Richtlijn 2001/23/EG: voetangel voor de pre-pack?
Een onderzoek naar de rechtspositie van werknemers bij de uitvoering van een pre-pack in Nederland.Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Masterscriptie Privaatrechtelijke Rechtspraktijk
Auteur: I.M.C. Sluijmer, studentnummer 10851690
Datum: September 2015
Scriptiebegeleidster: Mevrouw L.F.A. Welling-Steffens Tweede beoordelaar: Heer A.L. Jonkers
Voorwoord
Deze scriptie is geschreven ter afronding van de master Rechtsgeleerdheid, Privaatrechtelijke rechtspraktijk. In de loop van mijn studie is mijn voorkeur voor de rechtsgebieden Arbeidsrecht en Insolventierecht duidelijk naar voren gekomen. De problematiek van de pre-pack is veelbesproken, actueel en omvat beide rechtsgebieden, vandaar deze keuze.
Mijn dank gaat uit naar mevrouw Welling-Steffens voor haar snelle, duidelijke en leerzame begeleiding. Tevens wil ik de heer Jonkers bedanken als tweede lezer en beoordelaar van mijn scriptie.
Inhoudsopgave
Voorwoord ... 2
Inleiding. ... 6
1. Richtlijn 2001/23/EG. ... 9
1.1 Het doel van de Richtlijn. ... 9
1.2 De werkingssfeer van de Richtlijn. ... 10
1.2.1 Het begrip werknemer ... 10
1.2.2 Het begrip onderneming ... 11
1.2.3 Het begrip overgang ... 11
1.3 Het behoud van rechten en plichten bij een overgang van onderneming... 12
1.4. Overgang van onderneming tijdens faillissement ... 13
1.4.1 Abels ... 13
1.4.2 D’Urso en Spano/Fiat ... 14
1.4.3 Dethier Equipement/Dassy ... 15
1.4.4 Europièces/ Sanders ... 15
1.4.5 Artikel 5 van de Richtlijn. ... 16
1.5 Conclusie... 16
2. Het Nederlandse faillissementsrecht ... 17
2.1 De insolvente rechtspersoon ... 17
2.2 De rechtspositie van werknemers na een faillietverklaring. ... 18
2.3 Het formele doel van het faillissementsrecht ... 19
2.4 De modaliteiten van het faillissementsrecht ... 21
2.5 Conclusie... 22
3. De pre-pack in Nederland ... 23
3.1 De pre-pack ... 23
3.2 Wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I... 23
3.3 Toepassing van de pre-pack. ... 24
3.3.1 huidige praktijk ... 24
3.3.2 Mogelijk toekomstige praktijk ... 25
3.4 Het formele doel van de pre-pack ... 26
3.4.1 Huidige praktijk ... 27
3.4.2 WCO I ... 27
3.5 De rechtspositie van werknemers bij de uitvoering van een pre-pack. ... 29
3.5.1 Misbruik van de pre-pack. ... 31
3.5.2 De werkgelegenheid ... 33
3.6 Conclusie... 34
4. De pre-pack in Engeland. ... 35
4.1 De insolvente rechtspersoon ... 35
4.2 De Engelse pre-pack. ... 36
4.2.1 Toepassing van de pre-pack ... 36
4.2.2 Het formele doel van de Engelse pre-pack ... 38
4.3 Het behoud van rechten en plichten bij een overgang van onderneming... 38
4.4 De rechtspositie van werknemers bij de uitvoering van een pre-pack. ... 39
4.4.1 Oakland vs Wellswood (Yorkshire) LTD... 40
4.4.2 OTG vs Barke and Others ... 40
4.4.3 Key2Law vs De'Antiquis ... 41
4.4.4 Misbruik van de pre-pack. ... 41
4.4.5 De werkgelegenheid ... 42
4.5 Conclusie... 42
4.6 Rechtsvergelijking. ... 43
5. Is art. 5 lid 1 van de Richtlijn van toepassing op de uitvoering van een pre-pack? ... 44
5. 1 Op grond van het formele doel van de procedure ... 44
5.1.1Huidige praktijk ... 44
5.1.2 WCO I ... 45
5.2 Op grond van de modaliteiten van de pre-pack ... 45
5.3 Overige factoren die een rol kunnen spelen voor de toepasselijkheid van de Richtlijn. ... 47
5.3.1 Het begrip vervreemder ... 47
5.3.2 De zwaartepunt-benadering ... 47
5.3.3 De economische ontwikkelingen en de gevolgen voor de arbeidsmarkt. ... 48
5.4 Conclusie... 49
6. Conclusie en aanbevelingen. ... 50
7. literatuurlijst ... 54
Lijst van afkortingen:
A&O tijdschrift voor arbeid en onderneming ArA Arbeidsrechtelijke Annotaties
Bb Bedrijfsjuridische berichten BW Burgerlijk Wetboek
Cao Collectieve arbeidsovereenkomst COA Court Of Appeal
EAT Employment Appeal Tribunal
ECFR European Company and financial Law Review ECLI European Case Law Identifier
EG Europese Gemeenschap
FIP tijdschrift Financiering Zekerheden & Insolventierechtpraktijk
HR Hoge Raad
HvJ EG Europese Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen Insolad Vereniging Insolventierecht advocaten
JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht JIN Jurisprudentie in Nederland
JOR Jurisprudentie Onderneming & Recht Ltd. Limited liability company
MvT Memorie van Toelichting NJ Nederlandse Jurisprudentie NOVA Nederlandse Orde van Advocaten O&F Onderneming en Financiering
pbEG publicatieblad van de Europese Gemeenschappen SIP Statement of Insolvency Practice
SMA Sociaal Maandblad Arbeidsrecht Stb. Staatsblad
TAP Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk TRA Tijdschrift Recht en Arbeid
TUPE Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations 2006 TvI Tijdschrift voor Insolventierecht
VWEU Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie WCO I Wet continuïteit ondernemingen I
Inleiding.
Vanaf het jaar 2009 wordt gesproken van een economisch tij dat een historisch hoog aantal faillissementen kent. Zodoende is in het jaar 2011 door de heer Tollenaar de pre-pack geïntroduceerd in Nederland1. De pre-pack is een methode waarbij door een aangewezen beoogd curator2 een doorstart van gezonde onderdelen van een insolvente rechtspersoon wordt voorbereid, nog voor het faillissement van de rechtspersoon wordt uitgesproken. Op het moment van faillietverklaring kan de doorstart vrijwel meteen worden gerealiseerd. De pre-pack methode is voor het eerst mogelijk gemaakt door de rechtbank Den-Bosch op 22 februari 20113 en is reeds tientallen keren toegepast, maar heeft nog geen wettelijke basis. Derhalve is binnen het programma Herijking faillissementsrecht het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I (hierna: WCOI) in juni 2015 ingediend.45
Het Burgerlijk Wetboek beschikt over bepalingen inzake een overgang van onderneming waarin de richtlijn 2001/23/EG (hierna: Richtlijn) is geïmplementeerd. Deze Richtlijn bepaalt dat de rechten die voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst, overgaan op de verkrijger.6 In art. 5 lid 1 van de Richtlijn is evenwel opgenomen dat, tenzij een lidstaat anders bepaalt, de geboden bescherming van de Richtlijn niet van toepassing is als sprake is van een faillissementsprocedure, dan wel een soortgelijke procedure met het oog op liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Nederland heeft art. 5 lid 1 van de Richtlijn7 geïmplementeerd in art. 7:666 BW, dat aangeeft dat bij een faillissement de bepalingen inzake een overgang van onderneming niet van toepassing zijn. Aangezien een pre-pack wordt uitgevoerd na faillissement wordt tot op heden art. 7:666 BW van toepassing verklaard. Vakbonden stellen echter dat uitvoering van de pre-pack niet gericht is op liquidatie van de onderneming, maar juist gericht is op continuïteit.8 Derhalve stellen zij dat de toepasselijkheid van art. 7:666 BW bij de uitvoering van een pre-pack strijdig is met de ratio van de Richtlijn.
1 Tollenaar, TvI 2011/23.
2 In de huidige praktijk wordt gesproken van een stille bewindvoerder. In het wetsvoorstel wordt gesproken van een beoogd curator. Om verwarring te voorkomen zal ik in mijn scriptie enkel de term beoogd curator hanteren. 3 Rb. ’s‐Hertogenbosch 22 februari 2011, JOR 2011/375, m. nt. J.J. van Hees.
4
Kamerstukken II 2014/2015, 34 218, nr. 2. Zie ook: Kamerstukken II 2014/2015, 34 218, nr. 3 (MvT) 5 Kamerstukken II 2012/13, 29911, nr. 74.
6 Richtlijn 2001/23/EG art. 3 lid 1
7 In de tekst zal ik de term Richtlijn gebruiken voor zowel de richtlijn uit 1977, als de richtlijnen uit 1998 en 2001. Daar waar het onderscheid van belang is, zal ik de volledige naam van de desbetreffende Richtlijn gebruiken. 8 http://www.abvakabofnv.nl/over-ons/nieuws/nieuwsoverzicht/2014/08/definitief-naar-rechter-inzake-estro-smallsteps/, https://www.cnvvakmensen.nl/caos/vlees-en-vis/nieuws/vakbonden-dagen-garnalenverwerker-heiploeg-voor-de-rechter 6
Wanneer de toepassing van art. 7:666 BW bij de uitvoering van de Nederlandse pre-pack in strijd blijkt met de ratio van de Richtlijn, zal dit artikel buiten beschouwing moeten worden gelaten met als gevolg dat werknemers met behoud van rechten en verplichtingen mee overgaan naar de verkrijger. Lonen van werknemers zijn een grote kostenpost en dit zou een potentiële koper ervan kunnen weerhouden de onderneming uit de boedel over te nemen met als gevolg verlies van werkgelegenheid.9
De pre-pack wordt van belang geacht voor Nederland ter bevordering van haar internationale concurrentiepositie. Engeland maakt reeds met veel succes gebruik van de pre-pack en wordt momenteel gezien als het meest geschikte land voor financiële herstructureringen.10 De Nederlandse pre-pack is dan ook geïnspireerd op de Engelse pre-pack. Daarom oordeel ik het relevant om de uitvoering van de pre-pack in Engeland en de gevolgen die deze heeft voor de rechtspositie van werknemers in Engeland11 te vergelijken met de uitvoering van de pre-pack in Nederland en de rechtspositie van de werknemers in Nederland.
