Hoewel het Belgische zekerheidsrecht lange tijd zeer ouderwets was - de regels waren nauwelijks veranderd sinds de invoering van de Code Napoleon in 1804 -,150 is de nieuwe Pandwet heel modern. Hierbij is de functionele benadering - geïnspireerd op het Amerikaanse recht - van groot belang.151 De functionele benadering houdt in dat gelijksoortige zekerheidsfiguren ongeacht hun conceptuele verschillen zoveel mogelijk dezelfde juridische uitwerking krijgen.152 Dit heeft in de Pandwet tot gevolg dat het eigendomsvoorbehoud, anders dan in Nederland,153 als een volwaardig zekerheidsrecht wordt beschouwd.154 Om een beter begrip te krijgen van de functionele benadering wordt in deze paragraaf het Amerikaanse en Belgische recht besproken met betrekking tot het eigendomsvoorbehoud.
§ 4.1.1. Het functionele stelsel naar Amerikaans recht
Amerika kent geen uniform privaatrecht, maar op het terrein van het zekerhedenrecht heeft Article 9 van de Uniform Commercial Code (UCC) tot bijna volledige unificatie geleid. Wereldwijd heeft het Amerikaanse recht met betrekking tot zekerheid op roerende zaken en vorderingen veel aanzien en navolging, nu het - naast de theoretische eenvoud - efficiënt blijkt te werken.155
Het Amerikaanse recht introduceerde het functionele stelsel en geeft uitdrukking aan de idee dat de functie van de transactie bepalend moet zijn voor het antwoord op de vraag of er een
zekerheidsrecht is: substance governs form.156 Dit betekent dat iedere zekerheidstransactie van rechtswege wordt omgezet in een Article 9 security interest.157 Het maakt dus geen verschil of een leverancier de goederen overdraagt onder voorbehoud van pandrecht, een eigendomsvoorbehoud bedingt of huurkoop overeenkomt, op alle vormen van zakelijke zekerheid die vallen onder de definitie van Article 9 zijn dezelfde regels van toepassing.158 Dit heeft eveneens tot gevolg dat in Amerika de koper onder eigendomsvoorbehoud bij levering direct eigenaar wordt en de verkoper
150
Dirix & Sagaert, EPLJ 2014, p. 233; Sagaert & Gruyaert, ERPL 2017, p. 431.
151
Dirix & Sagaert, EPLJ 2014, p. 241; Dirix 2013, p. 2-4.
152
Dirix 2013, p. 9.
153
Asser/van Mierlo 3-VI 2016/533.
154
Dirix, TvI 2014/5, par. 7.
155
Van Erp 2009, p. 256-257. Er is ook kritiek: MacDonald (BJIL 2009/34, p. 604-606) stelt dat niet wetenschappelijk onderzocht is in hoeverre het Amerikaanse functionele systeem superieur is. Zwalve (WPNR 1995/6186, p. 393) stelt dat continentale Europese landen weinig behoefte hebben aan de gedetailleerde Amerikaanse regeling, nu zij geen wildgroei aan zakelijke zekerheidsrechten kennen en adequate derdenbescherming hebben.
156
White & Summers 2011, p. 1152-1154.
157
Van Erp 2009, p. 257; White & Summers 2011, p. 1149.
158
een security interest verkrijgt (art. §2-401). Behalve zekerheid voor de leverancier wordt met deze constructie derhalve bereikt dat de koper direct onvoorwaardelijk kan beschikken over zijn
(weliswaar bezwaarde) eigendom.159 De functionele benadering is fundamenteel anders dan het Nederlandse zekerhedenrecht waarbij de gekozen vorm bepalend is voor de rechten die de zekerheidsnemer en -gever verkrijgen.
