In Nederland wordt de winst bepaald overeenkomstig het totaalwinstbegrip.91 Naast het totaalwinstbegrip is het jaarwinstbegrip belangrijk. Het is van belang om wettelijk te bepalen wanneer de winst wordt belast. Zou dit niet in de wet staan, dan wordt belastingplichtigen de mogelijkheid geboden tot aan het moment van liquidatie geen belasting te betalen.92
De jaarwinst dient te worden bepaald aan de hand van goed koopmansgebruik. Dit laatste is een open norm. De wetgever heeft daar bewust voor gekozen, daar de maatschappij aan
89 J.J.A.M Korving Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht 2015(10) 35 Paragraaf 3.2 90 Q.W.J.C.H. Kok Maandblad Belasting Beschouwingen 2015/379 paragraaf 6.5 91 Art. 3.8 IB
veranderingen onderhevig is. De open norm kan door belastingplichtigen en de Belastingdienst worden ingevuld en indien deze er in gezamenlijk overleg niet in slagen tot eenzelfde conclusie te komen, kan de belastingrechter uitspraak doen.
Indien een vennootschap in een bepaald jaar geen winst maar juist verlies maakt, kan dit voor een belastingplichtige nadelig uitpakken indien de winst jaarlijks wordt berekend. Immers, belastingen leiden tot betalen in het geval van winst, maar niet tot subsidie in het geval van verlies. Ter compensatie van het tijdvak gebonden nadeel kent Nederland een
verliesverrekeningsmogelijkheid voor vennootschappen in artikel 20 Vpb.93 Vpb-plichtige lichamen hebben het recht om het verlies te verrekenen met het voorgaande jaar (carry back) en de negen volgende jaren (carry forward).94
4.1.De houdsterverliesregeling
Toen in 2003 in de zaak Bosal Holding het HvJ de renteaftrekbeperking voor buitenlandse deelnemingen in strijd verklaarde met het Europees recht (zie paragraaf 3.2) moest de wetgever reageren. De reactie was tweeledig. Naast de reeds besproken renteaftrek voor deelnemingsrente werd de houdsterverliesregeling geïntroduceerd.95
De houdsterverliesregeling is weergeven in art. 20 lid 4 Vpb. Kort gezegd houdt de
houdsterverliesregeling in dat de verliezen van een houdster slechts verrekend kunnen worden met winsten van andere jaren, indien de vennootschap de activiteiten niet heeft gewijzigd en niet te veel rentebaten geniet.
De belastbare inkomsten van een houdstervennootschap zijn per definitie erg laag. Dit komt doordat de houdster geen feitelijke winstgevende activiteiten verricht en alle inkomsten uit dividend onder de deelnemingsvrijstelling van belastingheffing zijn vrijgesteld. Er komt hooguit een management fee in de houdster binnen.
Art 20 lid 4 Vpb bepaalt dat een houdster- of financieringsvennootschap slechts de verliezen uit een jaar kan slechts verrekenen met winsten uit een ander jaar indien in dat andere jaar (i) de feitelijke werkzaamheden eveneens gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaan uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect
financieren van verbonden lichamen; en (ii) de boekwaarde van de vorderingen op de met die vennootschap verbonden lichamen verminderd met de boekwaarde van de schulden aan zodanige lichamen gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar niet uitgaat boven de boekwaarde
93 Voor natuurlijke personen bestaat deze mogelijkheid ook, maar dan in de wet IB 94 Art. 20 lid 2 Vpb
van soortgelijke vorderingen verminderd met de boekwaarde van soortgelijke schulden aan het einde van het jaar waarin het verlies is geleden.96
In veel gevallen leidt de houdsterverliesregeling tot een groot te verrekenen verlies indien de deelnemingen met vreemd vermogen zijn gefinancierd. Immers, er zal dan een hoge rentelast zijn ontstaan, waartegenover nauwelijks inkomsten staan.
4.2.Ontwijken van de houdsterverliesregeling door middel van de fiscale eenheid
Indien een houdstervennootschap een Nederlandse deelneming koopt dan is het mogelijk de houdsterverliesregeling op eenvoudige wijze te ontlopen door een fiscale eenheid te vormen tussen de deelneming en houdstervennootschap.
Dit komt doordat de winst van de operationele vennootschap binnen een geconsolideerde groep direct toe te rekenen is aan de houdstervennootschap. De post deelnemingen verdwijnt van de fiscale balans van de houdstervennootschap hetgeen art. 20 lid 4 Vpb frustreert. Immers, de feitelijke werkzaamheden van de houdstervennootschap bestaan dan niet langer uit het houden van deelnemingen. Voor het fiscale recht is de houdstervennootschap een operationele
vennootschap geworden. Daarnaast zal er zich (bij verder geen bijzondere omstandigheden) geen wijziging in de boekwaarde van vorderingen op groepsmaatschappijen hebben voorgedaan. Deze zijn namelijk onzichtbaar geworden binnen de fiscale eenheid.