De probleemstelling van mijn scriptie luidt dan ook als volgt: Levert het buiten toepassing laten van de bepalingen inzake de overgang van ondernemingen overeenkomstig art. 7:666 BW bij de uitvoering van de pre-pack strijd op met de ratio van de Richtlijn en hoe verhoudt de rechtspositie van werknemers in Nederland zich met de rechtspositie van werknemers bij de uitvoering van een pre-pack in Engeland?
Nu de pre-pack reeds in de praktijk wordt toegepast, zal mijn onderzoeksvraag zich niet alleen richten tot het wetsvoorstel WCO I, maar tevens op de pre-pack zoals deze onder de huidige faillissementswet wordt uitgevoerd.
9 Beltzer, FIP 2014/360, nr.6
10 Tollenaar, TvI 2011/23; De Weijs en Breeman, ECFR 2014/4, p. 529 11
kamerstukken II 2012/13, 33695, nr. 1.
7
Onderzoeksopzet
Om mijn onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden zal ik allereerst in hoofdstuk 1 de Richtlijn nader bestuderen. Ik zal aangeven wat het doel en de reikwijdte van de Richtlijn is. In hoofdstuk 2 zal ik vervolgens een kader schetsen van het Nederlandse faillissementsrecht. Ik zal in dit hoofdstuk tevens uitwerken of de huidige faillissementsprocedure nog overeenstemt met de oorspronkelijke procedure. In hoofdstuk 3 zal ik de pre-pack onder de loep nemen. Hierbij zal ik aangeven hoe de pack wordt toegepast en welk doel een pre-pack behelst, zowel in de huidige praktijk als onder de WCO I. Tot slot zal ik aangeven welke gevolgen de pre-pack heeft voor de rechtspositie van werknemers. In hoofdstuk 4 zal ik de Engelse pre-pack bestuderen, de inspiratiebron voor de Nederlandse pre-pack en een rechtsvergelijking maken betreffende de toepassing van de pre-pack en de rechtspositie van de werknemers in Engeland en Nederland. In hoofdstuk 5 zal ik op grond van het doel en de modaliteiten van de Nederlandse pre-pack – zowel voor de huidige praktijk als de pre-pack onder de WCO I - beoordelen of de Richtlijn van toepassing is. Overige factoren die bij de beoordeling van de toepasselijkheid van de Richtlijn een rol kunnen spelen zal ik eveneens behandelen. Hoofdstuk 6 vormt het slotstuk van mijn scriptie waarin ik een conclusie zal trekken over mijn onderzoeksvraag en mijn aanbevelingen zal doen.
Wetenschappelijk kader
Mijn onderzoek betreft de klassieke rechtswetenschap, waarbij ik voor de hoofdstukken met betrekking tot het Nederlandse faillissementsrecht en de pre-pack wetgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en wetenschappelijke literatuur zal onderzoeken. Het doel van mijn scriptie zal zijn het beschrijven en beoordelen van het recht als regelsysteem. Daarbij zal ik mij vooral richten op de normatieve standaarden uit de wetgeving en de rechtspraak. De onderzoeksmethode die ik zal hanteren is het rechtsvindingmodel waarbij ik meen dat deze op grond van een positieve moraal gehanteerd behoort te worden. Het zal een onderzoek zijn, waarbij ik prescriptieve uitspraken zal doen, namelijk wanneer na mijn onderzoek de uitvoering van de Nederlandse pre-pack in de huidige praktijk en onder de WCO I in strijd blijkt te zijn met de Richtlijn. Voor mijn onderzoek naar de pre-pack in Engeland zal ik de Engelse wetgeving, rechtspraak en wetenschappelijke literatuur onderzoeken. Dit hoofdstuk betreft een normatief en descriptief onderzoek wat ik met een rechtsvergelijkend onderzoek zal afsluiten.
1. Richtlijn 2001/23/EG.
In dit hoofdstuk zal ik mij toespitsen op de richtlijn 'Inzake de onderlinge aanpassing van de wetgeving der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan'.12 Allereerst zal ik aangeven welk doel de Richtlijn dient, waarna ik zal uitwerken wat de werkingssfeer van de Richtlijn is en welke rechten en plichten werknemers op grond van de Richtlijn behouden bij en overgang van onderneming.13 Tot slot zal ik uitwerken wat de toepasselijkheid is van de Richtlijn op een overgang van onderneming tijdens insolventieprocedures.
1.1 Het doel van de Richtlijn.
In de loop der jaren is de Europese Unie uitgebreid en zijn Europese handelsbarrières weggehaald.14 Hierdoor werd het reorganiseren van ondernemingen gemakkelijker, maar ging dit ten koste van de werknemers.15 De Richtlijn tracht de sociale gevolgen van deze ontwikkelingen op te vangen, maar heeft niet de intentie om het reorganiseren te ontmoedigen.16
Het doel dat de Richtlijn dient, is het beschermen van de rechtspositie van werknemers bij wijziging van werkgever en in het bijzonder het veiligstellen van het behoud van hun rechten.17 De Richtlijn heeft mede tot doel de verschillen in de mate van bescherming van werknemers tussen de lidstaten te verkleinen.18
Ook blijkt uit de rechtspraak dat de Richtlijn tot doel heeft de interne markt te bevorderen.19 Dit wordt ook wel het flexibiliseringsdoel genoemd, dat ziet op de bevordering van reorganisatiemogelijkheden van ondernemingen.20 Het sociale doel van de Richtlijn, namelijk de bescherming van de werknemers bij verandering van werkgever en het flexibiliseringsdoel zijn niet altijd verenigbaar. Het sociale doel van de Richtlijn lijkt in dat geval te prevaleren. 21
12
De eerste richtlijn, 77/187/EEG is ingevoerd in 1977: 77/187/EEG, PbEG 5 maart 1977 , L 61/26.12 In 1998 is deze Richtlijn gewijzigd en vervangen door Richtlijn 98/50/EG: 98/50, PbEG 29 juni 1998, L 201/88.12
Richtlijn 98/50/EG is tenslotte ter rationalisatie en vernummering vervangen door Richtlijn 2001/23/EG12: 2001/23, PbEG 22 maart 2001, L 82/16, die nog steeds van kracht is.
13
De positie van werknemers vertegenwoordigers laat ik in mijn scriptie buiten beschouwing. 14 Even, TAP 2009/5, p. 174
15 Als gevolg op de uitbreiding van de Europese Gemeenschappen was in de periode tussen 1962 en 1971 een sprake van een toename van fusies van ondernemingen van 350%. Zie: Beltzer 2003, 1.1 en Theunissen, TAP 2010/ 4, p. 152.
16 Barnard 2006, p. 620
17 Richtlijn 2001/23/EG punt 3 en 4. Beltzer stelt dat met behoud van de rechten van de werknemer ook wordt bedoeld de verplichtingen die een werknemer heeft. Zie Beltzer, 2008, p. 93 e.v.
18
Richtlijn 2001/23/EG punt 4.
19 HvJ 15 december 2005, r.o. 40, JAR 2006/19 ( Securior). Zie ook Beltzer 2003, 1.1. 20 Even, TAP 2009/05, p. 180
21 Even, TAP 2009/05, p. 180-187. Zie HvJ EG 12 februari 2009 (Klarenberg); HvJ EG 27 november 2008, JAR 2009/20 (Juuri)
9
1.2 De werkingssfeer van de Richtlijn.
De Richtlijn is van toepassing indien sprake is van overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie.22 Het is van belang om vast te stellen of hier sprake van is, nu dit dwingende gevolgen heeft voor de bescherming van werknemers. In de loop der jaren zijn veel prejudiciële vragen gesteld over de reikwijdte van de begrippen die de Richtlijn hanteert.23 Het Europese Hof blijkt een ruime uitleg te geven aan de begrippen onderneming, werknemer en overgang, aan de hand van de doelen van de Richtlijn en laat een teleologische interpretatie prevaleren boven een grammaticale interpretatie.24 Aan de hand van de rechtspraak van het Europese Hof zal ik de reikwijdte van bovengenoemde begrippen werknemer, onderneming en overgang uitwerken.
1.2.1 Het begrip werknemer
Het begrip werknemer is opgenomen in art. 2 lid 2 van de Richtlijn. Onder "werknemer" wordt onder verstaan: elke persoon die krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer. Geen afbreuk mag worden gedaan aan het nationale recht met betrekking tot de definitie van arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking.25 Arbeidsovereenkomsten, dan wel arbeidsbetrekkingen, mogen niet worden uitgesloten op grond van het aantal gewerkte uren,26 de duur van een bepaald contract27 of wegens uitzendbetrekkingen.28 Het Europese Hof stelt, dat sprake kan zijn van een arbeidsbetrekking, wanneer binnen een concernverhouding een werknemer permanent gedetacheerd is in een bij het concern behorende onderneming.29 Een arbeidsovereenkomst met de vervreemder is in dat geval niet een vereiste om als werknemer over te gaan.30 Bij overgang van de gehele onderneming wordt een formeel werknemersbegrip gehanteerd. Dit houdt in, dat een persoon een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking moet hebben bij de vervreemder wiens onderneming overgaat.31 Indien slechts een deel van de onderneming
22 Richtlijn art. 1 lid 1 sub a
23 Naar aanleiding van deze prejudiciële vragen was de Richtlijn 77/187/EEG dan ook vervangen door de Richtlijn 98/50/EG, waarin bepaalde begrippen zijn verduidelijkt.