Voor binding tussen partijen is vestiging (attachment) vereist, voor derdenwerking perfection.160 Er is sprake van attachment indien er een geldige zekerheidsovereenkomst is, de lening verstrekt is en de betreffende goederen door de zekerheidsgever zijn verkregen.161 Na attachment heeft het
zekerheidsrecht gelding tussen partijen en is het tegenwerpbaar aan partijen zonder security interest. Om het recht aan crediteuren met een jonger zekerheidsrecht en in faillissement aan de curator te kunnen tegenwerpen is perfection nodig.162 De belangrijkste manier van perfection is filing van een
financing statement, wat in de regel neerkomt op (openbare) registratie van de
zekerheidsgerechtigde.163
De rang van zekerheidsrechten wordt bepaalt naar het tijdstip van perfection. Een perfected zekerheidsrecht gaat voor een (al dan niet eerder gevestigd) unperfected zekerheidsrecht. Bij twee
unperfected of twee perfected zekerheidsrechten geldt dat het oudste zekerheidsrecht voorgaat.164
Voor goederen geleverd onder eigendomsvoorbehoud of bij het verstrekken van
aankoopfinanciering, de zogenoemde Purchase-Money Security Interests (PMSI), geldt een
belangrijke uitzondering: het zekerheidsrecht van deze kredietverleners gaat - indien tijdig perfected
- boven alle anderen, ook eerder geregistreerde zekerheidsrechten.165 Deze ‛superprioriteit’ moet bezien worden vanuit het verschil tussen zekerheidsrechten die gevestigd worden op goederen die de schuldenaar al bezit en zekerheidsrechten die worden gevestigd op nieuwe zaken om te zorgen dat de koopprijs wordt voldaan. Met de nieuwe zaken kan de schuldenaar inkomsten verwerven, waardoor ook de positie van eerdere schuldeisers wordt versterkt. De latere schuldeiser wordt echter achtergesteld doordat eerdere schuldeisers veelal een zekerheidsmonopolie hebben gecreëerd. De reden voor superprioriteit is dan ook om te voorkomen dat deze financiers geen
159
McCormack 2004, p. 75-76.
160
Van Erp 2009, p. 257; White & Summers 2011, p. 1150.
161
Struycken 2009, p. 161 en 167; White & Summers 2011, p. 1150.
162
White & Summers 2011, p. 1152.
163
Van Erp 2009, p. 257; Struycken 2009, p. 161; White & Summers 2011, p. 1150-1151.
164
Struycken 2009, p. 165; White & Summers 2011, p. 1150.
165
Struycken 2009, p. 166; §9-103 UCC. Voor een PMSI op voorraden gelden aanvullende voorwaarden ( McCormack 2004, p. 173-174).
goederen op krediet meer verstrekken of slechts tegen hoge rente.166 Daarnaast wordt door
superprioriteit de speciale positie van de leverancier gerespecteerd. Door de herkwalificatie verliest de leverancier zijn eigendom. De leverancier zal hier enkel mee instemmen indien hij er op kan vertrouwen dat hij door uitwinning alsnog (als eerste) voldaan zal worden. De leverancier
onderscheidt zich van financiers die een lening verschaffen en in ruil daarvoor zekerheid in andere goederen verkrijgen, nu deze goederen nooit aan de financier, noch aan de koper toebehoorden op het moment dat het geld werd geleend.167
Bij verzuim kan de zekerheidsgerechtigde tot uitwinning overgaan.168 Vóór de uitwinning dient de zekerheidsnemer de debiteur, andere zekerheidsgerechtigden en - indien het geen
consumentengoederen betreft - anderen met een claim te informeren over de wijze waarop en wanneer de uitwinning plaatsvindt.169 De zekerheidsgerechtigde met de hoogste rang mag het goed verkopen, verhuren, leasen of anderszins vervreemden, lagere zekerheidsrechten vervallen. Wel hebben de lagere zekerheidsgerechtigden - conform hun rang - recht op het eventuele surplus. Indien echter een zekerheidsgerechtigde met een lagere rang tot uitwinning overgaat, heeft dit tot gevolg dat hogere zekerheidsrechten op het goed blijft rusten.170
§ 4.1.2. De functionele benadering naar komend Belgisch recht
Hoewel de Belgische Pandwet is geschoeid op Amerikaanse leest is er een belangrijk verschil tussen beide stelsels. Anders dan in Amerika worden de verschillende soorten zekerheidsrechten in België niet omgezet in één soort zekerheidsrecht. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat de verkoper onder eigendomsvoorbehoud eigenaar blijft, terwijl in het geval van voorrecht van de onbetaalde verkoper de koper bij levering direct eigenaar wordt en de leverancier een voorrecht op betaling verkrijgt. De Belgische wetgever acht dit niet problematisch omdat de eigendom van de
eigendomsvoorbehoudleverancier slechts een zekerheidsfunctie dient.171 Om de verschillende zekerheidsfiguren in de Pandwet toch zo gelijk mogelijk te behandelen worden veel pandbepalingen van toepassing verklaard op onder andere het eigendomsvoorbehoud.172
166
McCormack 2004, p. 172-173; Struycken 2009, p. 166; White & Summers 2011, p. 1285-1286.
167
Stone & Adams 2008, p. 483-484.
168
White & Summer 2011, p. 1325-1326.
169
White & Summer 2011, p. 1350-1351; §9-611(b) UCC.
170
Uniform Commercial Code 2014-2015, p. 2458-2459.
171
Dirix 2013, p. 9.
