normale goederenrechtelijke regels kunnen worden toegepast en is het net zo min nodig een nieuw goederenrechtelijk recht te introduceren als toen Bell de telefoon uitvond, Stam de ‘achterpootloze’ buizenstoel of Bíró de balpen: toen hoefde de wetgever ook niet een ‘telefoonrecht’, ‘buizenstoelrecht’ of ‘balpenrecht’ te introduceren; het eigendomsrecht voldeed prima”.82
Buiten het feit dat het introduceren van een apart goederenrechtelijk systeem voor digitale inhoud en een aparte set van consumentenregels niet nodig behoeft te zijn, is het bij de kwalificatie als goed sui generis mogelijk de regels inzake koop- en consumentenkoop van overeenkomstige toepassing te verklaren. Deze benadering bewerkstelligt dat men over dezelfde rechten en plichten volgend uit het consumentenrecht beschikt, zonder digitale inhoud moeizaam te hoeven inpassen in het huidige
77
Van Druenen en Westerdijk 2015, p. 12-13 en Spath 2015.
78
Van Engelen 2012, p. 2679-2680
79
Idem, p. 2681, Van der Steur 2003, p. 38 en Struycken 2007.
80
Artikelen 5:1 en 3:2 Burgerlijk Wetboek.
81
Van Engelen 2012, p. 2685.
82
17 goederenrechtelijke systeem.83 Deze benadering zou als voordeel kunnen hebben dat er ten aanzien van alle overeenkomsten betreffende de verschillende soorten van immateriële digitale inhoud hetzelfde rechtsregime geldt. Hierdoor zou sprake zijn van een gelijk en gerechtvaardigd niveau van rechtsbescherming voor consumenten en een hoge mate van rechtszekerheid. Indien men echter de overeenkomstige toepassing van het koop- en consumentenrecht afhankelijk stelt van voorwaarden waaraan de overeenkomst of de digitale inhoud moet voldoen, zal dit niveau van rechtsbescherming en rechtszekerheid in aanmerkelijke mate verminderen.
2.3 Evaluatie
Het goederenrechtelijk kwalificeren van het rechtsbegrip digitale inhoud is van belang voor het bepalen van de beschermingsomvang voor kopers en de daaruit vloeiende rechten en plichten. Hoewel in de rechtspraktijk de meningen verschillen over de goederenrechtelijke kwalificatie84, blijkt uit de jurisprudentie van de HR dat de kooptitel een ruim bereik heeft met betrekking tot het voorwerp van de overeenkomst.85 Daarbij wordt de nadruk gelegd op de kwalificatie van de overeenkomst zelf, en is het onderwerp van de overeenkomt van ondergeschikt belang. Deze benadering is mijns inziens een praktische en gewenste aanpak, en doet tevens recht aan het principe dat het recht wordt bepaald door het praktisch bedrijfsleven, aangezien de eigenschappen en het doel van de overeenkomst
doorslaggevend zijn. Hierdoor is het niet nodig nieuwe producten, zoals digitale inhoud, moeizaam in te passen in het bestaande goederenrecht of hiervoor nieuwe regels te creëren. Slechts van belang is of er middels de overeenkomst een duurzaam gebruik tegen betaling wordt verschaft van iets dat
geïndividualiseerd is en waarover de koper feitelijke macht kan uitoefenen. Hierbij begrenst de goederenrechtelijke kwalificatie niet de reikwijdte van de kooptitel. Het verband tussen de bepalingen van koop en het goederenrechtelijke voorwerp van de koop kan hierbij worden losgelaten.86
Echter moeten er wel enkele kanttekeningen worden geplaatst bij de Nederlandse implementatie en rechtspraak. Allereerst het onderscheid tussen materiële en immateriële digitale inhoud. Dit
onderscheid is niet gerechtvaardigd en ook niet houdbaar met betrekking tot de digitale
consumptiemaatschappij waarbij levering van digitale inhoud zonder materiële drager eerder regel dan uitzondering is. Bij de aanschaf van digitale inhoud geleverd op een materiële drager ziet de
overeenkomst, net als bij de aanschaf van immateriële digitale inhoud, op de digitale inhoud, niet op de materiële drager zelf.87 Daarbij wordt er in zowel de Nederlandse als de Europese rechtspraak het
83
Helberger, Loos, Guibault, Mak & Pessers 2012, p. 43 en Loos, Helberger, Guibault, Mak 2010, p. 356-357.
