Feer Verkade*
Mijn antwoord op deze (door Ewoud Hondius geformuleerde) vraag is JA, zij het met clausuleringen, want daar zijn we juristen voor.
Al in 1994 schreef Egbert Dommering: ‘Het auteursrecht spoelt weg door het elektronisch vergiet.’1 Zo ver is het, achttien jaar later, nog steeds niet. Maar de kranten staan, jaar in jaar uit, maand in maand uit, vol van jammerklachten vanuit de entertainmentindustrie (muziek en film), de klassieke uitgevers, en de software- industrie: over het massale volgens hen illegale kopiëren en downloaden. En over de dreiging dat daardoor de creatieve bronnen steeds meer opdrogen.
Dit doemscenario, nu gebaseerd op internet, is overigens niet nieuw. Wie zoals ik een beroep begon eind jaren zestig, herinnert zich het wonder dat ons toen in de schoot geworpen werd: het fotokopieerapparaat. Aanvankelijk nog onbeholpen, met van die natte, grauwe kopieën. Maar razendsnel verbeterd, vooral door Xerox en Océ, tot een vlekkeloze, snelle en steeds goedkopere reproductietechniek. Ideaal voor school en kantoor, en niet te vergeten: de wetenschap. Ook toen klaagden de uitgevers aan de hand van een doemscenario (in plaats van dat ze de nog jonge kopieer apparatenindustrie gewoon opkochten). Men zag wel in dat auteursrechtelijk of ander juridisch optreden moeilijk zou zijn. Er bestaat een beroemd Amerikaans artikel uit 1970, ‘Photocopying. The uneasy case for Copyright’,2 waarin die moei-lijkheid – in 75 pagina’s – magistraal uit de doeken werd gedaan. De auteur was een junior professor aan Harvard. Hij heette Stephen Breyer, dezelfde die in 1994 lid werd van het Supreme Court. Toen ging het over het fotografisch kopiëren van papier op papier. Het auteursrecht heeft, Breyers pessimisme ten spijt, dat overleefd. Niet veel later kwamen de geluidscassettes en wederom niet veel later de videocas-settes, we zitten dan in de jaren zeventig en tachtig. De entertainmentindustrie trok aan de bel, en procedeerde, maar doorgaans zonder succes. Het auteursrecht is ook toen nog niet ten onder gegaan.
Anno 1986, het jaar waarin de Berner Conventie over het auteursrecht honderd jaar bestond, mocht ik ook eens een analyse geven over de bedreiging van het auteurs-recht door technologisch eenvoudig kopiëren: in de Volkskrant.3 Ik vind het leuk
* Mr. D.W.F. Verkade is advocaat-generaal in buitengewone dienst bij de Hoge Raad.
1 Computerrecht 1994, p. 109-113. Vgl. ook (de titel van) B. Hugenholtz, ‘Haalt de Auteurswet 2012?’, De Academische Boekengids 2002, afl. 31, p. 9-10.
2 Voluit: S.B. Breyer, ‘Photocopying. The uneasy case for Copyright. A study of Copyright in books, Photocopies and Computer Programs’, Harvard Law Review 84, 1970 (2), p. 281-355.
3 D.W.F. Verkade, ‘Een taaie 100-jarige, geplaagd door piraterij’, de Volkskrant 6 september 1986 (Katern Het Vervolg, p. 3).
dat ik vandaag, ruim een kwart eeuw later later, de draad van dat artikel hier weer mag oppakken. De rechters konden er weinig tot niets aan doen. Liet het de
poli-tici, de wetgevers destijds koud? Niet helemaal. Aan de ene kant wilden wet gevers
nieuwe technieken niet tegenhouden. Daarbij is te bedenken dat die technieken ook gebruikt kunnen worden voor reproductie van (kort gezegd) auteursrechtvrij materiaal. Denk maar aan je eigen videofilms bijvoorbeeld. Verder kan je je de lobby voorstellen van de hardware-industrie.