4.3.BNB 2011/244
Belanghebbende bezat in 2005 meerdere (buitenlandse) deelnemingen. Daarnaast bezat hij vorderingen op die deelnemingen en werden er in Nederland kosten gemaakt. Onder de houdsterverliesregeling konden de verliezen niet verrekend worden met de kosten en de
Inspecteur wees aftrek dan ook. Belastingplichtige beriep zich op (onder andere) de vrijheid van vestiging. De HR oordeelde dienaangaande dat:
“Het unierecht verzet zich echter niet tegen een wettelijke regeling van een lidstaat die een
moedervennootschap de mogelijkheid biedt om met haar ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid te vormen, doch die niet toestaat dat een dergelijke eenheid wordt gevormd met een niet-ingezeten dochteronderneming omdat laatstgenoemde vennootschap voor de belasting van haar winst niet is onderworpen aan de belastingwet van deze lidstaat (zie HvJ 25 februari 2010, X Holding BV, C-337/08, BNB 2010/166). Dit geldt ook indien voor de vennootschap waarmee belanghebbende zich wil vergelijken het doorslaggevende voordeel van het aangaan van een fiscale eenheid erin is gelegen dat het bepaalde in artikel 20, lid 4, van de Wet daardoor niet van toepassing is op de desbetreffende belastingplichtige. De gevolgen van een fiscale
eenheid zijn immers meeromvattend en zij verschillen niet naar gelang de reden die de belastingplichtige had om een fiscale eenheid te willen aangaan.”97
De HR past in dit arrest expliciet niet de per-elementbenadering toe. De zaak Groupe Steria leidt in mijn optiek dan ook tot de vraag: hoe veel waarde kan aan dit arrest worden gehecht.
4.4.VWEU van toepassing?
Een Nederlandse vennootschap die een deelneming in het buitenland verwerft doet
grensoverschrijdend zaken. Indien de target vennootschap binnen de EU gevestigd is maar niet in Nederland, kan het VWEU van toepassing zijn.
4.5.Is er sprake van een belemmering of discriminatie?
Reeds in het in onderdeel 4.3 besproken arrest maakte de HR duidelijk dat er sprake was van een verschil in behandeling tussen de nationale en intracommunautaire situatie. Immers, de
Nederlandse deelnemingen konden worden gevoegd in een fiscale eenheid maar de buitenlandse niet. Daarmee werd het aantrekkelijker een Nederlandse deelneming te verwerven dan een buitenlandse en is dus sprake van een belemmering.
4.6.Is het verschil in behandeling objectief te rechtvaardigen?
In de zaak BNB 2011/244 heeft de HR aangenomen dat het verschil in behandeling te rechtvaardigen valt omdat het niet toelaten van buitenlandse vennootschappen in de fiscale eenheid in de in onderdeel 1.2.4 besproken zaak X Holding te rechtvaardigen valt op grond van de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven.98 De HR kiest hier dus niet voor een per-elementbenadering.
Zoals reeds behandeld kan men zich (terecht) afvragen hoe veel waarde het arrest van de HR heeft, sinds de uitspraak Groupe Steria. De meningen daarover zijn in de literatuur verdeeld. Zo is mevrouw Jankie van mening dat het arrest geen rechtskracht verliest.99 Naar mijn mening is er wel degelijk sprake geweest van een verkeerde interpretatie van het Europese recht door de HR. Ik volg daarin de mening van onder andere D.M. Weber100, J.J.A.M. Korving101 en Q.W.J.C.H. Kok102.
97 ECLI:NL:HR:2011:BN3537 BNB 2011/244 r.o. 3.4.2 98 ECLI:NL:HR:2011:BN3537 BNB 2011/244 r.o. 3.2.4 99 S. Jankie Weekblad Fiscaal Recht 2016/43, r.o. 7.5,
100 D.M. Weber Weekblad Fiscaal Recht 2015/696 paragraaf 6.
101 J.J.A.M Korving Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht 2015(10) 35 Paragraaf 3.2 102 Q.W.J.C.H. Kok Maandblad Belasting Beschouwingen 2015/379 paragraaf 6.5
Naast de noodzaak van de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid speelden er geen mogelijke rechtvaardigingsgronden.
Met de vernieuwde inzichten kan de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid niet langer als rechtvaardigingsgrond gelden. Immers, het wél of niet toestaan van het belastingvoordeel heeft slechts invloed op de Nederlandse belastingheffing. Hierin wijken de omstandigheden substantieel af van de omstandigheden in de zaak X Holding (zie onderdeel 1.2.4).
4.7.Conclusie
De houdsterverliesregeling beperkt het verrekenbare verlies van een vennootschap die slechts financieringsactiviteiten verricht. Door een fiscale eenheid aan te gaan met één of meerdere operationele vennootschappen worden deze operationele activiteiten echter toegerekend aan de houdstervennootschap en vervalt de werking van de houdsterverliesregeling. Dit is een voordeel dat slechts kan worden genoten indien de operationele vennootschap binnen de landsgrenzen is gevestigd, in verband met het vestigingsplaatsvereiste.
In eerdere rechtspraak heeft de HR geoordeeld dat dit verschil in behandeling te rechtvaardigen is als een gevolg van de fiscale eenheid. De fiscale eenheid, en in het bijzonder het
vestigingsplaatsvereiste, was reeds in de zaak X Holding door het HvJ in lijn verklaard met het Europese recht omdat het vestigingsplaatsvereiste een vereiste was om de noodzaak tot
evenwichtige heffingsbevoegdheid te waarborgen. De HR wijst de per-elementbenadering in dit arrest af.
Inmiddels is in de zaak Groupe Steria door het HvJ geoordeeld dat de per-elementbenadering wél moet worden toegepast. De meeste auteurs uit de vakliteratuur zijn, net als ik, van mening dat de eerdere uitspraak van de HR daarmee zijn kracht verliest.
Nu is bepaald dat de houdsterverliesregeling niet kan ‘meeliften’ op de rechtvaardigingsgrond van het vestigingsplaatsvereiste, dient afzonderlijk voor dit element van de fiscale eenheid een rechtvaardigingsgrond te worden gevonden. De geaccepteerde rechtvaardigingsgronden zijn echter niet van toepassing.
Nu het verschil in behandeling niet te rechtvaardigen valt luidt de conclusie dat de houdsterverliesregeling in strijd is met de vrijheid van vestiging.