84 Kleve 2004, p. 179 en Van der Steur 2003, p. 177-178 en Neppelenbroek 2006, Neppelenbroek 2005, p. 24 t/m 26,
Siemerink 2002, p. 90-91 en CSECL en IViR 2012, p. 213, Koning, Mastenbroek, Verbeek, Wolters Ruckert en Apon 2010, p. 12 en Rinzema 2012, p. 104 Rinzema 2012(b), p. 100-106, Rinzema 2012(a), p. 1951, Van Druenen en Westerdijk 2015, p. 12-13 en Spath 2015, Van Engelen 2012, p. 2679-2680.
85
Hof Amsterdam 1 juni 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM6320, NJF 2010/285 (De Beeldbrigade/Hulskamp) en HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301, NJB 2012/1107, (De Beeldbrigade/Hulskamp).
86
Biemans 2015, p. 49.
87
18 onderscheid tussen materiële en immateriële digitale inhoud niet relevant geacht voor de vraag of het kooprecht toegepast dient te worden.88 Hoewel de Richtlijn Consumentenrechten dit onderscheid wel maakt89, zou het beter zijn deze benadering te verlaten en de overeenkomst te beoordelen naar het doel en eigenschappen, ongeacht het object van de overeenkomst.
Tevens dient er een opmerking gemaakt te worden ten aanzien van het middels de reparatiewetgeving ingevoerde onderscheid tussen verschillende soorten van immateriële digitale inhoud. Dit onderscheid is gerechtvaardigd, aangezien de meeste streamingsovereenkomsten de gebruikers slechts een tijdelijk gebruiksrecht verschaffen, zodat een gelijkstelling met koop derhalve niet geschikt is.90 Daarbij volgt toepassing van het kooprecht op alle soorten van immateriële digitale inhoud, zoals ingevoerd bij de implementatiewetgeving, ook niet uit de rechtspraak van de HR of de Richtlijn Consumentenrechten. Daarentegen bewerkstelligt dit onderscheid wel een verslechtering van de rechtspositie van
consumenten nu zij slechts een beroep kunnen doen op de algemene regels van het vermogensrecht. Daarbij geeft de Nederlandse wetgever geen opheldering over wanneer sprake is van immateriële digitale inhoud die wel is geïndividualiseerd en waarover feitelijke macht kan worden uitgeoefend, zodat het voor consumenten moeilijk is in te schatten wanneer zij wel en wanneer niet een beroep kunnen doen op het koop- en consumentenrecht. Deze onduidelijkheid komt vanzelfsprekend de rechtszekerheid niet ten goede. Ditzelfde geldt voor het van toepassing verklaren van het kooprecht op streamingsovereenkomsten, indien de gebruiker de mogelijkheid heeft immateriële digitale inhoud te downloaden. Deze benadering volgt noch uit de Richtlijn Consumentenrechten noch uit de
rechtspraak, en bewerkstelligt dat er ten aanzien van één overeenkomst verschillende rechtsregimes van toepassing zijn. De gelijkstelling van een onderdeel van de overeenkomst met het kooprecht brengt niet alleen een grote mate van complexiteit met zich mee, maar is ook ongerechtvaardigd. In beginsel gaat het namelijk om een overeenkomst waarbij een tijdelijk gebruik wordt verschaft. In de meeste gevallen is de mogelijkheid van het downloaden en het duurzaam gebruiken van digitale inhoud afhankelijk van de betreffende streamingsovereenkomst. Zo is het bijvoorbeeld mogelijk om bij Spotify, een streamingsdienst voor muziek, muziekbestanden te downloaden zodat deze ook geluisterd kunnen worden indien men geen verbinding met het internet heeft. Echter is het gebruik van deze downloads afhankelijk van de streamingsovereenkomst; zodra deze wordt beëindigt, stopt tevens de mogelijkheid tot gebruik van de gedownloade bestanden. Er is dus geen sprake van een niet in tijdsduur beperkt recht om van de digitale inhoud gebruik te maken. De kooptitel van toepassing verklaren op de gedownloade bestanden is derhalve niet gepast. Het is in het licht van de
88
HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301, NJB 2012/1107, (De Beeldbrigade/Hulskamp) en HvJ EU 3 juli 2012, ECLI:EU:C:2012:407, C-128/11 (UsedSoft/Oracle).