De compromis-’oplossing’ kwam in de vorm van heffingen, in Nederland te beginnen in de jaren zeventig met het reprodubbeltje van minister Van Agt. Dat sys-teem bestaat nog, en het is nog steeds halfbakken (of kwartbakken).
Vervolgens kwamen in de jaren negentig de heffingen op blanco geluids- en beeld-dragers, de zogenoemde thuiskopieheffingen, ter compensatie van het geleden ver-lies door minder verkopen van de fabrieksexemplaren. Ook dat systeem bestaat nog, en ook dat heeft alle kenmerken van een opgelegd compromis: wederzijds onbevre-digend.
Het gaat om stukjes pseudofiscalisering van het auteursrecht, met zijn voordelen, namelijk voor de auteursrechthebbenden: beter dan niks; en natuurlijk zijn bezwa-ren. Wat zijn die bezwaren (die vandaag de dag onverminderd actueel zijn)? Ik noem er zes:
1. Voor de auteursrechthebbenden blijft het natuurlijk ‘(veel) te weinig’.
2. Het is aan de inningskant een ruw systeem, omdat geheven wordt over dragers zonder dat rekening gehouden wordt met aan gebruikerszijde méér of minder auteursrechtelijk irrelevant gebruik (denk bijv. aan overname van werk van alleen maar klassieke componisten).
3. Aan de verdelingskant is het systeem ook ruw. Meting van wat gekopieerd wordt, is immers onmogelijk, dus dat gaat (kort gezegd) via extrapolatie van het gere-gistreerde openbare gebruik door de omroeporganisaties of cijfers van via de detailhandel verkochte exemplaren. Heel ruw.
4. Verder aan de verdelingskant: terwijl de kleinere en kleine auteurs het gemiste geld uiteraard het hardste nodig hebben, versterkt dit verdelingssysteem de kapi-talistische opzet van het auteursrecht: de reguliere bestsellers krijgen ook het meeste geld uit de heffingspotten. Dat geeft allicht problemen bij het opstellen van heffingswetgeving in sociaaldemocratisch geregeerde landen, die (ik zeg het er meteen maar bij) mij dierbaar zijn.
5. Gaat men – nog steeds aan de verdelingskant – er dan toe over om meer of min-der grote delen van de pot anmin-ders te verdelen, via culturele fondsen, stimule-ringsfondsen, sociale fondsen en dergelijke, dan ligt het risico van ondoorzich-tigheid, willekeur, vriendjespolitiek, om niet te zeggen oneigenlijk gebruik en fraude op de loer.
6. En er blijft bij de repartitie hoe dan ook veel aan de strijkstok hangen, want goed reparteren is duur. Al die transactiekosten houden geld achter van waar het zou moeten komen.
Deze problemen waren dus al bekend, voordat internet kwam en voordat het com-municatiegemak, waaronder het downloadgemak, van internet erbij kwam. Zoals
we weten – en dat is dan ook de insteek van Ewoud Hondius’ titel voor mijn voor-dracht – gaat het door internet wel héél hard. Zo hard, dat het nu nog serieuzer en in nog breder kringen gevoeld wordt als bedreiging van de culturele bronnen, en nog meer als een bedreiging van het auteursrecht als zodanig.
Is het einde van het auteursrecht inderdaad nabij?
De wetgevers – ook die van de EU – willen dat natuurlijk niet toegeven en ze zijn bezig gebleven. Maar er zijn veel dilemma’s. Ik noem er vijf.