24
Even, TAP 2009/05, p. 179. Zie HvJ EG 7 februari 1985, r.o. 14, NJ 1985/ 900 (Abels)
25 Deze bepaling is gecodificeerd in art. 2 lid 2 Richtlijn, naar aanleiding van het arrest HvJ EG 11 juli 1985, NJ 1988/907 (Mikkelsen)
26 Art. 2 lid 2 sub a Richtlijn 27
Art. 2 lid 2 sub b Richtlijn 28 Art. 2 lid 2 sub c Richtlijn
29 HvJ EG 21 oktober 2010, JAR r.o. 31, 32, 2010/298 (Albron/ Roest) 30 HvJ EG 21 oktober 2010, JAR, r.o.31,32, 2010/298 (Albron/ Roest) 31
Beltzer 2008 p. 70
10
overgaat en het formele werknemersbegrip geen uitkomst biedt, zal moeten worden gekeken naar het materiële werknemersbegrip.32 hiervoor is bepalend of de plaats waar de werknemer feitelijk werkt deel uitmaakt van de onderneming die overgaat.33
1.2.2 Het begrip onderneming
Om te kunnen spreken van een onderneming, zowel particulier als publiek, hoeft geen sprake hoeft te zijn van een winstoogmerk, zolang een economische activiteit wordt uitgeoefend.34 Ook bij een gesubsidieerde stichting kan sprake zijn van een onderneming.35 Wanneer slechts een vestiging of een onderdeel van de onderneming overgaat, kan nog sprake zijn van een onderneming, mits een economische eenheid wordt gevormd.36 Dit houdt in dat sprake moet zijn van “een georganiseerd geheel van personen en elementen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend”.37 Het moet daarbij gaan om een duurzame economische eenheid die niet kan worden gereduceerd tot een bepaalde activiteit of opdracht, waar zij op dat moment mee belast is.38 Wanneer een onderneming niet als geheel blijft bestaan is het desalniettemin mogelijk om van een onderneming te blijven spreken, zolang de functionele band binnen de overgegane delen gehandhaafd blijft.39 De voorwaarde die hieraan wordt verbonden, is dat deze delen identiteit behouden.40
1.2.3 Het begrip overgang
Een overgang kan plaatsvinden ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of fusie41 en kan in meerdere fasen geschieden.42 Ook kan sprake zijn van een overgang wanneer subsidieverstrekking krachtens een beschikking plaatsvindt.43 Zelfs een wetsbesluit tot privatisering van een overheidsdienst kan onder het begrip overgang worden geschaard.44 Het moment waarop een overgang plaatsvindt, is volgens het Europese Hof het moment waarop de hoedanigheid van ondernemer die de betrokken entiteit exploiteert van de
32 HvJ EG 7 februari 1985 NJ , r.o. 15, 1985/902, (Botzen/RDM) 33 Beltzer 2008, p. 71
34 Richtlijn art. 1 lid 1 sub c. 35
HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992/476 (Sophie Redmond Stichting/Stichting Sigma) 36 HvJ EG 11 maart 1997, JAR 1997/91 (Süzen)
37 HvJ EG 11 maart 1997, JAR 1997/91 (Süzen) 38 HvJ EG 19 september 1995, NJ 1996/120 ( Rygaard) 39
HvJ EG 12 februari 2009, zaaknr. C 466/07 (Klarenberg/Ferrotron)
40 HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987/502 (Spijkers). Dit arrest bevat een opsomming van niet limitatieve criteria ter beoordeling van het identiteitsbehoud van de overgegane delen.
41 Richtlijn art. 1 lid 1 sub a. 42
HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002/47 (Temco); HvJ EG 10 februari 1998, NJ 1990/423 (Daddy’s dance hall) 43 HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992/476 (Sophie Redmond Stichting/Stichting Sigma)
44 HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/225(Collino Chiappero/telecom Italia). In dat geval zijn de bepalingen inzake overgang van onderneming echter niet van toepassing, nu deze artikelen in het Burgerlijk Wetboek zijn opgenomen.
11
vervreemder overgaat op de verkrijger. Dit is uitgesproken in het Celtec arrest.45 Het moment van exploitatie hoeft dus niet het moment van contractsluiting te zijn.
1.3 Het behoud van rechten en plichten bij een overgang van onderneming
Indien sprake is van een overgang van onderneming, bepaalt art. 3 van de Richtlijn dat de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekkingen, overgaan op de verkrijger. De bescherming die door de Richtlijn is geboden, is van openbare orde, zodat een werknemer op voorhand geen afstand kan doen van de geboden bescherming.46 Evenmin levert de overgang een reden op voor het wijzigen van de arbeidsvoorwaarden, zelfs niet wanneer vakorganisaties daarmee hebben ingestemd.
De bescherming die een werknemer bij een overgang van onderneming toekomt is echter niet absoluut. Zo blijkt allereerst uit art. 3 lid 3 dat arbeidsvoorwaarden die volgen uit een collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: cao) slechts tijdelijk overgaan. De arbeidsvoorwaarden die zijn vastgelegd in de cao van de vervreemder eindigen voor de verkrijger op het moment van het tijdstip waarop de cao eindigt, dan wel op een moment waarop een andere collectieve overeenkomst in werking treedt of wordt toegepast. Het staat de lidstaten vrij het tijdvak waarin de collectieve arbeidsvoorwaarden moeten worden gehandhaafd te beperken, mits dit tijdvak niet korter is dan één jaar. Voorts is gebleken dat een verkrijger niet gebonden kan worden aan een cao die van toepassing wordt na de overgang47 of aan dynamische clausules die verwijzen naar cao’s die worden vastgesteld na de datum van overgang.48 Evenmin gaan pensioenaanspraken mee over, tenzij lidstaten anders hebben bepaald.49
Op grond van art. 4 lid 1 mag de overgang van onderneming voor zowel de vervreemder als de verkrijger geen reden zijn van het ontslag. Toch is deze ontslagbescherming niet absoluut, nu deze bepaling niet verhindert werknemers te ontslaan op grond van zogenoemde economische, technische of organisatorische redenen (hierna: ETO-redenen).50 Wat onder ETO-redenen kan worden geschaard is onduidelijk. Beltzer noemt het ook wel ‘de grote
45 HvJ EG 26 mei 2005, r.o. 36, C-478/03 (Celtec)
46 HvJ 10 februari 1988, NJ 1990/423 (Daddy’s Dance Hall); HvJ 25 juli 1991, NJ 1994/168 (D’Urso); HvJ EG 12 november 1992, JAR 1993/15 (Watson Rask); HvJ EG14 april 1994, JAR 1994/107 (Schmidt); HvJ EG 6 november 2003, JAR 2003/297 (Martin e.a.).
47 HvJ EG 9 maart 2006, JAR 2006/83 (Werhof) 48 HvJ EG 18 juli 2013, JAR 2013/216 ( Parkwood) 49 Art. 3 lid 4 Richtlijn
50
Art. 4 lid 1 Richtlijn.
12
onbekende’.51 Aangenomen wordt dat ETO-redenen wijzigingen in de werkgelegenheid aanbrengen, maar geen verband houden met de overgang.52 Wel schrijft Beltzer dat een onderneming die in financiële moeilijkheden verkeert daardoor ETO-redenen kan hebben.53 Tot slot blijkt uit art. 5 lid 1 dat een werknemer geen beroep kan doen op de bovengenoemde artikelen 3 en 4 wanneer sprake is van een overgang van onderneming in een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure die gericht is op liquidatie.
Indien sprake is van een insolventieprocedure die onder toezicht staat van een overheidsinstantie, maar waar de art. 3 en 4 wel op van toepassing zijn, staat het de lidstaten - op grond van art. 5 lid 2 onder a - vrij om schulden die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst en zijn ontstaan voor de overgang, dan wel die zijn ingeleid voor de insolventieprocedure niet op de verkrijger over te laten gaan.54 In de navolgende paragraaf zal ik de totstandkoming en de reikwijdte van art. 5 van de Richtlijn uitwerken.
1.4. Overgang van onderneming tijdens faillissement
In de eerste Richtlijn, die dateert uit 1977, was geen bepaling opgenomen in het kader van overgang van ondernemingen bij insolvente werkgevers. In de navolgende reeks arresten heeft het Europese Hof duidelijkheid verschaft over de toepasselijkheid van de Richtlijn bij insolventieprocedures.
1.4.1 Abels
In het Abels arrest van 198555 concentreert het Europese Hof zich op de vraag of sprake is van een ‘overdracht krachtens overeenkomst’ ingeval de vervreemder van de onderneming in staat van faillissement is verklaard, dan wel surseance van betaling aan hem is verleend. Het Europese Hof overweegt dat geen letterlijke uitleg kan worden gegeven aan de Richtlijn vanwege de verschillende terminologieën van landen. Gekeken moet worden naar de opzet en het doel van deze Richtlijn.56 Het Europese Hof geeft aan dat het doel van de Richtlijn leidt tot twee gedachtegangen. Enerzijds overweegt zij dat de toepasselijkheid van de Richtlijn ingeval van faillissement tot gevolg kan hebben dat dit potentiële kopers ervan kan
51 M. R. Beltzer, SMA 2007, p. 66. 52 Verburg & Zondag 2013, p. 146-147. 53
Beltzer, TRA 2010/ 77, p. 3. In de praktijk blijkt een beroep op ETO-redenen echter zelden te worden gehonoreerd. De enkele zaak waarin ontslag mogelijk bleek wegens ETO-redenen bij een overgang van onderneming was het arrest HvJ EG 18 oktober 2008, JAR 2008/295 (Kirtruna).