89
Considerans 19 van Richtlijn 2011/83/EU.
90
19 rechtszekerheid aldus aan te raden het toepassen van meerdere regimes op streamingsovereenkomsten te laten vervallen.91
Tenslotte nog een opmerking betreffende het door de HR gebruikte vereiste van het verschaffen van een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bedrag. Op steeds grotere schaal wordt digitale inhoud aangeboden zonder dat de consument daarvoor een bedrag hoeft te betalen. Echter ‘betalen’ de gebruikers middels hun persoonsgegevens doordat er tracking cookies bij de consumenten worden geplaatst waardoor het gedrag van de consument gevolgd en geanalyseerd kan worden.
Bedrijven zijn hierdoor in staat gerichte en gepersonaliseerde advertenties te plaatsen.92 De vraag is of ook deze overeenkomsten zullen vallen onder de kooptitel.93 Het feit dat consumenten niet
daadwerkelijk een prijs betalen, zou mijns inziens niet in de weg moeten staan van
consumentrechtelijke bescherming. Te meer nu deze manier van leveren van digitale inhoud, bijvoorbeeld middels apps, een steeds grote plek krijgt in de digitale consumptiemaatschappij.
3 Bescherming van consumentenrechten in Nederland bij aankoop op afstand van digitale inhoud voor de Richtlijn Consumentenrechten
3.1 Inleiding
De bescherming van consumenten bij de aanschaf van immateriële digitale inhoud was beperkt onder de wetgeving van voor de invoering van de Richtlijn Consumentenrechten. Er waren geen specifieke bepalingen die de rechtspositie van consumenten ten aanzien van digitale content bepaalden en daarbij waren er vele bestaande regels van het consumentenacquis slechts gedeeltelijk van toepassing.94 Vanzelfsprekend bracht dit gebrek aan juridisch kader rechtsonzekerheid met zich mee en had het negatieve consequenties voor de Europese interne markt. Hieronder zullen de destijds geldende regels ten aanzien van de bescherming van consumenten bij de aankoop van digitale content besproken worden, waarbij de focus zal liggen op het herroepingsrecht en de non-conformiteit bij digitale producten.
3.2 Toepasselijk Europees en nationaal recht
De consumentenregels voor de invoering van de Richtlijn Consumentenrechten waren verdeeld over meerdere richtlijnen en gingen uit van minimumharmonisatie.95 Dit resulteerde in grote verschillen ten aanzien van consumentenrechten tussen de Europese lidstaten, wat de interne markt, de
rechtszekerheid en de bescherming van consumenten negatief beïnvloedde.96 Daarbij was de
91
Van Druenen & Westerdijk 2015, p. 13.
92
Crijns & Schermer 2012, p. 42.
93
Loos 2015, p. 102.
94
Schmidt-Kessels 2011b, p. 7.
95
Hondius & Rijken 2011, p. 25.
96
20 toepasselijkheid van de toen geldende regels op digitale inhoud onzeker, vanwege de onduidelijkheid met betrekking tot de goederenrechtelijke kwalificatie van deze producten.
De Nederlandse consumentenrechtelijke bepalingen zijn grotendeels gebaseerd op Europese regelgeving. De belangrijkste Europese richtlijnen die van belang konden zijn voor de aanschaf op afstand van digitale inhoud en die zagen op de door deze scriptie behandelde onderwerpen waren de Richtlijn koop op afstand97 en de Richtlijn Consumentenkoop.98 De regels omtrent de non-conformiteit volgende uit de Richtlijn Consumentenkoop en zijn geïmplementeerd in de kooptitel, artikel 7:17 en 18 BW, waarbij artikel 18 zich specifiek richt op de consumentenkoop. De regeling omtrent
herroeping was neergelegd in de Richtlijn koop op afstand en was geïmplementeerd in artikel 7:46d en 46i BW. Met betrekking tot de onderwerp van de scriptie zal ik mij slechts richten op deze bepalingen.