1. Verbodsregels aan het adres van het downloadende individu vallen af, reeds omdat ze te ongenuanceerd zouden zijn, en bij meer nuance niet controleerbaar zijn. Controleerbaarheid zou een gigantische privacyinbreuk met zich brengen. Los daarvan brengt zulke controle veel te hoge handhavingskosten met zich. 2. Verbodsregels aan het adres van het uploadende individu (de internet- enthousiast
die wil sharen) zijn mogelijk, en bestaan in veel jurisdicties eigenlijk al heel lang. Maar het optreden tegen deze (veelal pseudonieme) uploaders brengt ook veel te hoge handhavingskosten met zich. Zeg maar: dweilen met de kraan open. 3. De (ook Europese) wetgeving heeft een steun in de rug gegeven aan door
auteursrechthebbenden aangebrachte technische beveiligingen tegen kopiëren: het leveren of aanbieden van decodeermiddelen is juridisch verboden. Natuurlijk, zeggen we: leveren of aanbieden van valse sleutels was al vóór Cohen/Lindenbaum in Nederland onrechtmatig. Maar dit helpt allemaal niets of veel te weinig, als de hackers slimmer zijn dan de beveiligers, en verder niet of onvoldoende te vinden zijn: dan ben je terug bij het net besproken punt (2).
4. Gepoogd is om die handhavingskosten inclusief het risico van onvoldoende handhaving te leggen bij de internetproviders. Zij zouden alles moeten ‘filteren’. Dat staat echter haaks op de informatievrijheid van artikel 10 EVRM inclusief het klassieke verbod van preventieve censuur. En ook privacyaspecten van artikel 8 EVRM kunnen hiertegen in het geweer worden gebracht. Het HvJ EU heeft zich voor de contra-argumenten zeer gevoelig getoond.4 Met nog een extra argu-ment: het HvJ EU bracht ook de grondrechtelijke vrijheid van beroep en bedrijf van de internetproviders te berde (vanwege de onevenredige op hun ruggen af te wentelen kosten).
5. Nog meer heffingen dan? Over het pro, en vooral de contra’s ervan heb ik al gesproken.
De – hevige – lobbyactiviteit van de kant van rechthebbenden, waaronder de collecting
societies, wordt allicht ervaren als gedram. Daardoor is er ook een politiek klimaat
ontstaan voor zoiets als Piratenpartijen. Dat wordt nog versterkt door schandalen over zelfverrijking en zo door bestuurders van de collecting societies (wie de kranten
4 Vgl. het arrest Sabam/Scarlet van HvJ EU 24 november 2011, C-70/10, NJ 2012/479, m.nt. PBH onder nr. 480, NTER 2012/2, p. 75, m.nt. N. Helberger & J. van Hoboken, Mf 2012/3, p. 98, m.nt. S. Kulk & F. Zuiderveen Borgesius, AMI 2012-2, p. 49, m.nt. E.J. Dommering, IER 2012, nr. 34, p. 299, m.nt. M.J.C. van der Heijden & S. Kulk, Computerrecht 2012, nr. 11, p. 77, m.nt. E. Werkers en G. Somers.
op dit punt volgt, ziet dat ieder decennium een paar keer breed geëtaleerd, in Neder-land ook in 2012 weer volop).
Dan worden ook ‘gewone’ politieke partijen (dus) kritischer. Dat is de laatste jaren ook in Nederland gebleken (vgl. de instelling en de rapportage van de commissie- Gerkens 2009-2010).5
Terug naar de hoofdvraag: voert internet naar het einde van het auteursrecht? Zo’n scenario zou prettig passen in het gedachtegoed van de idealistische internetgoe-roes: maximale vrijheid, ‘prettige chaos’.
Vanuit het officiële perspectief zal het auteursrecht echter tot ver in de 21e eeuw over-eind blijven. Met het officiële perspectief bedoel ik: de bestaande zeer auteursvriendelijke
wetgeving, die bovendien verankerd is in internationale verdragen. Verdragen die
alleen met unanimiteit gewijzigd kunnen worden, en waar je als Staat ook niet zo maar uit kunt stappen vanwege de incorporatie van (het IE-recht, waaronder) het auteursrecht in het WTO-verband. Daar valt niet aan te tornen, zelfs al zou een Pira-tenpartij de meerderheid van de parlementszetels krijgen. Voor EU-lidstaten kan van individuele uittreding bovendien geen sprake zijn vanwege nu juist het EU-verband.
