Het aanbieden van afgeleide producten

Er zijn verschillende afgeleide producten op de financiële markt te vinden. Deze afgeleide producten kunnen gelinkt zijn aan cryptovaluta. Voorbeelden van afgeleiden producten zijn schuldbewijzen die gekoppeld zijn aan een onderliggende cryptovaluta-index of derivaten met als onderliggende waarde een cryptovaluta. Deze producten kunnen worden beschouwd als een contract tussen de consument en de financiële instelling.146 _{Zoals gebleken in paragraaf}

2.2.2 worden de aanbieders van afgeleide producten beschouwd als

beleggingsondernemingen. In deze paragraaf zal dan ook gesproken worden over beleggingsondernemingen.

Een beleggingsonderneming die afgeleide producten aanbiedt wordt momenteel onderworpen aan gedragstoezicht in Nederland. Allereerst wordt de beleggingsonderneming geconfronteerd met informatieverplichtingen. Deze informatieverplichtingen zien op zowel verplichte

informatie die verschaft moet worden aan de consument als op onverplichte informatie die mogelijk verschaft wordt. Wat betreft de verplichte informatie geldt het volgende. De beleggingsonderneming dient voorafgaand aan de aanschaf van het afgeleide product

informatie te verschaffen die voldoende is voor een adequate beoordeling van het product.147

Daarnaast wordt de beleggingsonderneming verplicht om een algemene beschrijving van de aard en risico’s van het afgeleide product te verstrekken aan de consument.148

Ook de onverplichte informatieverschaffing wordt gereguleerd. Zo moeten reclame-uitingen een indicatie van de risico’s weergeven.149 _{Bovendien mogen beleggingsondernemingen niet}

ongevraagd consumenten benaderen middels automatische oproepsystemen.150 _Hiermee

wordt eventueel misbruik door de beleggingsonderneming van de consument tegengegaan. De beleggingsonderneming heeft in de huidige situatie tevens een inspanningsverplichting. Van financiële onderneming wordt verwacht dat zij zich voldoende in de financiële positie, beleggingsdoelstellingen en beleggingswensen van de consument verdiepen.151 _Daarnaast

heeft de beleggingsonderneming een zogeheten best execution-veplichting. Deze verplichting ziet erop toe dat de beleggingsonderneming maatregelen neemt om het best mogelijke

146 _{Armour e.a. 2016, p. 212.}

147 _{Van der Eerden e.a 2018, par. 5.11.4.} 148 _{Artikel 48, lid 1 Verordening (EU) 2017/565.} 149 _{Artikel 44, lid 2 sub a Verordening (EU) 2017/565.} 150 _{Zie ook artikel 81 Bgfo.}

resultaat voor de consument te behalen.152 _{Bovendien moeten beleggingsondernemingen}

zorgvuldig omgaan met belangenverstrengelingen ter voorkoming van misbruik.

De aanschaf van producten die gelinkt zijn aan cryptovaluta neemt veel risico met zich mee. Deze zogenaamde afgeleide producten zijn afhankelijk van de index van cryptovaluta. Hierdoor zijn de risico’s van cryptovaluta ook van belang voor de afgeleide producten. Zo zijn cryptovaluta onderworpen aan een hoge prijsvolatiliteit. Deze prijsvolatiliteit zorgt ervoor dat de consument veel geld kan verliezen met de aanschaf van afgeleide producten. Immers kan de index van de onderliggende cryptovaluta snel dalen.153

Het is aannemelijk dat er informatieasymmetrie aanwezig is tussen de

beleggingsonderneming en de consument bij het aanbieden van afgeleide producten. De beleggingsonderneming heeft hoogstwaarschijnlijk meer kennis over de afgeleide producten die aangeboden worden. Daarnaast lezen consumenten vaak niet alle informatie die ze verschaft krijgen. Enkel de beleggingsonderneming verplichten om kennis over de afgeleide producten te delen zal er niet zonder meer toe leiden dat de informatieasymmetrie verminderd wordt. Immers zullen de consumenten niet alle informatie tot zich nemen. Het is zodoende van belang dat de informatie op een overzichtelijke manier gepresenteerd wordt aan de

consument. Deze overzichtelijkheid kan bereikt worden door het verplichten van het opstellen van samenvattingen over de afgeleide producten. Het is belangrijk dat de essentiële informatie voor de consument gedeeld wordt. Deze essentiële informatie zal voornamelijk bestaan uit de risico’s die de afgeleide producten met zich meebrengen. Wat betreft afgeleide producten met een cryptovaluta als onderliggende waarde bestaat er een verhoogd risico op het verliezen van de inleg voor de consument.154 _{Deze verhoogde risico’s worden veroorzaakt doordat de}

afgeleide producten erg complex zijn en de cryptovaluta een grote volatiliteit kent.155

Cryptovaluta bestaan echter nog niet ontzettend lang waardoor het aannemelijk is dat niet alle risico’s bekend zijn.156 _{Beleggingsondernemingen zullen zelf ook niet volledig op de hoogte}

zijn van alle risico’s. De beleggingsondernemer is daardoor niet in staat om alle risico’s met de consument te delen. Hoewel het verplicht stellen van een beknopte samenvatting met daarin informatie over de risico’s van het afgeleide product de informatieasymmetrie tussen

152 _{Van der Eerden e.a 2018, par. 5.11.5.}

153 _{Kaminska, The financial Times 4 februari 2015.}

154 _{Bijlage bij kamerbrief over ontwikkelingen rondom cryptovaluta van minister Hoekstra van financiën 08-03-}

2018.