54 Art. 5 lid 2 sub b, biedt nog een andere mogelijkheid om bij een overgang rechten en plichten van werknemers te beperken. Deze mogelijkheid tot het aanpassen van de arbeidsvoorwaarden is alleen aanwezig wanneer de verkrijger dit al kon voor 17 juli 1998, hetgeen in Nederland niet het geval was. Om die reden laat ik art. 5 lid 2 sub b dan ook verder buiten beschouwing.
55 HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 900 (Abels) 56
HvJ EG 7 februari 1985, r.o. 14, NJ 1985, 900 (Abels)
13
weerhouden de onderneming met behoud van het personeel over te nemen, hetgeen ertoe zou kunnen leiden dat de activa los wordt verkocht en de arbeidsplaatsen van de onderneming verloren zullen gaan, zodat afbreuk wordt gedaan aan het nuttig effect van de Richtlijn.57 Anderzijds overweegt het Europese Hof dat werknemers in een faillissementssituatie van de werkgever juist de bescherming van de Richtlijn behoeven. Het uiteindelijke oordeel van het Europese Hof brengt met zich mee dat de Richtlijn niet van toepassing is bij een overgang van onderneming ingeval de vervreemder in staat van faillissement is verklaard, mits deze onderneming in de boedel valt. Het staat de lidstaten echter vrij om de Richtlijn in een faillissementssituatie toch van toepassing te verklaren. 58
Het Europese Hof concludeert ook dat de Richtlijn bij een overgang van onderneming in het kader van surseance van betaling wel onverkort van toepassing is. Ondanks dat het faillissement en de surseance van betaling enkele kenmerken gemeen hebben, zoals bijvoorbeeld hun gerechtelijke aard, is de surseance in tegenstelling tot het faillissement niet gericht op liquidatie van de onderneming, maar ziet deze primair op het behoud van de boedel en, wanneer dit tot de mogelijkheden behoorde, op voortzetting van de activiteiten.
1.4.2 D’Urso en Spano/Fiat
Een navolgend arrest op het Abels arrest was D’Urso in 1991.59 Hierin werd onder andere de prejudiciële vraag voorgelegd of de Richtlijn van toepassing is op de overgang van onderneming die onder de Italiaanse procedure van buitengewoon bewind is geplaatst.60 Met verwijzing naar het Abels arrest herhaalt het Europese Hof dat voor de toepasselijkheid van de Richtlijn niet de aard en de omvang van het rechterlijk toezicht doorslaggevend zijn, maar dat moet worden gekeken naar het doel van de procedure.61
Als liquideren het uiteindelijke doel is, zal de Richtlijn niet van toepassing zijn.62 Zodoende lijkt belang te worden gehecht aan het zogenoemde formele doel van de procedure.63 In het latere arrest Spano/Fiat uit 199564 werd een prejudiciële vraag beantwoord in lijn met het arrest D’Urso en wordt het onderscheid tussen wel en niet op liquidatie van de boedel gerichte insolventieprocedures gehandhaafd.65 In zowel D’Urso als in het Spano/Fiat arrest wordt door het Europese Hof het argument, dat de toepasselijkheid van de Richtlijn nadelige
57
HvJ EG 7 februari 1985, r.o 21, NJ 1985, 900 (Abels) 58 HvJ EG 7 februari 1985, r.o 23, NJ 1985, 900 (Abels) 59 HvJ EG 25 juli 1991, NJ 1994, 168 (D'Urso)
60 HvJ EG 25 juli 1991, r.o. 21, NJ 1994, 168 (D'Urso) 61
HvJ EG 25 juli 1991, r.o. 24, 26, NJ 1994, 168 (D'Urso) 62 HvJ EG 25 juli 1991, r.o. 31,32, NJ 1994, 168 (D'Úrso) 63 Beltzer 2008, p. 185
64 HvJ EG 7 december 1995, r.o. 24, NJ 1996, 643. (Spano/ Fiat) 65
HvJ EG 7 december 1995, r.o. 25, NJ 1996, 643. (Spano/ Fiat)
14
gevolgen zou hebben voor de werkgelegenheid nu dit potentiële kopers weerhoudt tot overname, verworpen. Zij verwijst naar artikel 4 van de Richtlijn, waarin de mogelijkheid wordt geboden overtollige werknemers te ontslaan bij een overgang van onderneming op grond van ETO-redenen waardoor wijzigingen in de werkgelegenheid zijn ontstaan66
1.4.3 Dethier Equipement/Dassy
In het arrest Dethier Equipement/Dassy van 199867 heeft het Europese Hof het onderscheid tussen procedures die al dan niet onder de Richtlijn vallen nader gedefinieerd. De voorgelegde prejudiciële vraag ging over de toepasselijkheid van de Richtlijn bij een overgang van een onderneming waarbij de rechtspersoon in gerechtelijke vereffening verkeert.68 Ter beantwoording van deze vraag werd het reeds bekende criterium - het doel van de procedure - gehanteerd, maar in het onderhavige arrest gaf dat criterium onvoldoende uitsluitsel. Het Europese Hof bepaalde, dat in dat geval eveneens moet worden gekeken naar de modaliteiten van de betrokken procedure, in het bijzonder in hoeverre de werkzaamheden van de onderneming worden voortgezet dan wel gestaakt, en de doelstelling van de Richtlijn.69 Het Europese Hof concludeert dat de Richtlijn van toepassing is op deze procedure vanwege de aanzienlijke verschillen met het faillissement, nu de werkzaamheid van de onderneming tijdens de gerechtelijke vereffening werd voortgezet. Omdat de continuïteit van de exploitatie wordt verzekerd bij het overdragen van de onderneming, is het volgens het Europese Hof niet gerechtvaardigd werknemers in die situatie hun bescherming te ontnemen.70
1.4.4 Europièces/ Sanders
In de uitspraak Europièces/Sanders in 199871 werd de prejudiciële vraag voorgelegd of de Richtlijn van toepassing is ingeval van overgang van een onderneming die in vrijwillige vereffening verkeert. Het verschil tussen vrijwillige en gerechtelijke vereffening bestaat vooral hieruit, dat bij vrijwillige vereffening de vereffenaar wordt benoemd door de vergadering van aandeelhouders en bij de gerechtelijke vereffening door de rechter. Ook in dit arrest leek het doel van de insolventieprocedure niet duidelijk en moest om die reden
66 HvJ EG 25 juli 1991, r.o. 18,19, NJ 1994, 168 (D'Úrso, ) HvJ EG 7 december 1995, r.o. 34,35 NJ 1996, 643. (Spano/ Fiat)
67 HvJ EG 12 maart 1998, JAR 1998, 100 (Dethier Equipement/Dassy)
68 Ook werd de prejudiciële vraag voorgelegd of de Richtlijn van toepassing is op een overgang van onderneming die in vrijwillige vereffening verkeert. Het Europese Hof achtte zich echter niet bevoegd deze prejudiciële vraag te beantwoorden. HvJ EG 12 maart 1998, r.o. 19,20, JAR 1998, 100 (Dethier
Equipement/Dassy)
69 HvJ EG 12 maart 1998, r.o. 25,28,30,31, JAR 1998, 100 (Dethier Equipement/Dassy) 70 HvJ EG 12 maart 1998, r.o. 31, JAR 1998, 100 (Dethier Equipement/Dassy)
71
HvJ EG 12 november 1998, C-399/96 (Europieces/ Sanders)
15
worden gekeken naar de modaliteiten. Daar waar het Europese Hof concludeerde dat de modaliteiten van de gerechtelijke vereffening gericht waren op voortzetting van de onderneming, gold dit in nog sterkere mate voor het onderhavige arrest. Om die reden achtte het Europese Hof de Richtlijn eveneens van toepassing.72
1.4.5 Artikel 5 van de Richtlijn.
Ter wille van de rechtszekerheid en de juridische transparantie is de richtlijn 77/187/EEG vervangen door richtlijn 98/50/EG en zijn bovengenoemde uitspraken gecodificeerd in art. 4bis - in de huidige Richtlijn art. 5 lid 1- waarin is opgenomen dat: “Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de art. 3 en 4 niet van toepassing op een overgang van een onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn).” Verder is in dit artikel de mogelijkheid opgenomen om een uitzondering op de hoofdregel te maken en de bescherming van werknemers in te perken.73 Hierdoor kunnen de belangen van de werknemers en de crediteuren op elkaar worden afgestemd, teneinde het voortbestaan van insolvente ondernemingen te verzekeren.74
1.5 Conclusie
Uit vorenstaande kan worden opgemaakt dat de Richtlijn primair is opgesteld ter bescherming van werknemers bij een overgang van onderneming. De bescherming die de Richtlijn een werknemer beoogt te bieden is echter niet absoluut en kan zelfs volledig worden uitgesloten wanneer sprake is van een overgang van onderneming tijdens een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure met het oog op liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie. Ter beoordeling van het criterium gericht op liquidatie is uit de rechtspraak van het Europese Hof op te maken dat moet worden gekeken naar het doel van de desbetreffende procedure en indien dit doel niet eenduidig is ook de modaliteiten in overweging moeten worden teneinde de toepasselijkheid van de Richtlijn te bepalen.
72 HvJ EG 12 november 1998, C -399/96 r.o. 34, 35 (Europieces/ Sanders). Zie ook: Beltzer 2008, p. 192 73 Art. 5 lid 2 Richtlijn. Zie § 1.3.