Met het officiële perspectief bedoel ik ook nog iets anders. ‘Nette’ consumenten van auteursrechtelijk beschermd werk zullen zich ook nog wel heel lang naar let-ter en geest aan het auteursrecht willen houden. Dan bedoel ik: de overheid als consument, en beursvennootschappen en zo, de concessionarissen in het officiële omroep wezen. Instanties als de KNAW, de rijksoverheid, de gesubsidieerde cultu-rele sector, de grote boekhandelsketens, zo lang zij nog bestaan. En een handvol individuele auteursrecht-idealistische gebruikers, zoals jullie en ik.
Die zullen zich wel aan het auteursrecht blijven houden, zo lang als de kruik te water gaat.
Er bestaat bovendien een stuk auteursrecht, waar eigenlijk niemand kritiek op heeft, ook niet een Piratenpartij. Ik doel op de morele of persoonlijkheidsrechten: bijvoorbeeld bescherming tegen plagiaat of tegen verminking. Dat stuk auteurs-recht zal overleven zolang andere menselijke integriteitsauteurs-rechten ook zullen over-leven.
Ik heb zo-even in de mond genomen het begrip ‘officiële perspectief’. Nu moet ik het gaan hebben over de ‘niet-officiële’ ontwikkelingen: zeg maar de wildgroei. Welnu: ik denk dat (om de eerder aangegeven redenen) het min of meer anarchis-tische internetgedrag niet werkelijk te keren zal zijn. Dit zal ten koste gaan van bij-voorbeeld (in dit huis noem ik ze als eerste): de wetenschappelijke uitgevers. Die hebben dat overigens al lang kunnen zien aankomen, net zoals wetenschappelijke auteurs, en de al decennia naar auteursrechtvrijdom hunkerende universiteitsbibliotheken. De wetenschappelijke uitgevers hebben hun functies door internet zo goed als ver-loren, behalve het zeker niet onbelangrijke organiseren van de peer-reviewing. Maar
peer-reviewing kan natuurlijk door de scientific community zélf overgenomen worden.
Uiteraard met wat horten en stoten en denderende ruzies. Dat zij zo, want die waren
5 Vgl. ook H. Speyart, ‘Zendingswerk’, IER 2012/49, p. 407-412 (n.a.v. de verkiezingsprogramma’s 2012).
er altijd al. ‘Open access’ had er al lang moeten zijn. Het zal er zeker gaan komen, en gaandeweg buiten de van ouds bekende wetenschappelijke uitgeverijen om.
Ook de algemene en bellettrie-uitgevers en met hen de boekhandels zoals we die kennen, gaan het niet halen. Een bestsellermarkt zal er blijven met tussen de pak-weg tien tot vijftig titels, te vinden bij Bruna- en AKO-verkooppunten en een hoekje bij V&D, de Bijenkorf en Albert Heijn. Wat er verder nog gedrukt verschijnt, wordt óf gesponsord (al dan niet als bibliofiele uitgave), óf gedrukt op verzoek (printing on
demand), iets mooier dan uit je eigen printer en misschien met een originele
hand-tekening van de auteur erop. Verder komen er meer legale e-books, maar die zullen het ook moeilijk krijgen. Dan resten websites van auteurs van de nu al zeer bekende soort: auteurs die geen drukkende uitgever kunnen vinden. Dat lot zal heel veel meer auteurs gaan treffen. Daarmee verdwijnt de literatuur dus niet, maar wel de door Bezige Bijen en persende Arbeiders en Querido’s met hun sterke merken voor ons voorgeselecteerde, door boekenbijlagen in kranten nog eens verder voorgeselec-teerde ‘aanbevolen literatuur’. Voor de kranten (of wat daarvan nog over is) brengt dat een nieuwe uitdaging: om niet via het gemak van recensie-exemplaren, maar om
op internet voor ons naar literaire parels te gaan zoeken.
