4. De pre-pack in Engeland
4.2 De Engelse pre-pack
4.2.2 Het formele doel van de Engelse pre-pack
Nu de pre-pack wordt gezien als een bijzondere vorm van de administration, blijkt uit de rechtspraak dat het doel van de pre-pack met dat van een administration gelijk wordt gesteld.256 De pre-pack wordt gebruikt om de snelheid van de verkoop te bevorderen, een hogere opbrengst te realiseren voor de schuldeisers, negatieve publiciteit te vermijden en zo veel mogelijk werkgelegenheid te behouden.257
4.3 Het behoud van rechten en plichten bij een overgang van onderneming
Regels omtrent een overgang van onderneming zijn met implementatie van de Richtlijn opgenomen in de Engelse Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations 2006, ook wel ‘TUPE’258 genoemd.259 Deze TUPE-bepalingen zijn van toepassing op relevant transfers, waaronder wordt verstaan de overgang van een economische entiteit waarvan de identiteit behouden blijft.260 De TUPE dient ter bescherming van werknemers, wanneer een wijziging van werkgever plaatsvindt wegens een overgang van onderneming.261 Art. 4 van de TUPE betreft een van de kernbepalingen, waarin is opgenomen dat na een voltooide overgang alle rechten en verplichtingen van werknemers mee overgaan op de verkrijger. Art 7 TUPE biedt werknemers voorts ontslagbescherming. Wanneer een werknemer toch wordt ontslagen wegens de overgang of met een reden die verband houdt
253 Goode 2011, p. 414.
254 Te vinden via: https://www.gov.uk/government/publications/insolvency-practitioner-code-of-ethics 255
Code of Ethics for Insolvency Practitioners p. 3. Zie ook: Tollenaar, TvI 2011/23, p. 11; Finch 2009, p. 383- 384, zie ook: Finch, Legal Studies, June 2012, Vol 32 NO. 2, p. 306.
256 Employment appeal tribunal , 16 februari 2011, OTG ltd v. Barke and others (2011) IRLR 27, Court of Appeal, 20 december 2011, Key2Law (Surrey) LLP v. De’Antiquis [2011] EWCA Civ 1567
257
Goode 2011, p. 412-413, Finch 2009 , p. 256. 258 Uit te spreken als Tjoepie.
259 TUPE- introduction- the revised 2006 TUPE regulations and the 2014 regulations. p. 4. Te raadplegen via: https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/275252/bis-14-502-employment- rights-on-the-transfer-of-an-undertaking.pdf De TUPE werd in werking gesteld in 1981, is herzien in 2006 en geamendeerd in 2014.
260 Reg. 3 (1)Reg. 4 TUPE. Overigens kan het zo zijn dan bepalingen uit een cao niet worden geïncorporeerd in het individuele arbeidscontract en kent Engeland geen regels als algemene verbindend verklaring. Hierdoor heeft de verkrijger na de overgang van onderneming de mogelijkheid om niet geïncorporeerde cao’s niet toe te passen. Gesteld kan worden dat dit in strijd is met de Richtlijn nu arbeidsvoorwaarden uit een cao dienen te worden gehandhaafd. Zie ook HvJ EG 26 mei 2005, r.o. 36, C-478/03 (Celtec)
261 A guide to the 2006 TUPE regulations 2014, p. 4 Deze specifieke regels zien op de bescherming van een werknemers zowel voor als na de overgang.
38
met de overgang, is sprake van onredelijk ontslag.262 De consequentie hiervan is dat een werknemer een schadevergoeding kan vorderen of kan vorderen dat hij alsnog mee over is gegaan.263
Om potentiële kopers van een onderneming tegemoet te komen, heeft Engeland gebruik gemaakt van de mogelijkheid de bescherming van werknemers in te perken. Zo is in Engeland de mogelijkheid tot ontslag wegens ETO-redenen expliciet in de TUPE opgenomen en geldt voor zowel de koper als de verkoper.264 Wanneer sprake is van een overgang van onderneming tijdens een insolventieprocedure die gericht is op liquidatie blijkt uit art. 8 (7) TUPE dat de art. 4 en 7 helemaal niet van toepassing zijn, onder de voorwaarde dat de procedure wordt uitgevoerd onder toezicht van een insolvency practitioner.265 Wanneer een insolventieprocedure echter niet gericht is op liquidatie, heeft art. 8 (6) TUPE toepassing, waaruit volgt dat werknemers wel mee overgaan met behoud van rechten en plichten.266 Engeland heeft - met implementatie van art. 5 lid 2 sub a van de Richtlijn – in art. 8 (5) bepaald dat bij de toepasselijkheid art. 8 (6) aansprakelijkheden van de vervreemder niet mee over gaan op de verkrijger. Deze zullen worden betaald door de National Insurance Fund.267 Daarnaast maakt art. 9 TUPE het mogelijk om met instemming van de betrokken vakbonden en bij afwezigheid daarvan met instemming van een door werknemers gekozen vertegenwoordigers, wijzigingen in de arbeidsovereenkomsten aan te brengen.268
4.4 De rechtspositie van werknemers bij de uitvoering van een pre-pack.
Aangezien de pre-pack wordt beschouwd als een bijzondere vorm van de administration, wordt gesteld dat de pre-pack hetzelfde doel dient. Van belang is om te weten of een administration procedure al dan niet gericht is op liquidatie, teneinde te beoordelen of het voornoemde art. 8(6) of art. 8 (7) TUPE van toepassing is. In de TUPE zelf is niet opgenomen welk van deze artikelen op een administration van toepassing is. Dit vraagstuk is echter in navolgende rechtspraak uitgewerkt en verduidelijkt.
262 Art. 7 TUPE
263 Employment Rights Act 1996, art. 112, 113. Het onredelijke ontslag wegens de overgang van een
onderneming is in Engeland gebonden aan een periode, namelijk twee jaar. Hierna wordt een ontslag niet meer gerelateerd aan een overgang van onderneming. Bij een overgang van onderneming waarbij art. 8(7) toepassing kent hebben dergelijke vorderingen geen bevoorrechte status, maar kan een beroep worden gedaan op het
National Insurance Fund.
A guide to the TUPE 2006 regulations 2014, p. 25 264 Art. 7(2)-(3) TUPE
265 In het vervolg zal ik spreken van een insolventieprocedure gericht op liquidatie. 266 Art. 8 (6) TUPE sluit de werking van art. 8(7) uit.
267
Art. 8 (5) TUPE. De aanspraken waarvoor geen beroep kan worden gedaan op het fonds en het deel van de aanspraken dat het plafond van deze voorziening overschrijdt, komen wel voor rekening van de verkrijger. 268vgl. art. 5 lid 2 sub b Richtlijn. Het verschijnsel van een ondernemingsraad is in Engeland overigens niet gebruikelijk. Deze wijzigingen kunnen worden aangebracht door zowel de vervreemder, de verkrijger als wel door de insolvency practitioner.
39