74
COM (94) 300 def, p. 10. De toelichting hierbij was dat een onderneming minder waard wordt wanneer het enkel overgaat met het behoud van het personeel. Dit zou ten kosten gaan van de crediteuren nu dit met zich mee kan brengen dat potentiële kopers minder geld voor een onderneming willen betalen. Dientengevolge kan het zijn dat onderdelen van de onderneming los worden verkocht, met als gevolg afbreuk aan de door het EG-verdrag nagestreefde verbetering van de levens- en arbeidsomstandigheden van werknemers.
16
2. Het Nederlandse faillissementsrecht
Een pre-pack wordt in Nederland uitgevoerd tijdens het faillissement. Om die reden is het van belang om het Nederlandse faillissementsrecht onder de loep te nemen. Allereerst zal ik aangeven hoe een faillissement wordt uitgevoerd en wat de gevolgen zijn van een faillietverklaring. Nu uit de rechtspraak van het Europese Hof is gebleken dat het doel en de modaliteiten van een procedure doorslaggevend zijn voor de toepasselijkheid van de Richtlijn op een overgang van onderneming tijdens faillissement, zal ik onderzoeken welk doel het huidige faillissementsrecht dient en of dit doel overeenstemt met de huidige praktijk.
2.1 De insolvente rechtspersoon
Wanneer een rechtspersoon insolvent is, beschikt de Nederlandse faillissementswet over twee formele procedures, namelijk: Surseance van betaling75 en Faillissement.76
Surseance van betaling wordt ook wel uitstel van betaling genoemd en is een tijdelijke maatregel die een schuldenaar in de gelegenheid stelt zijn betalingsverplichtingen jegens schuldeisers te herstellen. De surseance is een procedure met als doel voortzetting van de onderneming.77 Wanneer deze tijdelijke maatregel echter geen oplossing biedt, omdat voldoening van de schulden niet haalbaar blijkt, zal de surseance worden omgezet in faillissement.78 In praktijk wordt de surseance als voorportaal van het faillissement beschouwd.79 De reden hiervoor is dat werknemers gedurende dit proces worden beschermd tegen ontslag door de gewone ontslagregels, waardoor onvoldoende tot personele hervorming kan worden gekomen.80
Op verzoek van één of meer schuldeisers of op eigen aangifte van de schuldenaar kan de schuldenaar door de rechter in staat van faillissement worden verklaard.81 De rechter zal een faillissement uitspreken, wanneer uit een summiere toets82 blijkt dat de schuldenaar verkeert in de toestand op te zijn gehouden met betalen.83 De schuldenaar verliest zijn beheers en
75 art. 214-283 Fw.
76 art. 1-213kk Fw. Een derde formele procedure in de Faillissementswet betreft schuldsanering natuurlijke personen. Deze procedure is echter niet van toepassing op rechtspersonen en laat ik dan ook buiten beschouwing. Zie art. 284-362 Fw.
77 Polak 2014, p. 2-3 78 art. 242 Fw.
79 Zie Prime Champ Holding B.V. (F.01/13/344); Schoenenreus B.V. (F.01/13/80); /344) Dijkman Groep B.V. (F.13/13/413).
80 Roukema, Bb 2015/43, p. 149 81 art. 1 lid 1 Fw.
82 Dit betreft een korte en eenvoudige toets. 83
art. 6 lid 3 Fw
17
beschikkingsbevoegdheid84 en de rechtbank stelt in dat geval een curator aan die het vermogen van de schuldenaar zal beheren en vereffenen.85 De curator maakt het vermogen te gelde en zal dit verdelen onder de schuldeisers conform de wettelijke rangorde.86 De rechter-commissaris waakt daarbij over het handelen van de curator.87 In plaats van de onderneming te liquideren kan de curator ook een doorstart effectueren. Met een doorstart wordt bedoeld het laten afsterven van een rechtspersoon middels faillissement om vervolgens de gezonde onderdelen van de onderneming, door wijzigingen en of inkrimpingen, in een nieuwe rechtspersoon te kunnen overdragen aan een potentiële koper.88
2.2 De rechtspositie van werknemers na een faillietverklaring.
Op het moment dat een rechtspersoon failliet wordt verklaard verandert de rechtspositie van een werknemer aanmerkelijk. Zo hoeft een curator zich niet te houden aan de wettelijke opzegtermijnen en kan hij op grond van art. 40 Fw de arbeidsovereenkomsten van werknemers in dienst van de gefailleerde opzeggen met inachtneming van de overeengekomen of wettelijke termijnen, met dien verstande dat in elk geval de arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd met een termijn van maximaal zes weken.89 Toestemming van het UWV is bij een faillissement geen vereiste. In de literatuur stellen meerdere schrijvers dat de opzegverboden wel gelden voor een curator.90 De enige bepaling die geen werking heeft bij een faillissement is het opzegverbod wegens overgang van onderneming ex art. 7:666 BW.91 Voor de andere opzegverboden menen deze schrijvers dat een curator zich kan beroepen art. 7:670a lid 2 sub d BW, waarbij de opzegverboden worden uitgezonderd wegens het beëindigen van de werkzaamheden van de onderneming.92 Wanneer sprake is van een ontslag, waar de Wet Melding Collectief Ontslag op van toepassing is, zal toepasselijkheid slechts beperkt zijn.93 Vanaf de dag van de faillietverklaring zijn het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden een boedelschuld.94 Het
84 art. 23 Fw 85
art. 68 Fw. 86 art. 60a Fw. 87 art. 64 Fw.
88 Verburg & Zondag 2013, p. 218 en p. 225 89
Toestemming van de rechter- commissaris is wel vereist. Art. 68 lid 2 Fw. Deze machtiging wordt in de praktijk gemakkelijk en snel verleend. Zie o.a. P. Schaink 2012, p. 23.
90 Bouwens, Rozendaal, Bij de Vaate 2015, p. 28 91 zie § 3.5.
92
Met dien verstande dat de opzegging niet kan betreffen de werkneemster die zwangerschapsverlof geniet als bedoeld in art. 3:1 van de Wet arbeid en zorg.
93 Een melding van het ontslag aan de vakbonden en het UWV kan achterwege blijven en evenmin moet een maand wachttijd in acht worden genomen. Art. 3 jo. 4 lid 6 jo. 5a lid 2 WMCO.
94
art. 40 lid 2 Fw.
18
recht van de werknemer op een transitievergoeding, bij een arbeidsovereenkomst van ten minste 24 maanden,95 vervalt in een faillissementssituatie.96
Om werknemers in deze positie enigszins tegemoet te komen beschikt Nederland over een loongarantieregeling.97 Het loon,98 vakantiegeld of vakantiebijslag, dat de werknemer vanwege het faillissement niet uitbetaald heeft gekregen, kan op grond van deze regeling door het UWV worden uitgekeerd.99 Dit geldt echter enkel voor het verschuldigde loon over de dertien weken voorafgaand aan de opzegging en zes weken na de opzegging wegens het faillissement. Een werknemer is in beginsel na een uitgesproken faillissement nog steeds gebonden aan een overeengekomen concurrentiebeding.100Een werknemer kan zich verzetten tegen een faillietverklaring.101 Een grond voor verzet kan zijn dat een werkgever nog wel in staat was om zijn schulden te betalen of vanwege misbruik van de bevoegdheid een eigen faillissement aan te vragen.102
2.3 Het formele doel van het faillissementsrecht
Het doel van de faillissementsprocedure, zoals verwoord in de wetsgeschiedenis, luidt: 'De instelling van het faillissement beoogt niets anders dan bij staking van betaling door de schuldenaar, diens vermogen op een billijke wijze, onder al zijne schuldeischers, met eerbiediging van een ieders recht, te verdelen en het gehele samenstel der bepalingen, welke in eene failliettenwet worden gevonden, heeft geen ander doel dan die billijke verdeeling voor te bereiden en te bewerkstelligen'.103 In 1995 is deze zienswijze herhaald door minister Sorgdrager. Het behoud van werkgelegenheid zag zij niet als wettelijke taak van de curator.104
Vanaf eind jaren 80 blijkt uit een reeks arresten van de Hoge Raad dat de realisatie van een zo hoog mogelijke opbrengst niet het enige doel is dat de curator mag nastreven. Zo overwoog de Hoge Raad in het arrest Sigmacon II,105 dat een curator niet onrechtmatig handelt wanneer hij voor een oplossing kiest waarbij rekening wordt gehouden met andere
95
art. 7:673 BW 96 art. 7:673c BW
97 vgl. Richtlijn 80/987/EEG (de insolventierichtlijn)
98 Dit begrip wordt in de rechtspraak ruim uitgelegd.Het gaat om alles wat de werknemer in verband met de dienstbetrekking verschuldigd is. Zie voor een overzicht van deze rechtspraak Schaink, SDU commentaar Insolventierecht 2010/2011, aant. C6 bij art. 40 Fw; H. Smolders, ‘Faillissementstrends (3)’, AR 2005/3. 99 art. 61-68 WW.
100 Pres. Rb. Amsterdam 13 september 2001, JOR 2002/22, m.nt. Loesberg. 101
art. 10 Fw.
102 Bouwens, Roozendaal, Bij de Vaate 2015, p. 27. Voor de situatie van misbruik verwijs ik naar § 3.5.1. 103 Kortmann & Faber 1994, p. 27.
104 Kamerstukken II 1994/95, aanhangsel 987, p. 2017. 105
HR 24 februari 1995, r.o. 3.5, NJ 1996, 472 (Sigmacon II).