De internetontwikkeling zal verder ten koste gaan van auteursrechthebbenden in de entertainmentindustrie (en dan praten we financieel over een veelvoud van wat er in de wetenschappelijke en literaire sectoren aan publicaties omgaat). De kwali-teit van de publieke en de vrije omroep zal verder teruglopen, met de teruglopende financiering en daarmee kijkdichtheid van iets anders dan sport en – in de ogen van mijn vrouw en mij en velen van jullie – plat amusement. De André Rieu’s overleven nog net. De Joop van den Ende’s moeten het vooral hebben van het avondje uit in het Circustheater of het nieuwe DeLaMar. Maar niet meer van dvd-verkoop.
Komen er dan geen nieuwe films meer zoals Titanic of Staircase of de Intouchables? En houden we in Nederland nog maar een of twee orkesten en toneelgezelschappen over? Gaan, door gebrek aan auteursrechtelijke bescherming, de bronnen inderdaad opdrogen? Nu is het tijd voor een historische terugblik.
Het auteursrecht is, sub specie aeternitatis, een betrekkelijk jong recht. Vóór de uit-vinding van de boekdrukkunst was er vrijwel niets. Daarna kwamen er drukkers-privileges, maar die waren bestemd om de investering in het zet- en drukwerk te laten terugverdienen. Voor auteurs zelf bleef het zo goed als niets, voor componisten was er helemaal niets, voor beeldende kunstenaars ook niets, tot ver in de 19e eeuw.6
En toch: wat is er al vóór, en met name sinds de Verlichting, veel moois gescha-pen… We kunnen het auteursrecht dus relativeren. We moeten het zien als een stimu-leringsmiddel ter bevordering van cultuur en wetenschap, één zo’n middel naast of in plaats van andere. Dit is het punt dat ik in 1986 ook al in de Volkskrant wilde maken, zonder dat dat nou zo origineel was. Maar het was wel een stem die in toenmalig auteursrechtelijk Nederland ongehoord was (‘die Verkade, is die eigenlijk een com-munist?’) en die in de auteursrechtelijke gremia in Nederland van 2012 nog steeds weinig populair is.
6 Uiteraard: versimpeld gesteld. Nader in het kort: J.H. Spoor, D.W.F.Verkade & D.J.G. Visser, Auteursrecht, 3e druk, Deventer: Kluwer 2005, p. 17-19; uitgebreid: M. Buydens, zie hierna.
Het alternatief voor auteursrecht dringt zich op: subsidiëring. Door wat vroeger en ook nu nog wel genoemd wordt: het mecenaat, destijds vooral voor vorstelijke personen en instellingen, en vanaf de 19e eeuw gaandeweg overgenomen door staatsinstellingen met stipendia, staatsprijzen, productiefondsen, enzovoort. Er bleven trouwens particuliere mecenassen, die we nu al een jaar of twintig sponsors noemen. Door de ontwikkeling van het auteursrecht werd de subsidiëring tussen (zeg maar) 1900 en 2000, de eeuw van de vader van Geert Mak, minder nodig. Maar die is natuurlijk nooit weggeweest. Denk alleen maar aan de eerste (en later tweede) geldstroom in Academia.
Ga je nog verder terug in de tijd, dan zie je dat er gecreëerd werd zelfs zonder auteursrechtvervangers als mecenassen. Daarmee kom ik op de ultieme auteurs-rechtsgeschiedenis en -filosofie, zoals die in een tamelijk nieuw boek prachtig is heronderzocht en beschreven door Mireille Buydens, La propriete intellectuelle,
Évolu-tion historique et philosophique (Bruylant 2012).
Ook zonder specifieke beloning heeft er altijd scheppingsdrang bestaan, anders hadden we tot ver in het tweede millennium nooit – toenemende – beschaving gekregen. Egyptenaren zonder auteursrecht, Grieken zonder auteursrecht (Romei-nen met – merkwaardigerwijs – een beetje auteursrecht, maar dat heeft niet lang geduurd).