172
Uit de memorie van toelichting blijkt niet waarom het eigendomsvoorbehoud als zekerheidsrecht wordt onderscheiden van het pandrecht, wel wordt de (tevens functionele) regeling van de Europese
Draft Common Frame of Reference (DCFR) vermeld. De DCFR bevat als het ware de Europese
vertaling van het functionele stelsel uit de UCC. De DCFR verschilt van Article 9 doordat het eigendomsvoorbehoud niet in een uniform zekerheidsrecht wordt omgezet. Om toch tot een
gelijksoortige uitwerking te komen zijn in de DCFR veel bepalingen betreffende zekerheidsrechten van toepassing op het eigendomsvoorbehoud.173 Bijna alle lidstaten van de Europese Unie
beschermen leveranciers middels eigendomsvoorbehoud in plaats van het creëren van een gewoon beperkt recht voor de leverancier.174 Desalniettemin zien de opstellers van de DCFR het omvormen van het eigendomsvoorbehoud tot een beperkt recht als een gemakkelijkere en meer elegante methode, maar wel een die gedekt moet worden door superprioriteit om effectief te zijn. Zonder superprioriteit heeft de leverancier een achterstand in faillissement van de koper in vergelijking met de eigendomsvoorbehoudleverancier. Nu de meeste lidstaten echter geen superprioriteit kennen in hun wetgeving werd enkel het implementeren van deze ‛moderne’ optie te risicovol geacht. Daarom is besloten om zowel de oude als nieuwe regeling te incorporeren in de DCFR: het
eigendomsvoorbehoud wordt niet hervormd tot een uniform zekerheidsrecht, waardoor de verkoper eigenaar blijft tot hij volledig voldaan is. Anderzijds is ook superprioriteit opgenomen: de
eigendomsvoorbehoudkoper gaat voor op eerdere beperktgerechtigden.175 In de Pandwet is het systeem uit de DCFR gevolgd, hoewel dit noch uitdrukkelijk vermeld, noch onderbouwd is.
In de Pandwet zijn veel pandrecht bepalingen ook van toepassing op het eigendomsvoorbehoud.176 Zo is het eigendomsvoorbehoud een accessoir recht dat mee overgaat bij overdracht van de schuldvordering van de koopprijs. Daarnaast zijn de pandbepalingen die gelden voor vermenging, verwerking en zaaksvervanging van overeenkomstige toepassing.177 Tot slot heeft de kwalificatie als volwaardig zekerheidsrecht tot gevolg dat het verrijkingsverbod geldt.178 De revindicerende leverancier mag derhalve niet verrijkt worden: de reeds betaalde termijnen moeten terugbetaald worden én een eventueel surplus is voor de koper/curator.179 Hoewel net als in Amerika registratie nodig is voor derdenwerking, is deze registratie niet vereist bij het eigendomsvoorbehoud.180 In de
173
Belgische memorie van toelichting 53K2463/001, p. 62; Dirix 2013, p. 66.
174
Drobnig & Böger 2014, p. 223 en 261.
175
Drobnig & Böger 2014, p. 243-244.
176
Dirix 2013, p. 10.
177
Dirix 2013, p. 10-11.
178
Dirix 2013, p. 40-41, art. 72 Pandwet.
179
Dirix 2013, p. 41; Dirix & Sagaert 2014, p. 253.
180
België omringende landen is het eigendomsvoorbehoud aan geen enkel publiciteitsvereiste
onderworpen, waardoor de wetgever een dergelijke geïsoleerde praktijk moeilijk denkbaar vond.181
Bij verzuim mag de pandhouder tot uitwinning overgaan. De pandhouder dient van tevoren de schuldenaar en (indien van toepassing) de derde-pandgever en andere pandhouders/beslagleggers te informeren (art. 48 Pandwet). Anders dan in Amerika kan in België een lagere pandhouder het goed vrij van hogere pandrechten executeren.182 Wel blijft de eerste pandhouder de hoogste rang hebben ten aanzien van de opbrengst. Deze pandhouder wordt in beginsel bij voorrang boven alle
schuldeisers voldaan uit de opbrengst van de verpande goederen. De rang tussen verschillende pandhouders wordt vastgesteld door de prior tempore regel: een ouder pandrecht gaat voor een jonger pandrecht. Voor het bepalen van de rang geldt de datum van registratie dan wel de datum van bezitsverkrijging.183 Daarnaast verkrijgt de eigendomsvoorbehoudverkoper ook in het
Belgische recht superprioriteit: de onbetaalde verkoper die zich de eigendom heeft voorbehouden gaat voor op de pandhouders van die goederen (art. 58 Pandwet).184
181
Belgische memorie van toelichting 53K2463/001, p. 63; Dirix 2013, p. 67.
182
Bij verpanding van schuldvorderingen kan enkel de hoogste pandhouder tot uitwinning overgaan (art. 67 Pandwet).
183
Art. 57 Pandwet.
184