19
belangen, zoals de maatschappelijke belangen, de continuïteit van de onderneming en werkgelegenheid. In het later gewezen arrest De Leidsche Wolspinnerij106 oordeelt de Hoge Raad dat een curator niet onrechtmatig handelt door niet uitsluitend de belangen van de crediteuren te behartigen. Belangen van derden kunnen prevaleren boven de belangen van de schuldeisers.107 Vervolgens wordt in het arrest Curatoren Mobell/Interplan door de Hoge Raad gesteld dat maatschappelijke belangen van zwaarwegende aard boven de belangen van individuele crediteuren, mogen worden gesteld.108 Naar aanleiding van vorenstaande arresten is in de literatuur de discussie ontstaan of het doel van het faillissementsrecht is gewijzigd. Eén stroming is de mening toegedaan dat bovenstaande arresten van beperkte betekenis zijn en houdt vast aan de oorspronkelijk bedoeling van het faillissement.109 Zij stelt dat alle betrokken belangen het beste worden behartigd door de realisatie van een zo hoog mogelijke opbrengst door middel van vereffening en liquidatie van de failliet.110 Deze klassieke benadering wordt ook wel de schuldeiserbenadering genoemd.
Een andere stroming is de mening toegedaan dat het oorspronkelijke doel is verlegd naar een doel waarbij de curator ook rekening mag houden met andere belangen zoals belangen van maatschappelijke aard, wat tot gevolg kan hebben dat belanghebbenden mee moeten werken aan het behoud van een onderneming.111 Deze benadering wordt ook wel de forumbenadering genoemd. Hiermee wordt aangegeven dat het faillissement niet primair is bedoeld als een gerechtelijk beslag met als doel het verdelen van het gehele vermogen aan de schuldeisers aan de hand van regels, als wel dat het een forum creëert waarbij alle bij het faillissement betrokken partijen kunnen worden gehoord en hun belangen kunnen worden gewogen.112 Alhoewel Beltzer meent dat op grond van genoemde arresten niet kan worden volgehouden dat het faillissementsrecht enkel ziet op het te gelde maken van het vermogen van de schuldenaar om vervolgens deze opbrengst te verdelen onder de schuldeisers,113 wordt in de literatuur evenwel volhard in het standpunt dat uit de arresten niet valt op te maken welk belang moet prevaleren.114 Ook wordt gesteld dat bovengenoemde arresten zo moeten
106 HR 19 april 1996, r.o. 3.5.2, NJ 1996, 727(De Leidsche Wolspinnerij) m. nt. W.M. Kleijn. Dit arrest wordt gezien als een aanvulling op Sigmacon II. HR 19 december 2003, NJ 2004/293 (Curatoren Mobell/ Interplan). 107 Beltzer 2008, p. 200-203
108 . HR 19 december 2003, NJ 2004/293 (Curatoren Mobell/ Interplan) 109 Verstijlen, 1998, p. 155.
110
Theunissen, TAP 2010/4, p. 154. Zie ook Beltzer 2008, p. 203. 111 Beltzer 2008, p.203, Theunissen, TAP 2010/4, p. 154.
112 Grapperhaus, 2008/133, p. 2.
113 Beltzer 2008, p. 204-205 ; Vriesendorp, 'TvI 1995, p. 117; Eeghen TVVS 1996, p. 93-98 114
Hoekstra, TvI 2005/12; A.P.K. Luttikhuis, TvI 2004/20, p.84-95
20
worden gelezen dat enkel sprake was van een mogelijk prevalerend maatschappelijk belang boven dat van een individuele schuldeiser, maar dat maatschappelijke belangen niet kunnen prevaleren boven dat van gezamenlijke schuldeisers.115 De conclusie die hieruit kan worden getrokken is, dat een curator belangen van maatschappelijke aard in aanmerking mag nemen, maar of deze ook kunnen prevaleren boven het belang van de gezamenlijk schuldeisers is niet duidelijk.116 Derhalve is niet eenduidig vast te stellen of het doel van het faillissementsrecht is gewijzigd.
2.4 De modaliteiten van het faillissementsrecht
Het oorspronkelijke doel van het faillissementsrecht moet worden onderscheiden van de functie die het faillissement in de loop der tijd heeft gekregen. Zo schreef Van Hees dat het bevredigen van de belangen van schuldeisers in 1893 heel goed het enige doel kon zijn, maar in de huidige tijd nauwelijks meer die functie heeft.117 Hij meent dan ook dat in de praktijk maatschappelijke belangen zwaarder kunnen wegen dan die van meerdere of alle schuldeisers.118 Hij Tegenwoordig moet het faillissement worden beschouwd als een manier waarop rechtspersonen die niet meer aan hun verplichtingen kunnen voldoen op verantwoorde wijze worden opgeruimd.119 De rol van de curator is die van een procesbewaker geworden,120 die rekening moeten houden met alle relevante belangen en deze indien nodig tegen elkaar moet afwegen. Later spreekt hij van ‘maatschappelijk verantwoord vereffenen’121 nu curatoren bij de afwikkeling van faillissementen te maken hebben met maatschappelijke opvattingen. Vanwege hun publieke taak opereren zij in situaties waarin grote belangen op het spel staan. Van Hees stelt dan ook dat in de huidige praktijk het belang dat met de afwikkeling is gemoeid simpelweg vereist dat dat gebeurt op een wijze waarvoor voldoende maatschappelijk draagvlak bestaat. In tegenstelling tot de gedane uitspraak van de minister Sorgedrager, lijkt de curator tegenwoordig wel degelijk rekening te houden met de werkgelegenheid en lijkt, zoals Beltzer ook stelt, 122 de praktijk het meest aan te sluiten bij forumbenadering.
115 Van Hees, TvI 2004, 45. Zie ook: Ranitz, 1996, p. 197, Verstijlen 1998, p. 157. 116 Van Hees, TvI 2004/45, p. 2 ; Hoekstra, TvI 2005/12 ; TvI 2004/20, p.84-95 117 Van Hees, TvI 2004, 45, p.3
118
Van Hees, TvI 2015, p. 3 119 Van Hees, TvI 2004, 45, p. 3 120 Bekkers, TvI 2004/43, p. 1 121 Van Hees, TvI 2015, p. 1 122
Beltzer 2008, p. 204-205.
21
2.5 Conclusie
Het Nederlandse faillissementsrecht dient oorspronkelijk geen ander doel dan de liquidatie van het vermogen van de schuldenaar ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Dit doel is in de loop der jaren in de rechtspraak verruimd. In de praktijk lijkt het faillissement eveneens een andere functie te hebben, namelijk het op verantwoorde wijze opruimen van een failliete rechtspersoon, wat ook kan resulteren in een doorstart. Wanneer een werkgever in staat van insolventie is verklaard verslechtert de rechtspositie van een werknemer aanzienlijk.
3. De pre-pack in Nederland
Na een faillietverklaring kan door de curator een doorstart worden gerealiseerd. Dit kan eveneens worden gedaan met behulp van een pre-pack, die ik in dit hoofdstuk onder de loep zal nemen. Allereerst zal ik uitwerken hoe de pre-pack in de huidige praktijk in zijn werk gaat. Met het oog op de Richtlijn en Europese rechtspraak zal ik ook bestuderen welk doel de pack dient. Nu het Wetsvoorstel WCO I is ingediend, zal ik eveneens nagaan of de pre-pack onder het wetsvoorstel een ander doel dient dan in de huidige praktijk. Voorts zal ik uitwerken welke gevolgen de uitvoering van een pre-pack heeft voor de rechtspositie van een werknemer.
3.1 De pre-pack
De pre-pack is een rechtsfiguur die afkomstig is uit het Verenigd Koninkrijk en de naam is dan ook afgeleid van de Engelse pre-packaged administration.123 Deze methode houdt in, dat wanneer een onderneming in moeilijkheden verkeert en insolvent dreigt te raken, de vervreemder voorafgaand aan de daadwerkelijke faillietverklaring met behulp van een beoogd curator een plan tot doorstart maakt. Op het moment van faillietverklaring, is het door de getroffen voorbereidingen mogelijk om de gewenste doorstart vrijwel direct te realiseren.124
3.2 Wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I
Het Nederlandse faillissementsrecht is aan hervorming toe en op 26 november 2012 leek de wetgever daar gehoor aan te hebben gegeven.125 Zo is het wetgevingsprogramma Herijking faillissementsrecht opgesteld. Volgens een aantal schrijvers is het Programma Herijking een reactie is op de Europese ontwikkelingen waarbij sterk de nadruk wordt gelegd op het redden van ondernemingen.126 Dit programma berust op drie pijlers, waarbij de WCO I127 onder de tweede pijler wordt geschaard, ook wel de reorganisatiepijler.128 Deze pijler heeft tot doel het
123
Tollenaar, TvI 2011/23; Kamerstukken II 2012/13, 33695, nr. 1, p. 5; kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 1; Koster, TvI 2013/7, p. 1. Verwarring kan worden gebracht door artikelen waarin wordt gesproken van
pre-packaged Insolvency. Zie bijvoorbeeld Schaink, TvI 2015/16, p. 3; Zaal, AR 2013/40, p. 6 en Van der Ham, AR
2014/28. 124
Zaal, AR 2013/40, p. 9; Tollenaar, TvI 2011/23 p. 19. 125 Kamerstukken II 2012/13, 29911, nr. 74
126 O.a. R.M. Beltzer, O&F 2015/23, p. 35; Hufman & Zaal, TAP 2014, 3, p. 171, waarin wordt verwezen naar aanbevelingen van de Europese commissie Key Action van de Single Market Act II (3 oktober 2012)'
Modernise EU insolvency rules to facilitate the survival of businesses and present a second chance for entrepeneurs'. Aanbevelingen zijn echter niet bindend op grond van art. 288 VWEU.
127 Kamerstukken II 2012/13, 29911, nr. 74.
128 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 3-4. De andere pijlers betreffen fraudebestrijding (I) en de modernisering van het faillissementsrecht(III).