3.3 Conformiteit 3.3.1 Vereisten
De consument heeft het recht een zaak geleverd te krijgen dat voldoet aan de eisen volgend uit de aangegane overeenkomst. Deze eis van conformiteit wordt beschouwd als één van de verplichtingen van de verkoper en vindt zijn basis in artikel 2 Richtlijn Consumentenkoop en artikel 7:17 en 7:18 BW.99 Er is sprake van non-conformiteit indien de geleverde zaak niet het nut heeft dat de koper op basis van de overeenkomst mocht verwachten.100 Uitgangspunt hierbij is dat er sprake moet zijn van een verschil tussen de zaak zoals omschreven in de overeenkomst en de daadwerkelijk afgeleverde zaak.101 Bij het onderzoek naar de conformiteit van de afgeleverde zaak zijn de zowel de aard van de zaak, de mededeling van de verkoper als de verwachting van de consument op grond van de
overeenkomst van belang. Daarbij dient men uit te gaan van het normaal gebruik van de afgeleverde zaak. Deze vereisten bewerkstelligen dat er met alle omstandigheden van het geval rekening gehouden kan worden zodat de bepaling inzake non-conformiteit een groot bereik geniet en toepasbaar is op alle mogelijke zaken.102
Het rechtsbegrip ‘normaal gebruik’ is een open en sterk casuïstisch, maar wel een objectief bepaald begrip.103 Zo zal de aard van de zaak bepalen wat men onder normaal gebruik mag verstaan en welk termijn voor normaal en deugdelijk gebruik passend is. Normaal gebruik van een auto is dat deze kan rijden, al zal van de omstandigheden van het geval afhangen wat de verdere verwachtingen van de
97
Richtlijn 97/7/EG van het Europese Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, PB L 144/19 van 4 juni 1997 (hierna: Richtlijn 97/7/EG).
98
Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumentengoederen, PB L 171/12 (hierna: Richtlijn 1999/44/EG).
99
Zie voor de wijziging van artikel 7:17 Burgerlijk Wetboek ten behoeve van de Richtlijn Consumentenkoop: Wet van 6 maart 2003 tot aanpassing van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Stb. 110, 20 maart 2003.
100
Rinzema en Melis 2013, p. 88-97.
101
Asser/Hijma 7-I* 2013, aantekening 325 en Klik 2011, p. 126.
102
Asser/Hijma 7-I* 2013, aantekening 334 en 325.
103
21 consument mogen zijn ten aanzien van een bepaalde auto. De consument dient andere verwachtingen te hebben indien hij een tweedehands auto koopt dan in het geval hij een nieuwe auto koopt. Met betrekking tot het ‘bijzonder gebruik’ van een bepaalde zaak geldt dat deze eigenschap in de overeenkomst of door de verkoper of producent moet zijn vermeld.104 Indien dit niet het geval is, kan de consument bij het ontbreken van dit bijzondere gebruik zich niet beroepen op de non-conformiteitsbepaling.