Na de val van het Romeinse Rijk heeft in Europa de beschavingsontwikkeling een langdurige pas op de plaats gemaakt of maar hele kleine stapjes gezet. Maar dat kan je gezien de eerdere beschavingen en gezien andere beschavingen (denk aan China) moeilijk aan het ontbreken van auteursrecht wijten. Eerder kan je dat – voor een deel althans – wijten aan het fanatieke christendom dat menselijke creativiteit aller-minst wilde stimuleren, laat staan door een erkenning van creativiteit. Het tegendeel was het geval: voor nieuwlichters was bij voorkeur plaats op de brandstapel. Toch kon dit afschuwelijke geestelijke klimaat de scheppingsdrift (die blijkbaar in men-selijke genen zit) niet geheel onderdrukken, mits, in die tijd: in Gods naam en verder nadrukkelijk anoniem. Letterlijk of figuurlijk: monnikenwerk.
Lees het bij Buydens! Pas vanaf het herfsttij der middeleeuwen komt voorzichtig, vooral in Italië, erkenning van menselijk vernuft als oorzaak van kunstzinnige, wetenschappelijke en technische prestaties langzaam weer op gang. Opmaten naar de Verlichting: Goddank (of moet je juist zeggen: God ten spijt). Met de Verlichting breekt een hoogtijperiode van letterkunde, kunst, wetenschap en techniek aan. Maar eeuwenlang nog steeds zonder auteursrecht.
Vanaf het eind van de 15e eeuw, eerst in Italië, later elders, komen er weliswaar de al genoemde (korttijdige) drukkersprivileges, naast privileges voor exclusieve exploitatie van uitvindingen (voorlopers van het octrooirecht dus). Dit heeft voor-alsnog echter niets te maken met een natuurrechtelijk recht op vruchten (hier: geestelijke arbeid), maar met bescherming van technisch georiënteerde investerin-gen die anders niet gedaan worden. Zoals er ook octrooien verleend worden op een pontverbinding met een boot, of een vaste oeververbinding met een brug, respectie-velijk een privilege om een tijdlang tol te mogen heffen.
Pas vanaf de 18e eeuw wint langzamerhand de gedachte veld dat creativiteit rech-tens ook beloond moet worden. Daar moeten ook theoretische onderbouwingen
voor worden ontwikkeld. Die worden geconfronteerd met niet minder interessante theoretische tegenkantingen. Per saldo leidt dat, pas vanaf het einde van de 19e eeuw, tot een wettelijk (hoofd-)systeem van intellectuele eigendomsrechten zoals wij dat nu kennen.
Daarmee cirkel ik terug naar de hoogtijdagen van het auteursrecht, die in de 20e eeuw vallen. De 20e eeuw zal later herinnerd worden als de gouden eeuw van het auteursrecht. Dat was te danken aan een combinatie van vier factoren: (1) een goedgezind geestelijk klimaat; (2) interessante technische ontwikkelingen voor reproductie en voor openbaarmaking op afstand (maar ook weer niet té veel van die mogelijkheden); (3) eindelijk behoorlijke theorievorming (lees weer: Buydens) en (4) gewoon: welvaart die het dragen kan, de twee wereldoorlogen en Wall Street 1929 ten spijt.
Je moet intussen beseffen dat deze hoogtijdagen van het auteursrecht nooit world
wide gegolden hebben. Sprekend over hoogtijdagen hebben we het over Europa, en
dan vooral over West-Europa, en eigenlijk vooral over Noordwest-Europa. We heb-ben het verder over Noord-Amerika. En over Australië en Nieuw-Zeeland. Maar – schaarse uitzonderingen daargelaten – niet over een echt functionerend,
gehand-haafd auteursrecht in Midden- en Zuid-Amerika, in Azië en in Afrika.
Ik heb nu denk ik wel genoeg gerelativeerd. De boodschap is dat het auteurs-recht in een bepaalde, niet eens zo heel lange periode (en dan nog lang niet in de gehele wereld) heeft kunnen fungeren als een – op basis van West-Europese theorie-vorming – schitterend middel tot bevordering van de financiering van letterkunde,