§ 5.1. Posities van verkoper en koper naar Nederlands en Belgisch recht
Uit het voorgaande blijkt dat de door financiers gewenste en met Rabobank/Reuser verkregen zekerheid tot op zekere hoogte een schijnzekerheid is. Vervanging van het eigendomsvoorbehoud door het voorbehouden pandrecht is niet de juiste oplossing. Alvorens bekekenwordt of het functionele stelsel een oplossing kan bieden zal aandacht besteedt worden aan de positie van de koper en verkoper in het Nederlandse en Belgische recht. Inzicht in deze posities draagt bij aan het begrip van de oplossing.
De Nederlandse185 en Belgische wetgever186 hebben bij invoering van het eigendomsvoorbehoud enkel aandacht besteed aan de positie van de verkoper. De reden voor een sterke positie van de verkoper is gelijk, namelijk het voorkomen dat zaken niet op krediet geleverd worden door het ontbreken van adequate zekerheid.187 De Belgische wetgever noemt daarnaast dat leveranciers in vergelijking met grote financiers minder inzicht hebben in de financiële positie van hun wederpartij, waardoor zij meer risico lopen en bescherming verdienen.188
In beide stelsels blijft de leverancier eigenaar en wordt de koper houder.189 De eigendom gaat van rechtswege over op de koper op het moment dat de opschortende voorwaarde wordt voldaan.190 Hierdoor kan de koper ook nog in faillissement van de verkoper betalen.191 De koper heeft derhalve een sterke economische positie: het overgaan van de eigendom ligt in zijn macht.192 Verschillen zijn er wat betreft het risico van de zaak en het karakter van het eigendomsrecht. In België blijft het risico voor verlies of waardevermindering van de zaak vóór de eigendomsoverdracht bij de verkoper,193 terwijl in Nederland het risico van de zaak bij levering overgaat op de koper.194
Daarnaast is het Nederlandse eigendomsvoorbehoud geen afhankelijk recht,195 terwijl het in België als volwaardig zekerheidsrecht een accessoir karakter heeft. De kwalificatie als afhankelijk recht
185
Sagaert & Gruyaert, ERPL 2017, p. 424, Zie ook: Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 387-390.
186
Sagaert & Gruyaert, ERPL 2017, p. 431.
187
Dirix 2013, p. 48.
188
Dirix & Sagaert, EPLJ 2014/3, p. 249.
189
Koolhoven, TVI 2014/15, par 3.1; Reehuis 2013, p. 45 en 49.
190
Reehuis 2013, p. 45; In België werd vroeger het eigendomsvoorbehoud ten onrechte gezien als een overeenkomst onder tijdsbepaling i.p.v. overdracht onder opschortende voorwaarde (Storme 2016, p. 386-387).
191
Reehuis 2013, p. 52. In België is hier geen rechtspraak over, maar de literatuur is eenduidig (Sagaert & Gruyaert,
ERPL 2017, p. 431).
192
Sagaert & Gruyaert, ERPL 2017, p. 425.
193
Koolhoven, TVI 2014/15, par 3.1.
194
Reehuis 2013, p. 54.
195
Asser/van Mierlo 3-VI 2016/533; Kortmann 2014, p. 238. Dit wordt afgeleid uit HR Nijverdal Ten Cate/Wilderink q.q. Zie voor een bevestiging bijv. rb Noord-Holland 28 december 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:11227, r.o. 4.6.
heeft tot gevolg dat de derde die schuldvordering via cessie verkrijgt automatisch ook de revindicatiemogelijkheid verkrijgt.196 In Nederland dient dit contractueel bedongen te worden. Daarnaast geldt door de functionele benadering in België het verrijkingsverbod ook voor het eigendomsvoorbehoud (art. 72 Pandwet), waardoor de verkoper bij revindicatie een eventuele meerwaarde niet mag houden. De Belgische eigendomsvoorbehoudverkoper heeft dus - anders dan een Nederlandse verkoper - geen prikkel om bij waardestijging van de zaak en verzuim direct tot revindicatie over te gaan.
