5.1 Inleiding
Zoals aangegeven is de kritiek op de houdsterverliesregeling in zijn huidige vorm niet mals. Ook bij invoering van de regeling was er gelijk kritiek. Het is de staatssecretaris die daarentegen als één man achter de houdsterverliesregeling blijft staan. In dit hoofdstuk zal ik de praktische kanten van de houdsterverliesregeling bespreken, zoals de figuur van de Management-B.V. en de samenloop met de fiscale eenheid. Het Groupe Steria arrest uit 2015 werpt bovendien een nieuw licht op de status van de houdsterverliesregeling. Vervolgens zal ik eventuele alternatieven bespreken voor wijziging van de regeling. Ik zal daarbij ook argumenten tot behoud en / of afschaffing van de regeling betrekken.
5.2 Hoe gaat de praktijk om met houdsterverliezen? 5.2.1 Management-B.V.
De wens van vele concerns zal zijn om niet onder de houdsterverliesregeling te vallen. Zodra een lichaam namelijk onder deze regeling valt, zijn de geleden (houdster)verliezen beperkt aftrekbaar en wel alleen met genoten winsten gedurende de periode waarin het lichaam eveneens een houdstervennootschap was.
Een veel geziene structuur in de praktijk is de Management-B.V. Bij een management-B.V. is namelijk de directeur van de deelneming in dienst bij de management-B.V. (de holding). Vanuit de holding wordt de directie over de deelneming gevoerd, waardoor de holding geen houdsteractiviteiten verricht als bedoeld in art. 20 lid 4 Wet Vpb. Dergelijke directie-activiteiten ten aanzien van het drijven van een onderneming zijn namelijk geen houdsteractiviteiten.114 Op deze manier wordt de status van een houdstermaatschappij vermeden en valt het geleden verlies niet onder de houdsterverliesregeling.
Daarnaast biedt art. 20 lid 6 Wet Vpb een mogelijkheid om aan de houdsterverliesregeling te ontkomen. Als ten minste 25 werknemers van een belastingplichtig lichaam andere werkzaamheden verrichten dan het houden van deelnemingen of het financieren van verbonden lichamen, dan wordt bij fictie aangenomen dat alle activiteiten van die vennootschap geen feitelijke werkzaamheden zijn als bedoeld in art. 20 lid 4 Wet Vpb en een dergelijke vennootschap valt dan dus niet onder de houdsterverliesregeling.
31
Als er al houdsterverliezen zijn geleden in het verleden, is het juist de kunst om houdsterwinsten te creëren. Door art. 20 lid 4 sub b Wet Vpb is dit lastig, maar art. 20 lid 5 Wet Vpb kan uitkomst bieden. Dit lid geeft zoals we eerder zagen namelijk een tegenbewijsregeling voor wanneer een lichaam niet voldoet aan de saldotoets en extra geld uitgeleend heeft met een reëel ondernemersplan. De tegenbewijsregeling eist dat het lichaam aannemelijk maakt dat de nieuwe vordering – waarop de houdstervennootschap rentebaten ontvangt welke verrekend kunnen worden met de eerder geleden houdsterverliezen – niet in overwegende maten is gericht op sec het verruimen van de mogelijkheid tot verliesverrekening. Het ligt voor de hand dat bepaalde investeringen door een concern eenvoudig aannemelijk gemaakt kunnen worden in het kader van de bedrijfsvoering.
5.2.2 Samenloop met de fiscale eenheid
Een bijzondere figuur binnen de houdsterverliesregeling is de fiscale eenheid. In veel gevallen waarbij een lichaam een deelneming aankoopt, zal tussen moeder en dochter op grond van art. 15 Wet Vpb gelijk een fiscale eenheid worden aangegaan omwille van een aantal voordelen die de fiscale eenheid biedt.115 Binnen een fiscale eenheid worden alle resultaten gesaldeerd met als gevolg dat een verlies bij de holding gecompenseerd wordt met een winst bij de deelneming. Daarnaast zijn alle transacties tussen lichamen binnen de fiscale eenheid (intercompanytransacties) onzichtbaar voor de heffing van vennootschapsbelasting en dit brengt bovendien voordelen voor (geruisloze) reorganisatie met zich mee. Een belangrijk nadeel van de fiscale eenheid is het feit dat slechts één keer gebruik gemaakt kan worden van het verlaagde tarief in de vennootschapsbelasting van 20% bij een belastbaar bedrag tot € 200.000.-. Binnen de fiscale eenheid geldt aldus dat er één belastingplichtige is: de moedervennootschap.