Voor de bepaling van het normale gebruik en de daarbij horende verwachtingen van de koper zijn ook de mededelingen van de verkoper van belang. Indien de verkoper bepaalde toezeggingen heeft gedaan over de eigenschappen van de zaak en het gebruik daarvan, dan mag de koper hierop afgaan. Echter kan het weglaten van mededelingen door de verkoper ook consequenties hebben voor de conformiteit van de desbetreffende zaak.105 Op de consumentkoper rust geen verplichting tot onderzoek106, echter bepaalt het vereiste van artikel 2 lid 3 van de Richtlijn Consumentenkoop, geïmplementeerd in artikel 7:17 lid 5 BW, dat: “de koper zich er niet op kan beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt wanneer hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn.”107
De verwachtingen van de koper zijn ook afhankelijk van de omstandigheden van het geval,108 al bestaat er voor vele zaken een bepaalde standaard verwachting waaraan de zaak minimaal aan moet voldoen wil er sprake zijn van conformiteit van het desbetreffende product. Deze minimumvereisten kunnen bijvoorbeeld zien op de functionaliteit, de kwaliteit, de veiligheid of de toegankelijkheid van een bepaald soort producten.109 Dit houdt echter niet in dat elk verkocht product foutloos geleverd moet worden. Bij sommige niet-noemenswaardige tekortkomingen dient de koper deze te accepteren.110
3.3.2 Termijnen en bewijslast
Wanneer een gebrek zich binnen twee jaar na de levering van de zaak voordoet, is de verkoper hiervoor aansprakelijk. Het staat de Europese lidstaten echter vrij om een fataal kennisgevingstermijn in te voeren waarbinnen de consument het gebrek aan de verkoper dient te melden.111 Bij een consumentenkoop moet de kennisgeving binnen een bekwame tijd na de ontdekking van de non-conformiteit geschieden, waarbij een kennisgeving binnen twee maanden na de ontdekking in het Nederlandse recht in ieder geval tijdig is.112 In dat geval is er sprake van een onweerlegbaar
104
Artikel 2 lid 2 sub d van Richtlijn 1999/44/EG en Asser/Hijma 7-I* 2013, aantekening 347.
105 Asser/Hijma 7-I* 2013, aantekening 338. 106
Asser/Hijma 7-I* 2013, aantekening 545b.
107
Artikel 7:17 lid 5 Burgerlijk Wetboek en Asser/Hijma 7-I* 2013, aantekening 346 en 355.
108
Klik 2011a, p. 127.
109
Helberger 2011, p. 73.
110
Engelfriet 2013, p. 179 en Asser/Hijma 7-I* 2013, aantekening 358.
111
Artikel 5 lid 1 en 2 van Richtlijn 1999/44/EG.
112
22 vermoeden. Indien de consument na twee maanden de klacht meldt, wil dat niet zeggen dat de consument geen beroep meer kan doen op artikel 7:18 BW.113
Volgend uit de Richtlijn Consumentenkoop en artikel 7:18 BW, is er sprake van een rechtsvermoeden van non-conformiteit indien het gebrek binnen zes maanden na aflevering van de zaak manifesteert.114 De consument behoeft derhalve niet te bewijzen dat de zaak niet voldoet aan de overeenkomst. De verkoper heeft echter de mogelijkheid tegenbewijs te leveren. Dit vermoeden van non-conformiteit is echter niet van toepassing indien de aard of de afwijking van de zaak zich daartegen verzet.115
Deze omkering van bewijslast geldt alleen bij consumentenaankopen. In de wet geldt in beginsel de regel dat de eiser dient te bewijzen dat de zaak een gebrek vertoont.116 De omkering van bewijslast bij consumentenkopen bewerkstelligt derhalve een hoger beschermingsniveau voor consumenten. Hierdoor is er sprake van een versterking van hun rechtspositie en wordt de drempel voor het aansprakelijk stellen van de verkoper naar aanleiding van non-conformiteit verlaagd.
3.3.3 Rechtsmiddelen
Indien er sprake is van non-conformiteit verkrijgt de consument verschillende rechtsmiddelen.117 De consument is echter gehouden aan de verplichte hiërarchie tussen deze middelen.118 Hierdoor zal eerst een beroep mogen worden gedaan op het herstel of de vervanging van de non-conforme zaak.119 Dit is slechts anders indien herstel of vervanging onmogelijk is of niet van de verkoper gevergd kan worden.120 Hiervan is sprake indien “de kosten daarvan in geen verhouding staan tot de kosten van uitoefening van een ander recht of een andere vordering die de koper toekomt, gelet op de waarde van de zaak indien zij aan de overeenkomst zou beantwoorden, de mate van afwijking van het overeengekomene en de vraag of de uitoefening van een ander recht of een andere vordering geen ernstige overlast voor de koper veroorzaakt.”121
Is herstel of vervanging onmogelijk of kan dit niet van de verkoper gevergd worden, dan is de koper pas gerechtigd de prijs te verminderen of de overeenkomst te ontbinden. De ontbinding dient wel gerechtvaardigd te zijn met betrekking tot de afwijking van het hetgeen is overeengekomen. Een te geringe afwijking staat derhalve de ontbinding van de overeenkomst in de weg.122
Komt de verkoper zijn verplichtingen inzake herstel of vervanging niet binnen een redelijk termijn na, dan is de consument tevens bevoegd de prijs te verminderen of de overeenkomst te ontbinden.123
113
Asser/Hijma 7-I* 2013, aantekening 545b.