De Belgische Pandwet heeft de positie van de verkoper sterk verbeterd, bijvoorbeeld doordat het eigendomsvoorbehoud minder snel tenietgaat. Het is gewapend tegen oneigenlijke vermenging, beschermd tegen onroerendmaking door natrekking en doorstaat in beginsel zaaksvorming.197 In geval van doorverkoop kan het recht van de eigendomsvoorbehoudverkoper komen te rusten op de vordering tot betaling van de koopprijs.198 De positie van de verkoper in Nederland is in deze veel minder.199 Door de superprioriteit heeft de eigendomsvoorbehoudverkoper in België ook qua uitwinning een sterke positie, nu hij voorgaat ten aanzien van pandrechten op hetzelfde goed (art. 58 Pandwet). Het Nederlandse recht kent een dergelijke bepaling niet. Een ander verschil is dat in Nederlandse bij uitwinning hogere pandrechten op het goed blijven rusten(art. 3:248 lid 3 BW), terwijl in België de eerste pandhouder (na de eigendomsvoorbehoudleverancier) slechts de hoogste rang heeft ten aanzien van de opbrengst.200
In Nederland is met het arrest Rabobank/Reuser de positie van de koper versterkt, nu de koper weliswaar niet direct over het eigendom op de zaak kan beschikken, maar al wel over het voorwaardelijk eigendomsrecht.201 In België is nog onduidelijk wat de kwalificatie is van het eigendomsrecht van de koper. Zo geeft Koolhoven aan dat de superprioriteit van de onbetaalde eigendomsvoorbehoudverkoper ‛logisch’ is, omdat de koper als houder niet beschikkingsbevoegd is om te verpanden.202 Mijns inziens is superprioriteit echter niet zo logisch, omdat bij een
beschikkingsonbevoegde pandgever het pandrecht in beginsel geheel niet tot stand komt,203 waardoor een samenloop regeling niet nodig, althans niet direct logisch is. Daarnaast zijn er
196
Koolhoven, TVI 2014/15, par. 3.1.
197
Del Corral & Geurts, NTBR 2014/31, par. 6; Dirix 2013, p. 40-41; Sagaert & Gruyaert, ERPL 2017, p. 431.
198
Koolhoven, TVI 2014/15, par. 3.3.
199
Del Corral & Geurts, NTBR 2014/31, par. 6; Kortmann 2014, p. 238-239.
200
Zie art. 67 Pandwet voor de uitzondering bij verpande schuldvorderingen.
201
HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046 (Rabobank/Reuser); Sagaert & Gruyaert, ERPL 2017, p. 422-423.
202
Koolhoven, TVI 2014/15, par. 9.
203
meerdere argumenten te noemen die de gedachte ondersteunen dat de Belgische koper vóór het voldoen van de gehele koopprijs al (gedeeltelijk) over het eigendom kan beschikken. Zo heeft de verkoper vanaf het moment van aangaan van de verbintenis geen volwaardig eigendom meer, doordat het slechts bestaat zolang de opschortende voorwaarde niet voldaan is. Bij vervulling van de voorwaarde wordt de koper automatisch eigenaar. Hieruit volgt dat de positie van de
eigendomsvoorbehoudkoper goederenrechtelijke trekken heeft en méér is dan enkel houderschap.204 Ook uit een uitspraak van het Hof van Cassatie volgen aanwijzingen dat de koper meer heeft dan enkel een eigendomsverwachting. In de zaak ging het om een huurkoper die zaken bij een derde in beheer had gegeven, waarna de beheerder failliet ging. De huurkoper kon de zaak succesvol ‛revindiceren’, terwijl hij enkel economisch- en geen juridisch eigendom had. Volgens Sagaert en Gruyaert is deze situatie niet anders bij het eigendomsvoorbehoud.205 Het eigendomsrecht van de verkoper is tevens geen strikt persoonlijk recht, het is een accessoir recht en gaat mee bij overgang van de verzekerde schuldvordering. Dankzij het verrijkingsverbod van art. 72 Pandwet kan het verder voorkomen dat de verkoper bij revindicatie niet de gehele waarde van de zaak terugkrijgt: het surplus blijft immers bij de koper.206 In de literatuur wordt over het eigendomsvoorbehoud gesproken als een ‛volwaardig zekerheidsrecht’207 en ten aanzien van de verkoper heeft het eigendomsvoorbehoud vrijwel alle kenmerken van een pandrecht. Waarom zou aan de koper niet tevens de rechten toekomen die horen bij pandgever, zoals het kunnen beschikken over het - weliswaar bezwaarde - eigendom?Al met al lijkt mij dat er genoeg grond is om te concluderen dat ook in België de koper vóór betaling van de koopprijs al een goederenrechtelijk recht heeft ten aanzien van het (voorwaardelijk) eigendom.