155 _{Bijlage bij kamerbrief over ontwikkelingen rondom cryptovaluta van minister Hoekstra van financiën 08-03-}

2018.

de professionele partij en consument zal terugschroeven zijn er nog veel onbekende risico’s verbonden aan het product. Het is van belang dat de consument ook bewust wordt van het feit dat niet alle risico’s die verbonden zijn aan de afgeleide producten bekend zijn.

Daarnaast kan de beleggingsonderneming informatie verspreiden die misleidend is. Dit kan geschieden door misleidende reclame. Misleidende reclame verstoort de efficiency van de financiële markt.157 _{Om deze marktverstoorder in te dammen is het wenselijk om reclame-}

uitingen en andere precontractuele informatie die de beleggingsonderneming verschaft te reguleren. Het is hierbij van belang dat de reclame niet misleidend is en een goede weergave van de bekende risico’s weergeeft.

Concluderend vraagt de wenselijke situatie om de consument dusdanig te informeren over de risico’s van de afgeleide producten waardoor een adequate beoordeling van het product gemaakt kan worden. Deze situatie wordt bereikt door beknopte samenvattingen te

verschaffen aan de consument over de risico’s. Daarnaast zal het de beleggingsonderneming verboden moeten worden om misleidende reclame over de afgeleide producten te verspreiden. De huidige situatie voorziet zoals reeds uiteengezet al in informatieverplichtingen. Zowel de verplichte als de onverplichte informatieverschaffing wordt gereguleerd.

Aanvullend aan informatieverplichtingen is het van belang om het gedrag van de financiële speler te reguleren. Gedragstoezicht heeft als doel ervoor te waken dat financiële spelers zorgvuldig handelen jegens de consument. De consument heeft immers bescherming nodig voor eigen irrationeel handelen.158 _{Daarnaast worden consumenten middels gedragstoezicht}

beschermd tegen misbruik van de financiële ondernemer.

Het gedragstoezicht op de beleggingsondernemer kan vormgegeven worden door open normen of door meer afgebakende begrippen. Indien gebruik wordt gemaakt van open normen zullen financiële instellingen deze open normen zelf moeten interpreteren en

implementeren in hun bedrijfsvoering.159 _{Het kost echter veel tijd om te controleren of open}

gedragsnormen op een juiste manier geïnterpreteerd en geïmplementeerd worden.160 _Open

normen vragen voor intensief toezicht door de AFM.

Maar open normen hebben ook positieve effecten. Zo zijn open normen dynamisch doordat de interpretatie van de norm een voortdurend proces is.161 _{Doordat niet alle risico’s bekend zijn}

157 _{Armour e.a. 2016, p. 260.}

158 _{Armour e.a. 2016, p. 206 & Broekhuizen, Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2016/6, p. 316.} 159 _{Armour e.a. 2016, p. 265.}

160 _{Armour e.a. 2016, p. 265.} 161 _{Armour e.a. 2016, p. 265.}

van de afgeleide producten lijkt een dynamische norm wenselijk. Om echter de

toezichthouder te ontlasten en de financiële ondernemer meer duidelijkheid te geven kunnen richtlijnen gegeven worden hoe de normen correct ingevuld worden.

Het gedragstoezicht moet het irrationeel handelen van de consument verminderen en idealiter zelfs geheel wegnemen. Dit wordt bereikt door aan de beleggingsonderneming de verplichting op te leggen om het beste resultaat voor de consument te behalen. Hierdoor wordt het

irrationeel handelen van de consument gecompenseerd door de inspanningen van de beleggingsonderneming. Daarnaast is het van belang dat de beleggingsonderneming zorgvuldig handelt jegens de consument. Misbruik van het irrationeel handelen van

consumenten kan op deze manier verminderd worden. Misbruik kan bijvoorbeeld ontstaan indien de beleggingsonderneming tegenstrijdige belangen heeft.

In de huidige situatie wordt de beleggingsonderneming geconfronteerd met de best execution- verplichting. Het opleggen van deze verplichting om het beste resultaat voor de consument te behalen aan de beleggingsonderneming compenseert het irrationeel handelen van de

consument. Bovendien moeten beleggingsondernemingen zorgvuldig omgaan met belangenverstrengelingen ter voorkoming van misbruik.

Ook op dit vlak voldoet de huidige regulering in Nederland aan de doelstellingen van het financieel recht. De regulering die van toepassing is op de aanbieders van afgeleide producten vormt zodoende geen inbreuk op de doelstellingen van het financieel recht.