Hoofdstuk 5 – Oplossingen
5.2. Afschaffen van de fiscale eenheid
Het afschaffen van de fiscale eenheid zal, zeker in de eerste jaren, een scala aan praktische problemen opleveren. Ieder structuur zal opnieuw moeten worden overwogen en de belastingadviseurs en notarissen zullen hun handen vol hebben aan de advisering. Daarnaast speelt de vraag of er een nieuwe verliesverrekeningsfaciliteit dient te worden geïmplementeerd en, indien dat wenselijk wordt geacht, hoe deze eruit dient te zien.
In mijn optiek is een nieuwe faciliteit zeer wenselijk. Ik heb mij laten leiden door een systeem van verliesverrekening waarvan het HvJ reeds heeft bepaald dat het in lijn is met de vrijheid van vestiging, te weten de Engelse variant, de group-relief.106
105 ATAD artikel 4 106 ECLI:EU:C:2006:544
Door implementatie van het Engelse systeem zouden de dochtermaatschappijen uit een fiscale eenheid weer als zelfstandig belastingplichtige worden aangemerkt. De Engelse variant beperkt zich namelijk tot het toestaan van verliesverrekening tussen entiteiten binnen een groep, maar consolideert deze niet volledig.
Dit heeft direct als effect dat de houdsterverliesregeling en aftrekbeperking niet langer kunnen worden ontweken in nationale aangelegenheden. Immers, in het geval van de
renteaftrekbeperking wordt de berekening waarmee de eigen winst wordt bepaald niet langer gefrustreerd. Voor de houdsterverliesregeling geldt dat de houdster niet langer de winsten van de dochters toegerekend krijgt, waardoor de neutralisatie ervan direct wordt voorkomen.
5.3. Conclusie
Voor de vereenvoudiging van het verliesverrekeningssysteem kan wellicht het best worden gekozen voor de implementatie van een volledig ander systeem, zoals het genoemde group- relief-achtige systeem. Echter, de overgang naar een ander systeem zal ernstige
overgangsproblemen met zich meebrengen. De volledige fiscale organisatie van de Nederlandse belastingplichtigen is ingericht op de fiscale eenheid.
Daarbij komt dat de fiscale eenheid veel meer is dan slechts een verliesverrekeningsfaciliteit. Immers, er kan geruisloos worden gereorganiseerd binnen de fiscale eenheid, alsmede een scala aan andere voordelen. Dit leidt ertoe dat de fiscale eenheid een veel meer mogelijkheden biedt dan een group relief-achtig systeem en daarmee de commerciële werkelijkheid veel dichter benadert. Immers, een concern kan kiezen voor verschillende entiteiten vanuit een juridisch perspectief, voornamelijk aansprakelijkheid, maar de economische werkelijkheid is dat een concern slechts een enkele onderneming is, eventueel met verschillende activiteiten.
Mijn eigen voorkeur neigt dan ook richting handhaving van de fiscale eenheid, met aanpassing van de met het Europees recht strijdige aspecten.
Hoofdstuk 6 - Conclusie
Een interne, nationale wet van een lidstaat kan strijdig zijn met het Europees recht. Hetzelfde geldt voor een complex van feiten en omstandigheden, vooral wanneer deze strijd opleveren met de verkeersvrijheden. In de zaak Groupe Steria is door het HvJ verduidelijkt dat per element dient te worden getoetst of een binnenlands voordeel in strijd is met het Europees recht. Daarmee wijkt het HvJ af van de interpretatie die de HR gaf aan de per-elementbenadering.107 In deze bijdrage is getoetst of, en in hoeverre, de uitspraak Groupe Steria gevolgen heeft voor de Nederlandse Vpb. Daarbij zijn verschillende regelingen getoetst aan het Europese vrije verkeer
van vestiging en is geconcludeerd of het binnenlandse voordeel dat kan worden behaald als gevolg van de fiscale eenheid, te rechtvaardigen valt.
In de eerste plaats is getoetst of de Nederlandse TP-regeling uit art. 8b Vpb voldoet aan vrijheid van vestiging. Geconcludeerd is dat er sprake is van een te rechtvaardigen inbreuk. Vervolgens zijn de renteaftrekbeperkingen getoetst. Voor de winstdrainage (art. 10a Vpb) en
deelnemingsrente (art. 13l Vpb) geldt dat deze een inbreuk vormen op het Europese recht. Als laatste is de houdbaarheid van houdsterverliesregeling getoetst. De conclusie luidt dat deze eveneens in strijd is met de vrijheid van vestiging.