Uiteraard kan een eigendomsvoorbehoudkoper ook door toestemming van de verkoper beschikkingsbevoegd worden om te verpanden. De verkoper loopt geen risico aangezien de
pandhouder een zekerheidsrecht verkrijgt dat lager in rang is dan het recht van de verkoper (art. 58 Pandwet). Ongeacht de uitkomst van de zojuist besproken discussie heeft België een stapje voor op Nederland doordat zij bepalingen heeft met betrekking tot de concursus tussen de
eigendomsvoorbehoudverkoper en pandhouder. In paragraaf 5.2 wordt nader bekeken of en hoe het functionele stelsel behulpzaam zou kunnen zijn bij de uitwinning van pandrechten op onder
eigendomsvoorbehoud geleverde zaken.
204
Kaptein 2014, p. 211.
205
Sagaert & Gruyaert, ERPL 2017, p. 432.
206
Storme 2016, p. 388.
207
§ 5.2. Van schijnzekerheid naar echte zekerheid
In deze paragraaf wordt bekeken of het Belgische en Amerikaanse recht oplossingen bieden voor de uitwinningsproblematiek. De vraag of zekerheidsrechten openbaar geregistreerd dienen te worden wordt niet behandeld, nu dit in de ons omringende landen – inclusief België - voor het
eigendomsvoorbehoud niet aan de orde is.208 Daarnaast wordt deze discussie reeds uitgebreid gevoerd in Nederland.209 De focus zal gelegd worden op andere aspecten van de functionele benadering: inhoud over vorm en superprioriteit.
§ 5.2.1. Het eigendomsvoorbehoud als zekerheidsrecht
Nederland kent geen functionele benadering zoals Amerika en eveneens geen afgeleide benadering, zoals de semi-functionele benadering in België. Het lijkt derhalve een grote stap om het
Nederlandse eigendomsvoorbehoud in een functionele benadering te plaatsen en als zekerheidsrecht te erkennen. Toch is de gedachte dat het eigendomsvoorbehoud feitelijk alleen een
zekerheidsfunctie dient niet nieuw. Zo schrijft Pitlo in 1968: “Het geheel komt hierop neer, dat de
geldschieter formeel eigenaar is, maar dat hij materieel de positie heeft van een schuldeiser, die een pand heeft verkregen. Een zekerheidsrecht dus, gecamoufleerd in het kleed van de
eigendom.”210 Zwalve volgt in 1995: ‟Het wordt, naar mij dunkt, eindelijk tijd dat wij het eigendomsvoorbehoud bij de koop & verkoop van roerende goederen op crediet gaan erkennen voor wat het is, namelijk als een zakelijk zekerheidsrecht en niet meer dan dat.” Zwalve stelt dat dit
de enige les is die Nederland moet leren van de Amerikaanse Article 9 regeling.211 Ook Struycken betoogt dat het eigendomsvoorbehoud vrijwel altijd de functie van een zekerheidsrecht vervult.212 Tot slot ziet ook de fiscus het eigendomsvoorbehoud niet als reëel eigendom van de leverancier, maar slechts als zekerheidsrecht.213
Door de uitspraak in Rabobank/Reuser is de discussie weer actueel. Van Straaten gaat niet specifiek in op de vraag of het eigendomsrecht als zekerheidsrecht moet worden beschouwd, maar stelt dat ten aanzien van voorwaardelijk eigendom de vergelijking met een beperkt recht zich gemakkelijk opdringt.214 Scheltema pleit er voor om het recht onder opschortende voorwaarde niet als een voorwaardelijk ‛eigendomsrecht’ te kwalificeren, maar als een beperkt(er) recht nu dit beter past in
208
Dirix 2013, p. 38-39.