23
zoveel mogelijk voorkomen van faillissementen en wanneer dat niet mogelijk blijkt, het vergemakkelijken van een doorstart.129
In de WCO I is de mogelijkheid van een pre-pack opgenomen en zal wanneer deze wet in werking treedt een wettelijke grondslag worden geboden aan de huidige pre-pack praktijk. Tot op heden ontbreekt deze wettelijke basis, maar desondanks heeft het merendeel van de rechtbanken zich bevoegd geacht om een beoogd curator aan te wijzen. Hierdoor zijn reeds tientallen pre-packs mogelijk gemaakt.130 Toch achten drie rechtbanken zich niet bevoegd een beoogd curator aan te wijzen op informele gronden,131 wat in de praktijk tot forumshopping leidt.132 Het wetsvoorstel heeft dan ook tot doel de huidige praktijk een wettelijke grondslag te bieden ten behoeve van de rechtszekerheid.133 In oktober 2013 is het concept wetsvoorstel WCO I ingediend.134 Naar aanleiding van het uitgebrachte advies van de Raad van State135 en de uitkomst van de internet consultatie136 is dit concept wetsvoorstel herzien en in juni 2015 het wetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer.137
3.3 Toepassing van de pre-pack.
3.3.1 huidige praktijk
Indien een schuldenaar binnen korte periode failliet zal gaan en een doorstart tot de mogelijkheden behoort kan hij zich tot de rechtbank richten en aangeven dat de voorbereidingen met een beoogd curator wenselijk zijn. In dat geval is de rechtbank over het algemeen bereid – en acht zich op deze informele gronden bevoegd - aan te geven welke curator en rechter-commissaris aangesteld zouden worden op moment van faillietverklaring. Zodoende worden zij de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris. In de literatuur
129 Kamerstukken II 2012/13, 33695, nr.1,; Kamerstukken II 2012/13, 33695, nr. 3; Kamerstukken II 2012/13, 33695, nr. 5 en Kamerstukken II 2012/13, 33695, nr. 7
130 O.a. zijn pre-packs uitgevoerd bij de vennootschappen: Estro, Heiploeg, Stichting Zonnehuizen, Schoenenreus, Harense Smid, Marlies Dekkers, Bandolera, PelicanMedia, Ruwaard van Putten ziekenhuis, Ijselmeerziekenhuizen, Meavita. Zie Hurenkamp, 2015/20.
131 Rb. Overijssel, Midden-Nederland en Limburg. Zie Kamerstukken II 2014–2015, 34 218, nr. 3, p. 1 132 Zo heeft Estro destijds haar hoofdkantoor verplaatst van Amersfoort naar Amsterdam om rechtbank midden-Nederland te omzeilen. http://www.parool.nl/parool/nl/4/AMSTERDAM/article/detail/3686355/2014/07/09/Faillissement-van-crechebedrijf-Estro-is-zorgvuldig-voorbereide-operatie.dhtml 133 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3 134 Kamerstukken II 2012/13, 33695, nr. 3 135 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 4
136 Het advies betrof vooral de mogelijke risico’s van oneigenlijk gebruik van de voorgestelde regeling en van het gebrek aan transparantie in het voorbereidingstraject. Internetconsultaties te vinden via:
http://www.internetconsultatie.nl/wet_continuiteit_ondernemingen_i
137 De herziening van het eerder gedane wetsvoorstel heeft betrekking op aangescherpte formele vereisten voor zowel de toelating als de toepassing van de pre-pack en tevens is de aansprakelijkheid van bestuurders bij misbruik aangescherpt. Ook heeft de curator een meer actievere rol toegewezen gekregen. Zie: Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 2 en nr. 3.
24
wordt ook wel gesteld dat de beoogd curator via een formele weg kan worden benoemd.138 In dat geval zal een deskundige door de rechter worden benoemd op grond van art. 194 Rv in verband met een gedane faillissementsaanvraag. Op het moment van faillietverklaring wordt deze deskundige op grond van art. 14 Fw benoemd tot curator.139 De onafhankelijke, beoogd curator kan onderzoek doen naar de mogelijkheid van een doorstart en zo nodig maatregelen treffen, maar hij bekleedt geen formele positie binnen de onderneming.140 De curator wordt gezien als de belangenbehartiger van de gezamenlijke schuldeisers, waaronder ook de werknemers geacht worden te vallen.141 De curator kan desalniettemin ook onderzoek doen naar de mogelijke continuïteit van de onderneming, een adequate overname kandidaat en het behoud van werkgelegenheid.142 In de praktijk blijkt de rol van de beoogd curator bij de voorbereidingen dan ook onduidelijk.143 Enerzijds wordt over de beoogd curator gesproken als "fly on the wall"144, anderzijds als iemand die zich wel degelijk actief opstelt.145 Op het moment dat een faillissement wordt uitgesproken zal de beoogd curator door de rechtbank worden benoemd tot curator en kan hij uitvoering geven aan de pre-pack.146
3.3.2 Mogelijk toekomstige praktijk
Wanneer de WCO I in werking treedt, kan de rechtbank een beoogd curator aanwijzen op verzoek van de schuldenaar als de schuldenaar aannemelijk maakt dat deze voorbereiding een 'meerwaarde' heeft en deze meerwaarde opweegt tegen het feit dat de voorbereidingen in stilte plaatsvinden.147 De rechtbank voert een summiere toets uit148 en kan voorwaarden
138 Polak 2014, p. 39-40. 139
Alhoewel de Rechtbank Oost-Brabant art. 194 Rv als grond heeft aangewezen voor de benoeming van de beoogd curator die later tot curator is benoemd, zegt de eerste volzin van art. 14 lid 1 Fw niets over de wijze waarop de rechtbank vaststelt wie tot curator moet worden aangesteld. Aldus blijkt niet dat de reeds benoemde deskundige de curator moet of zal zijn. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt slechts, dat de wetgever waarde toekent aan een persoon met rechtsgeleerde kennis en onpartijdigheid. Polak 2014, p. 39-40; Rb. Oost-Brabant 10 december 2013, JOR 2014/115. Rb. Oost-Brabant 10 december 2013, r.o. 2.8, JOR 2014/115.
140 Tollenaar, FIP 2013/6, p. 204.
141 Van Zanten, TvI 2015/35, p. 229. Zie ter illustratie het eerste openbaar faillissementsverslag van het Estro Groep B.V. c.s. waarin de curator de effecten voor de betrokkenen heeft geschetst aan de hand van drie scenario’s die zich hadden kunnen voordoen:
http://www.boekel.com/media/1137967/openbaar_verslag_1a_inzake_estro__stille_bewindvoering_.pdf. 142 Ter illustratie: faillissementsverslag Zonnehuizen. Te vinden via :
http://vanvanriet.nl/sites/vanvanriet.nl/files/documents/Zonnehuizen, %20Stichting.pdf 143 Van Zanten, TvI 2015/35, p. 227.
144 Jongepier en Hoogenboezem, FIP 2013/6, p. 196.
145 Schreurs, FIP 2013/8, p. 271; Mulder, TvI 2015/5, p.8, Hurenkamp TvI 2015/20, p.8. Zie Zinvest Fashion B.V. (F.01/13/553).
146 Art. 14 Fw
147 Art. 363 lid 1 en 2 Fw. De toevoeging van het criterium meerwaarde is een wijziging ten opzichte van het concept wetsvoorstel WCO I.
148
art. 363 lid 2 Fw.
25
verbinden aan de aanstelling.149 De rol van de beoogd curator kan worden vergeleken met de rol van de curator.150 Zo zal de beoogd curator zich inlezen en laten informeren, mogelijkheden onderzoeken en wordt van hem verwacht dat hij het verkoopproces kritisch beoordeelt.151
De beoogd curator zal een actieve rol krijgen waarbij hij de belangen behartigt van de gezamenlijke schuldeisers, maar tevens rekening houdt met de maatschappelijke belangen.152 Indien hem dit gevraagd wordt door de schuldenaar, is het de beoogd curator toegestaan een actievere rol te spelen, zolang de beoogd curator niet de rol op zich neemt van adviseur van de schuldenaar.153 De beoogd rechter-commissaris zal toezien op de beoogd curator.154 Om de beoogd curatoren een richtlijn te bieden bij hun werkzaamheden heeft Insolad reeds praktijkregels opgesteld.155
De stille voorbereidingsfase wordt door de rechtbank ingetrokken wanneer de voor de aanwijzing geldende termijn verstrijkt of de schuldenaar failliet wordt verklaard dan wel hem voorlopige surseance van betaling wordt verleend.156 Op het moment van faillietverklaring, zal de beoogd curator over het algemeen worden aangesteld als curator en kunnen de door hem gedane voorbereidingen vrijwel direct worden gerealiseerd.157
3.4 Het formele doel van de pre-pack
De pre-pack wordt gebruikt om in relatieve rust een verkoop van een onderneming in stilte voor te bereiden.158 Door een pre-pack kan een betere voorbereiding plaatsvinden, hoeven minder overhaast beslissingen te worden genomen159 en worden de overlevingskansen van de onderneming vergroot.160 Deze wijze van doorstarten heeft tot doel het voorkomen van waardeverlies van de onderneming, hetgeen meestal wordt veroorzaakt door de negatieve publiciteit ten gevolge van een faillissement.161 Door deze wijze van doorstarten kan voor de gezamenlijke schuldeisers een zo hoog mogelijke opbrengst worden gerealiseerd. Tevens
149 art. 363 lid 4 en lid 5Fw. Hierbij kan worden gedacht aan een zekerheidstelling voor de betaling van het salaris van de beoogd curator
150 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 17-18 151 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 17-18 152 art. 364 lid 1 Fw 153 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 19. 154 art. 365 lid 1 Fw.
155 De regels hebben uitdrukkelijk geen dwingend karakter. Zie Insolad concept praktijkregels Beoogd curator, 10 november 2014: https://static.basenet.nl/cms/105928/website/praktijkregels-beoogd-curator.pdf
156 Art. 366 lid 1 en lid 2 Fw. 157
artikelen 74, tweede lid, en 78 Fw 158 Verstijlen 2014, p. 29.