Er is een tweetal oplossingen voor de strijd met het Europees recht geboden:
de fiscale eenheid als figuur afschaffen en vervangen door een group relief-achtig systeem;
het in stand laten van de fiscale eenheid, met aanpassing van enige regels, zodat deze weer in lijn is gebracht met het Europees recht.
Mijn persoonlijke voorkeur is het in stand laten van de fiscale eenheid, vanwege de praktische voordelen. Vrijwel ieder concern dat in Nederland opereert maakt in meer of mindere mate gebruik van de fiscale eenheid en heeft zijn fiscale structuur daarop ingericht. Het
herstructureren zou een uiterst kostbare operatie worden, alsmede tijdrovend.
Tijdens dit onderzoek is duidelijk geworden dat verschillende regelingen, te weten de
winstdrainage (art. 10a Vpb) deelnemingsrente (art. 13l Vpb) en houdsterverliesregeling (art. 20 lid 4 Vpb), strijdig zijn met het Europese recht. Nederland zal in de wet Vpb aanpassingen moeten aanbrengen, wil het de rechtsfiguur van de fiscale eenheid laten voortbestaan.
Bronnenlijst
Jurisprudentie ECLI:NL:XX:1963:AX7532 C-26-62 ECLI:EU:C:1964:66 C-6/64. ECLI:EU:C:1979:42 C-120/78 ECLI:NL:XX:1992:AW5559 C-204/90 ECLI:NL:XX:1997:BU3034 C-250/95 ECLI:NL:XX:1997:BU3034 C-250/95 ECLI:NL:XX:2000:AV2199 C-251/98 ECLI:NL:XX:2003:AL1180 C-168/01 ECLI:NL:XX:2005:AU7899 C-446/03ECLI:NL:RBALM:2005:AS6003 Nederlandse Jurisprudentie 2005, 267. ECLI:NL:XX:2005:AV0991 C-403/03 ECLI:EU:C:2006:544 ECLI:NL:XX:2006:AY9517 C-196/04 ECLI:NL:XX:2006:AV5212 C-471/04 ECLI:NL:XX:2006:AY8423 C-470/04 ECLI:NL:XX:2007:BB3768 C-231/05 ECLI:NL:XX:2007:BC0791 C-298/05 ECLI:NL:XX:2008:BD2889 C-414/06 ECLI:NL:XX:2008:BG4960 C-157/07 ECLI:NL:XX:2008:BG9382 C-282/07 ECLI:NL:XX:2008:BG7357 C-418/07
ECLI:NL:XX:2009:BI8987 gevoegde zaken C-155/08 en C-157/08 ECLI:NL:XX:2010:BL6388 C-337/08
LJN: BL6388 BNB 2010/166.
ECLI:NL:HR:2011:BN3537 BNB 2011/244 ECLI:EU:C:2014:138 C-375/12
ECLI:NL:HR:2015:1460 Noot D.M. Weber
ECLI:EU:C:2015:524 C-386/14 Noot O.C.R. Marres ECLI:NL:HR:2016:1350
Vaktijdschriften
D.M. Weber Weekblad Fiscaal Recht 1998/1499. P.J.M.M. Peeters Weekblad Fiscaal Recht 2007/777. D.M. Weber Weekblad Fiscaal Recht 2015/696 paragraaf
J.J.A.M Korving Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht 2015(10) 35 Q.W.J.C.H. Kok Maandblad Belasting Beschouwingen 2015/379 paragraaf 6.5 S. Jankie Weekblad Fiscaal Recht 2016/43, r.o. 7.5,
J.N. Bouman en M.J. de Boer Wegwijs in de Vennootschapsbelasting B.J.M. Terra en P.J. Wattel European Tax Law
C. van Raad Cursus Belastingrecht Internationaal Belastingrecht A.O. Lubbers en G.T.K. Meussen Hoofdzaken winst uit onderneming Overig
Belastingplan 2004
Kamerstukken 2011-2012 33 287 nr. 22 p. 2 Anti-Tax Avoidance Directive (ATAD).
http://www.oecd.org/ctp/beps-2015-final-reports.htm
Kamerstukken II 2000/01, 26 854, nr. 6, blz. 10, en Kamerstukken II 2000/01, 26 854, nr. 7, blz. 12.