209
Heilbron, Vermogensrechtelijke analyses 2011, p. 42.
210 Kortmann 2014, p. 239. 211 Zwalve, WPNR 1995/6185, p. 393. 212 Struycken 2007, p. 568. 213
Asser/van Mierlo 3-VI 2016/494.
214
ons wetssysteem.215 Het maakt tevens een einde aan de in de literatuur gevoerde discussie over in hoeverre (de schijn wordt gewekt dat) het eigendomsrecht niet altijd meer het meest omvattende recht is, nu het gedeeld zou kunnen worden tussen de eigenaar onder ontbindende en opschortende voorwaarde.216 Loof stelt echter dat deze onduidelijkheid niet geheel wordt opgelost door de opschortende voorwaarde als een uit het meeromvattende recht onder ontbindende voorwaarde afgeleid beperkt recht te beschouwen. Hij gaat dan ook een stapje verder en stelt dat een functionele benadering aangewezen is. Bij eigendomsvoorbehoud en huurkoop zou, waar het wenselijk en passend is, aansluiting kunnen worden gezocht bij de bepalingen over pandrecht en hypotheek.217 Helaas laat Loof na om te bespreken wanneer aansluiting ‛wenselijk en passend’ is.218
Erkenning van het eigendomsvoorbehoud als zekerheidsrecht is tevens niet zo’n vreemde stap indien bedacht wordt dat de wetgever slechts wilde bereiken dat leveranciers zekerheid konden verkrijgen voor het leveren van goederen op krediet.219 Daarnaast heeft de uitspraak van de Hoge Raad in Rabobank/Reuser feitelijk al heel wat afgedaan aan het eigendomsrecht, om te bereiken dat de juridische realiteit aansluit bij de economische realiteit. Het is mijns inziens dan ook tijd om het eigendomsvoorbehoud te reduceren tot wat het feitelijk is: een zekerheidsrecht. Voor de manier waarop dit moet gebeuren is lijkt het Belgische recht mij een goed startpunt, nu het Belgische recht het eigendomsvoorbehoud erkent als een volledig zekerheidsrecht met accessoir karakter.220
Daarnaast behoudt de leverancier naar Belgisch recht - in tegenstelling tot het Amerikaanse recht - zijn eigendomsrechttotdat de opschortende voorwaarde is voldaan,221 waardoor deze optie beter aansluit bij de Nederlandse juridische praktijk.
§ 5.2.2. Op de Belgische tour
In het Belgische recht is er voor gekozen om het eigendomsvoorbehoud niet om te vormen tot een uniform zekerheidsrecht, maar om de werking desalniettemin zo veel mogelijk gelijk te trekken met het pandrecht.222 Indien deze opzet in Nederland gevolgd wordt, heeft dit tot gevolg dat de
leverancier eigenaar blijft totdat de opschortende voorwaarde is voldaan, evenals nu het geval is. De koper is houder van de zaak, maar kan wel over het voorwaardelijke eigendomsrecht beschikken. Het accessoire karakter van het zekerheidsrecht leidt er toe dat de revindicatiemogelijkheid bij 215 Scheltema, MvV 2017, p. 98. 216 Scheltema, MvV 2017, p. 98-99. 217 Loof, WPNR 2016/7123, par. 6. 218 Loof, WPNR 2016/7123, voetnoot 6. 219
Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 387-389.
220
Dirix 2013, p. 41.
221
Koolhoven, TVI 2014/15, par 3.1.