159 Verburg, FIP 2014/ 361, p. 1.
160 Beltzer, O&F 2015/01, p. 32; Van der Pijl, AR 2013/38, p. 5. 161
Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 5.
26
leidt deze wijze van doorstarten ertoe, dat aanwezige werkgelegenheid binnen een onderneming zo veel mogelijk in stand kan worden gehouden.162
De vraag die onder rechtsgeleerden tot veel discussie heeft geleid, is op welk doel de pre-pack ziet, continuïteit of liquidatie. In de literatuur is dit dan ook veelbesproken en lopen de meningen uiteen.163 Het doel dat de pre-pack dient is relevant voor de vraag of de Richtlijn van toepassing is bij een overgang van onderneming middels een pre-pack. In navolgende paragrafen zal ik zowel het doel van de huidige pre-pack praktijk als de WCO I bespreken.
3.4.1 Huidige praktijk
In de literatuur wordt allereerst gesteld dat de pre-pack moet worden beschouwd als een voorfase van de liquidatie in het faillissement, waarbij het faillissement niet valt te vergelijken met de surseance die nadrukkelijk op continuïteit is gericht.164 Loesberg beschouwt de pre-pack als een middel dat het faillissement dient.165 Hier wordt evenwel tegenin gebracht dat de pre-pack niet enkel ziet op liquidatie vanwege het een faillissement, maar nadrukkelijk mede toeziet op continuïteit.166 Zo stelt Beltzer naar mijn idee terecht, dat de pre-pack niet alleen wordt gebruikt met als doel liquidatie, maar eveneens wordt gebruikt ter voortzetting van een onderneming en de hiermee verbonden werkgelegenheid.167 Tegelijkertijd schrijft Beltzer dat hij inziet dat de pre-pack geen procedure betreft, hij ziet dit echter als een woordenspel en meent dat het faillissement juist gestalte geeft aan de pre-pack.168 Mijns inziens kan de huidige pre-pack niet als een procedure worden beschouwd, maar slechts als een voorfase van het faillissement. Nu de pre-pack wordt uitgevoerd na het faillissement zal daarom wel degelijk naar het formele doel van het faillissement moeten worden gekeken. Hiervoor verwijs ik naar § 2.1.1.
3.4.2 WCO I
Wanneer de WCO I in werking treedt, is de vraag of daarmee ook het doel van de pre-pack wijzigt. Gelijk aan Van der Pijl, meen ik dat wanneer de huidige pre-pack een wettelijke basis krijgt de pre-pack hierdoor geen methode meer is, maar als een procedure kan worden gezien.169 Hij plaatste hier echter de kanttekening bij of wel van een formele procedure kan worden gesproken, doordat de taken van de beoogd curator zo klein mogelijk gehouden
162
Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 6.
163 O.a. Tideman, FIP 2013/07; Van der Pijl, AR 2013/38; Hufman & Zaal, TAP 2014/3; Beltzer, FIP 2014, 360, nr.6; Verburg, FIP, 2014/361; R. M. Van Zanten, FIP2015/269.
164 Van Zanten, AR 2013/47, p. 9; McKenzie-Vass en Verheul, TvI 2015/24, p. 2-3. 165
Loesberg, TOP 2013/1, p. 30.
166 Van der Pijl, AR 2013/38, p. 5, R.M. Beltzer, O&F 2015/23, Hufman & Zaal, TAP 2014/3, p. 173 167 Beltzer, O&F 2015/01, p. 40-41.
168 Beltzer O&F 2015/01, p. 39 169
Van der Pijl, FIP 2014/8, p. 4.
27
zouden worden.170 In het huidige wetsvoorstel en de MvT krijgt de beoogd curator een grotere rol toebedeeld.171 Zo kan de beoogd curator actief, controlerend en daadkrachtig optreden, gelijk aan een curator.172
Naar mijn mening kan de pre-pack onder de WCO I worden gezien als een opzichzelfstaande procedure. De pre-pack zal immers mogelijk worden gemaakt op grond van haar eigen wettelijke bepalingen, waaruit blijkt dat deze op een ander tijdstip173 en op andere wijze aanvangt dan een faillissementsprocedure. De WCO I beschikt voorts over de functieomschrijving van rechtsfiguren die niet in het faillissementsrecht voorkomen, namelijk de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris.174 Verder is in de WCO I opgenomen hoe de stille voorbereidingsfase kan eindigen, namelijk in een faillissement maar bijvoorbeeld ook in een surseance.175 Ook in dit opzicht wijkt de procedure dus af van een faillissementsprocedure. Bovendien wordt in de MvT van het wetsvoorstel ook gesproken van procedurevoorschriften.176
Ter beoordeling van het doel dat deze procedure dient, zal allereerst moeten worden opgemerkt dat pre-pack is opgenomen in de Wet continuïteit Ondernemingen I. De titel van deze wet suggereert dat het doel ziet op continuïteit.177 Hier wordt door Verburg tegenin gebracht dat de wat 'wervende' tekst in het kopje van de memorie van toelichting omtrent bevordering van de continuïteit van de onderneming niet de koers van de faillissementswet wijzigt.178 Zijn stelling zal echter niet relevant zijn nu de WCO I een eigen doel dient. Voorts maakt het wetsvoorstel deel uit van de reorganisatiepijler van het programma Herijking Faillissementsrecht. Ook dit wijst op het doel van continuïteit en niet op het doel van liquidatie. Verder blijkt uit de MvT van de WCO I dat deze dient 'ter bevordering van de afwikkeling van een eventueel faillissement en vergroting van de kansen op voortzetting van een onderneming of van een doorstart van rendabele onderdelen'.179 Deze omschrijving behelst een tweeledig doel, namelijk de afwikkeling van het faillissement en de continuïteit van de onderneming. Ten slotte is in het voorgestelde art. 363 Fw in de WCO I bepaald, dat een beoogd curator zal worden benoemd wanneer een stille voorbereiding van meerwaarde is.
170 Verstijlen, NJB 2014, 803; Schreurs, FIP 2013/8, p. 270-271. 171
kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 19. 172 Van Zanten, TvI 2015/35, p. 239
173 art. 363 Fw.
174 art. 364 Fw en 356 Fw. 175
art. 366 Fw
176 kamerstukken II 2014/2015, 34218, nr. 3, p. 2. 177 Hufman & Zaal,TAP 2014/3, p. 171.
178Verburg, FIP 2014/ 361, p. 3. 179
Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 2
28
Er is sprake van meerwaarde wanneer de schade voor de betrokkenen bij het eventuele faillissement in zodanige mate kan worden beperkt of de kans wordt vergroot op de verkoop van rendabele onderdelen van de onderneming tegen een zo hoog mogelijke verkoopprijs met behoud van zo veel mogelijk werkgelegenheid. De omschrijving van dit doel lijkt eveneens tweeledig. Er wordt immers niet alleen van een meerwaarde gesproken wanneer dit de afwikkeling van het faillissement ten goede komt, maar ook bij vergroting van de kans op continuïteit.
Alhoewel aan de titel van de WCO I en aan de doelstelling van het programma Herijking faillissementsrecht geen rechten kunnen worden ontleend, meen ik dat in samenhang met de doelstelling die blijkt uit de MvT en de voorwaarde waaronder een beoogd curator zal worden benoemd, het formele doel van de WCOI tweeledig is. De pre-pack procedure dient enerzijds het doel van de afwikkeling van een faillissement, namelijk de liquidatie van de rechtspersoon en anderzijds de continuïteit van de onderneming met behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid.180
3.5 De rechtspositie van werknemers bij de uitvoering van een pre-pack.
Wanneer sprake is van een overgang van onderneming gaat een werknemer op grond van de bepalingen inzake een overgang van onderneming met behoud van rechten en plichten mee over op de verkrijger. Deze bepalingen zijn - met implementatie van de Richtlijn - opgenomen in de art. 7:662-7:665 BW. Alleen dan wanneer de werknemer uit vrije wil besluit het dienstverband met de verkrijger niet voort te zullen zetten, kan de werknemer niet worden verplicht mee over te gaan. 181Alle ontslagverboden zijn van toepassing182 en het is expliciet verboden om op grond van art. 7:670 lid 8 BW een werknemer te ontslaan wegens de overgang. Een beroep op dit opzegverbod komt een werknemer echter niet toe wanneer een werkgever een geslaagd beroep doet op aanwezige ETO-redenen.183 Deze mogelijkheid van ontslag wegens ETO-redenen is echter niet vermeld in het Burgerlijk Wetboek.184 De rechten die werknemers behouden zijn allereerst de rechten uit de individuele arbeidsovereenkomst, waarbij kan worden gedacht aan het loon,185 de functie,186
180 zie ook: Tideman, FIP 2013/07, p. 236. 181
HR 26 juni 2009, JAR 2009/183 ( Bos/Pax) wel moet een werknemer volledig zijn geïnformeerd, wil deze uit vrije wil afstand kunnen doen. Deze informatie plicht is gebaseerd op goed werkgeverschap en is aangenomen in het arrest HR 26 oktober 2007, JAR 2007/285. Wanneer deze informatieplicht niet kan worden nageleefd kan dit leiden tot een onrechtmatige daad.
182
Art. 7:670 BW, tenzij art. 7:670a toepassing kent.
183 In Nederland is een beroep op ETO-redenen slechts één keer gehonoreerd, zie: Rb. Apeldoorn, 28 mei 2013,r.o. 3.6, JAR 2013/164,
184 Gesteld wordt dat dit niet is gedaan om van de Richtlijn af te wijken. 185
Onder loon kan onder andere worden verstaan niet uitbetaalde vakantiedagen,
29