114
Asser/Hijma 7-I* 2013, aantekening 332a.
115
Artikel 7:18 lid 2 Burgerlijk Wetboek en Asser/Hijma 7-I* 2013, aantekening 332b.
116 Artikel 150 Rechtsvorderingen en Asser/Hijma 7-I* 2013, aantekening 332a. 117
Artikel 7:21 Burgerlijk Wetboek.
118
Artikel 7:22 Burgerlijk Wetboek.
119
Asser/Hijma 7-I* 2013, aantekening 391–392, 399a.
120
Artikel 7:21 lid 4 Burgerlijk Wetboek en Asser/Hijma 7-I* 2013, aantekening 390 en 391.
121
Idem, lid 5.
122
Artikel 7:22 lid 1 Burgerlijk Wetboek. Asser/Hijma 7-I* 2013, aantekening 398.
123
23 Daarbij mag de koper de zaak laten herstellen door een derde, waarbij de kosten daarvan verhaald kunnen worden op de verkoper.124
3.3.4 Digitale inhoud
Ten aanzien van digitale inhoud heerste er onzekerheid over de toepasselijkheid van de bepalingen van de Richtlijn Consumentenkoop. De onduidelijkheid omtrent de goederenrechtelijke kwalificatie van digitale inhoud, zowel materieel als immaterieel, was hierbij leidend. Het toepassingsbereik van deze richtlijn ziet immer slechts op roerende lichamelijke zaken.125 Slechts indien digitale inhoud beschouwd kan worden als een zaak, waren de bepalingen inzake non-conformiteit direct van toepassing. Indien digitale inhoud echter gekwalificeerd werd als een vermogensrecht, dienst of goed sui generis, konden consumenten niet op deze Europese bepalingen terugvallen. Hierdoor konden handelaren hun aansprakelijkheid met betrekking tot de non-conformiteit van de door hen geleverde producten contractueel beperken of uitsluiten. In hoeverre consumenten beschermd werden bij non-conformiteit bij digitale inhoud moest derhalve bepaald worden naar het nationale recht van een lidstaat.126
In het geval dat digitale inhoud beschouwd werd als een vermogensrecht, was naar Nederlands recht het kooprecht van toepassing, voor zover dit in overeenstemming was met de aard van het recht.127 Derhalve waren de bepalingen inzake non-conformiteit128 van overeenkomstige toepassing. Echter waren er onduidelijkheden omtrent de mogelijke remedies en hun geschiktheid voor digitale inhoud. Het is namelijk de vraag of herstel mogelijk is bij digitale inhoud. Dit zal afhangen van de technische mogelijkheden en of de digitale inhoud bestaat uit verschillende onderdelen. Zo is het bijvoorbeeld bij software mogelijk een gebrek te herstellen middels een zogenaamde patch, een softwareonderdeel dat wordt geïnstalleerd om fouten in een softwareprogramma te verhelpen of prestaties te verbeteren.129 Daarbij zullen de belangen van de koper en verkoper afgewogen moeten worden. Indien de belangen van de koper echter niet afwegen tegen de belangen van de verkoper, of indien een beroep op herstel onmogelijk is, zal de koper met een beroep op vervanging genoegen moeten nemen.