222
cessie van de schuldvordering mee overgaat. Een bepaling zoals het Belgische verrijkingsverbod is nodig zodat de leverancier niet méér verkrijgt dan een zekerheidsrecht. Het strookt niet met het karakter van een zekerheidsrecht dat een zekerheidsgerechtigde een eventueel surplus zou mogen houden. Hiertoe dient een nieuw artikel ingevoerd worden, waarbij de Belgische formulering (art. 72 Pandwet) gehanteerd kan worden: ‟De verkoper verrekent de waarde van het teruggevorderde
goed met zijn schuldvordering. Overtreft deze waarde het bedrag van de schuldvordering dan is de verkoper tot afdracht aan de koper verplicht van het saldo”. Een andere optie is dat art. 3:248 lid 1
BW van overeenkomstige toepassing wordt op het eigendomsvoorbehoud. De eerste optie heeft mijn voorkeur, nu artikel 3:248 lid 1 BW voor verwarring zorgt omdat het spreekt over de
pandhouder die het goed mag ‛verkopen’. Immers, de leverancier is nog steeds eigenaar van de zaak en hoeft in tegenstelling tot de pandhouder niet tot verkoop over te gaan. Het feit dat de leverancier kan revindiceren kan latere doorverkoop van de goederen via zijn eigen afzetkanaal
vergemakkelijken.223
Met deze aanpassingen is de uitwinningsproblematiek echter niet opgelost; nog steeds kan de pandhouder niet zonder medewerking van de verkoper de zaak vrij van eigendomsvoorbehoud executeren. Superprioriteit ten gunste van de eigendomsvoorbehoudkoper is geboden. Dit kan bereikt worden door aan art. 3:253 lid 1 BW de eigendomsvoorbehoudleverancier toe te voegen, zodat het artikel luidt: ‟Zijn er verkopers die zich het eigendom hebben voorbehouden, […] dan
handelt de pandhouder overeenkomstig het bepaalde in artikel 490b van het Wetboek van
Burgerlijke Rechtsvordering”. Aan art. 490b lid 1 Rv betreffende de concursus dient de volgende
passage te worden toegevoegd: ‟De verkoper die zich het eigendom heeft voorbehouden gaat wat
betreft de opbrengst voor op pandhouders op deze goederen”. Uit deze aanpassingen volgt dat de
pandhouder de zaak vrij van eigendomsvoorbehoud kan executeren, hoewel de leverancier het eerste recht heeft op de opbrengst. De uitkomst is de facto hetzelfde als de door Struycken
voorgestane optie uit paragraaf 2.3. Het verschil is dat de zojuist voorgestelde wijzigingen door de democratische verkozen wetgever tot stand worden gebracht, in plaats van de rechterlijke macht. Daarnaast wordt het eigendomsvoorbehoud geplaatst in een functionele benadering en gereduceerd tot een zekerheidsrecht, waardoor het feit dat de leverancier ongewild zijn eigendom kan verliezen minder prangend is. De leverancier ontvangt immers bij zowel revindicatie als bij executie door de pandhouder maximaal betaling van de koopprijs, het surplus komt de leverancier door het
verrijkingsverbod niet meer toe.
223
§ 5.2.3. Op Amerikaanse leest
De andere mogelijkheid is het volgen van de Amerikaanse traditie, waarbij het
eigendomsvoorbehoud wordt omgezet in een uniform zekerheidsrecht. In de DCFR wordt dit de meest gemakkelijk optie genoemd.224 In casu zou het eigendomsvoorbehoud worden omgevormd tot een pandrecht, waardoor de koper bij levering direct eigenaar wordt en de leverancier een beperkt recht verkrijgt. Het voorwaardelijk eigendomsrecht is in deze optie niet aan de orde. Deze optie lijkt derhalve sterk op het voorbehouden pandrecht. In deze variant kan echter wel het in de praktijk veel gehanteerde eigendomsvoorbehoud gebruikt blijven worden; het
eigendomsvoorbehoud wordt vervolgens omgezet in een pandrecht. Door de omzetting zal tevens het toe-eigeningsverbod (art. 3:235 BW) gelden voor de leverancier, waardoor doorverkoop via het eigen afzetkanaal van de leverancier bemoeilijkt wordt.225 De leverancier kan wel via art. 3:251 BW alternatieve vormen van uitwinning bereiken. Een nieuwe verrijkingsbepaling is niet nodig, nu dit al volgt uit de op pandrecht van toepassing zijnde art. 3:248 lid 1 en 3:253 BW.
Een bepaling omtrent superprioriteit is nodig, om de verhouding aan te geven tussen het tot
pandrecht geconverteerde eigendomsvoorbehoud en pandrechten die bij voorbaat zijn gevestigd. Dit artikel dient in 3.9.2. BW opgenomen te worden nu het over de rang van pandhouders gaat. De voorgestelde forumlering luidt: ‟De verkoper die zich het eigendom heeft voorbehouden gaat voor
op de andere pandhouders op deze goederen”.
Het voordeel van deze methode is dat het voor de koper direct duidelijk is wat hij verkrijgt na levering: de eigendom, bezwaard met een pandrecht. De verkoper krijgt door de omzetting een sterker recht, nu bepalingen inzake zaaksvervanging ook van toepassing worden op het
eigendomsvoorbehoud. Voor (bancaire) financiers is een functionele benadering op Amerikaanse leest minder voordelig, nu de leverancier een eerste en hoogste pandrecht verkrijgt. Evenals
Amerika kent Nederland een regeling (art. 3:248 lid 3 BW) welke bepaalt dat bij executie door een lagere pandhouder hogere pandrechten op het goed blijven rusten. De op de Amerikaanse leest geïnspireerde functionele benadering biedt derhalve geen oplossing voor het in deze scriptie geconstateerde probleem bij het uitwinnen van pandrechten op onder eigendomsvoorbehoud
geleverde zaken. Het is immers nog steeds nodig dat afspraken worden gemaakt met de leverancier, of er dient op executie door de leverancier gewacht te worden.
224
Drobnig & Böger 2014, p. 243-244.
225
Uiteraard zou een oplossing kunnen zijn om art. 3:248 lid 3 BW aan te passen, zodat de financier toch vrij van het eerste pandrecht van de leverancierkan executeren. Dogmatisch is het echter lastig om enerzijds aan het pandrecht van de leverancier superprioriteit toe te kennen en anderzijds in art. 3:248 lid 3 BW te bepalen dat de leverancier desondanks niet het hoogste of sterkste pandrecht heeft. In de oplossing gestoeld op de Belgische benadering speelt dit probleem niet, omdat de leverancier in die benadering geen pandhouder is en art. 3:248 lid 3 BW alleen ziet op pandrechten.
Ook als Nederland geen bepaling als art. 3:248 lid 3 BW had gekend, is de Belgische benadering te verkiezen boven de Amerikaanse. De Belgische benadering ligt namelijk dichter bij de Nederlandse praktijk. Zo blijft het eigendomsvoorbehoud behouden, blijft de verkoper eigenaar onder
opschortende voorwaarde en kan de leverancier nog steeds revindiceren indien hij niet betaald wordt.
§ 5.3. Tussenconclusie
Het hoofdstuk begon met een vergelijking tussen de positie van de eigendomsvoorbehoudkoper- en verkoper naar Belgisch en Nederlands recht. In beide stelsels staat de koper sterk, doordat de koper zelf in de hand heeft wanneer het eigendom overgaat. Daarnaast kan in Nederland de koper
beschikken over het voorwaardelijk eigendomsrecht. In België is de positie van de koper nog niet uitgekristalliseerd, maar het lijkt aannemelijk dat ook daar de koper al voor vervulling van de voorwaarde kan beschikken over het eigendom.
Uiteraard zijn er ook verschillen; zo gaat het Belgische eigendomsvoorbehoud minder snel teniet. Tevens kent de Pandwet een verrijkingsverbod, wat betekent dat de verkoper bij een revindicatie de eventuele waardestijging van de zaak aan de koper/curator dient af te staan. Nederland kent een dergelijk verbod niet, waardoor een Nederlandse verkoper onder omstandigheden kan profiteren van het verzuim van zijn debiteur. Een van de grootste verschillen is echter dat de Pandwet ‛superprioriteit’ toekent aan de eigendomsvoorbehoudleverancier, waardoor deze voorgaat op pandhouders met een pandrecht op hetzelfde goed.
Vervolgens is geanalyseerd wat een functionele benadering voor gevolgen zou hebben in Nederland. Een benadering geïnspireerd op het Amerikaanse recht, waarbij het
eigendomsvoorbehoud wordt omgezet in een pandrecht biedt geen adequate oplossing voor de uitwinningsproblematiek. Doordat de koper direct eigenaar wordt en de leverancier het eerste pandrecht verkrijgt, kan de (bancaire) financier maximaal een tweede pandrecht verwerven. Als