Bij de kwalificatie van digitale inhoud als een dienst waren de bepalingen inzake non-conformiteit in zijn geheel niet van toepassing. In dat geval waren de algemene rechtsbepalingen inzake de nakoming van rechtsvorderingen van toepassing.130 Indien er sprake was van non-conformiteit, kon dat beschouwd worden als een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis. De dienstnemer kon in
124
Artikel 7:21 lid 6 Burgerlijk Wetboek en Asser/Hijma 7-I* 2013, aantekening 394.
125
Artikel 1 lid 2 sub b van Richtlijn 1999/44/EG.
126
Idem, artikel 8.
127
Artikel 7:47 Burgerlijk Wetboek.
128
Artikel 7:17 Burgerlijk Wetboek.
129
Op Heij 2015, p. 58 en Loos 2015, p. 100-101.
130
24 dit geval nakoming vereisen waaraan de dienstverlener binnen een redelijk termijn aan moest voldoen.131 Tevens kon de dienstnemer de overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbinden, tenzij de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigde.132 Door middel van een gedeeltelijke ontbinding was het mogelijk een prijsvermindering te bewerkstelligen.133 Daarnaast was de dienstverlener aansprakelijk voor de schade die werd geleden, veroorzaakt door iedere tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst.134
Indien digitale inhoud gekwalificeerd zou worden als goed sui generis was onduidelijk of de bestaande wetgeving daarop van toepassing was, en zo ja, in hoeverre. In beginsel werd bij deze benadering de toenmalige rechtsbepalingen ongeschikt geacht voor het reguleren van digitale inhoud.
Ondanks de rechtsonzekerheid met betrekking tot de kwalificatie van digitale inhoud als koop- of dienstenovereenkomst en de mogelijke toepasselijkheid van de Europese conformiteitsnorm, werd in verschillende nationale rechtsstelsel de bepaling inzake conformiteit van de Richtlijn Consumentenkoop gewoon toegepast op digitale inhoud.135 De norm werd hiervoor voldoende flexibel geacht.136 Echter waren er tussen de lidstaten verschillen met betrekking tot de toepasselijkheid van het koop- en consumentenrecht en de daaruit vloeiende rechten, wat de rechtszekerheid en de interne markt negatief beïnvloedde.137 Al voor de inwerkingtreding van de Richtlijn Consumentenrechten werd in Nederland aangenomen dat de bepalingen inzak non-conformiteit van toepassing waren op materiële digitale inhoud en immateriële digitale inhoud die geïndividualiseerd is en waarover de koper de feitelijke macht kan uitoefenen.138 Daarbij achtte de HR de toepassing van de kooptitel op digitale inhoud wenselijk geacht ter versterking van de rechtspositie van de koper, waarbij het onderscheid tussen materiële en immateriële digitale inhoud niet van belang was.139 Dit zorgde voor een verbetering van de rechtspositie van consumenten, aangezien zij bij overeenkomsten met betrekking tot dergelijke soorten van digitale inhoud een beroep konden doen op de bepalingen van het koop- en consumentenrecht, waaronder de regeling inzake non-conformiteit. Zoals hierboven reeds beschreven, volgde deze rechtsbescherming niet dwingend uit de Richtlijn Consumentenkoop.
Hoewel deze rechterlijke invulling gewenst was ten aanzien van de rechtszekerheid en de verbetering van de consumentrechtelijke bescherming, was er echter ook nog sprake van onduidelijkheden. Dit zag met name op welke soorten van immateriële digitale inhoud wel een beroep mogelijk was op de conformiteitbepaling, en welke niet. Tevens waren er onduidelijkheden omtrent de toepassing van de
131
Artikel 6:88 Burgerlijk Wetboek.
132 Artikel 6:265 Burgerlijk Wetboek. 133
CSECL & IViR 2012, p. 231.
134
Artikel 6:74 Burgerlijk Wetboek.
135
Loos 2011, p. 591-595 en Schmidt-Kessel e.a. 2011a, p. 10-13.
136
Loos 2011, p. 592 en Loos, Helberger, Guibault & Mak 2010, p. 740.
137
CSECL & IViR 2012.
138
HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301, NJB 2012/1107, (De Beeldbrigade/Hulskamp).
139