Voor het aangaan van een fiscale eenheid gelden een aantal voorwaarden. Zo dient de moedervennootschap / holding voor ten minste 95% (on)middellijk in het bezit te zijn van zowel de juridische als de economische eigendom van de aandelen van de dochter / deelneming. Daarnaast dient dit bezit ten minste 95% van de statutaire stemrechten te vertegenwoordigen in de algemene vergadering van aandeelhouders van de deelneming en dient het recht te geven op ten minste 95% van de winst en het vermogen van de deelneming. Indien aan deze voorwaarden
32
wordt voldaan, gaan de holding en de deelneming een fiscale eenheid aan door middel van een gezamenlijk verzoek aan de Belastingdienst.116
De problematiek rondom de samenloop tussen de fiscale eenheid en de houdsterverliesregeling spits zich toe op het feit dat tussen het moment van aankoop van een deelneming en het aangaan van de fiscale eenheid tussen de moeder- en dochteronderneming, gedurende een ‘split-second’ sprake is van een deelnemingsrelatie zonder fiscale eenheid. De fiscale eenheid vangt namelijk aan op een zelf door de holding en de deelneming aan te geven tijdstip, doch niet eerder dan drie maanden voor het tijdstip waarop het verzoek is gedaan.117 De fiscale eenheid vangt natuurlijk uiterlijk pas aan nadat de deelneming aangekocht is en voldaan wordt aan de voorwaarden van art. 15 lid 1 Wet Vpb. Gedurende een juridisch ondeelbaar moment is er dus sprake van een moeder-dochterrelatie zonder fiscale eenheid en dit geldt evenzo op het moment dat een deelneming wordt ontvoegd uit een fiscale eenheid en wordt verkocht en overgedragen.118 Dit blijkt ook uit art. 14 Besluit Fiscale Eenheid. Zoals reeds aangegeven in paragraaf 4.2 is de houdsterverliesregeling al van toepassing als gedurende één dag in het jaar een deelneming wordt gehouden. De periode van inactiviteit wordt als het ware de houdsterverliesregeling in meegesleept.119
Het probleem speelt zich alleen af indien een holding een niet-actieve deelneming koopt, zoals een kasgeldvennootschap.120 Dan zou de holding namelijk gedurende die ‘split-second’ aandeelhouder zijn in een ‘inactieve’ vennootschap, wat erin resulteert dat de holding houdsteractiviteiten verricht in de zin van art. 20 lid 4 Wet Vpb. Indien namelijk een deelneming wordt aangekocht die actief een onderneming drijft, worden diens activiteiten vanaf het eerste ogenblik van de fiscale eenheid toegerekend aan de holding waardoor de holding geen enkel moment inactief houder van een deelneming is.
De kritiek op de wetswijzing per 1 januari 2016 richtte zich dan ook op dit laatste aspect van de samenloop tussen de fiscale eenheid en de houdsterverliesregeling. Volgens de NOB had de staatssecretaris duidelijker moeten zijn omtrent dit punt en zou het haaks staan op de fiscale- eenheidsgedachte indien bovengenoemde ‘split-second’ de houdsterverliesregeling in wordt
116 Art. 15 lid 1 en 2 Wet Vpb jo. Besluit Fiscale Eenheid 2003. 117 Art. 15 lid 5 Wet Vpb.
118 Hoge Raad 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3879, nr. 10/00654, BNB 2011/185. 119 Van de Streek 2015, par. 4.
33
getrokken.121 De NOB verklaart dit laatste niet, maar mijns inziens bedoelt de NOB hiermee dat de fiscale eenheid impliceert dat interne verhoudingen fiscaal onzichtbaar zijn, maar door die ene split-second niet onder de fiscale eenheid te brengen, krijgt een lichaam welke zich vanaf het eerste moment binnen een fiscale eenheid bevindt, te maken met een situatie alsof het ooit buiten de fiscale eenheid is geweest. De reactie van de staatssecretaris hierop was als volgt.122 De staatssecretaris geeft uitdrukkelijk aan dat ook fiscale eenheden in aanraking kunnen komen met de houdsterverliesregeling en dat voor de werkzaamhedentoets wordt gekeken naar de activiteiten van de gehele fiscale eenheid. De staatssecretaris stelt dat de door de NOB gestelde samenloop zich beperkt zal voordoen en belastingplichtigen hebben het volgens hem zelf in de hand of deze samenloop zich voordoet. Hij doet expliciet niet de toezegging waarom de NOB vroeg met als gevolg dat dus vast staat dat bij het aankopen van een deelneming waarmee gelijk een fiscale eenheid wordt aangegaan, de kans bestaat dat de oprichtingskosten van de deelneming onder de houdsterverliesregeling vallen.
Ik vind dit geen goede situatie en ik acht de argumentatie van de staatssecretaris niet overtuigend. De staatssecretaris onderbouwt zijn standpunt met een voorbeeld en betoogt daarin dat alleen voeging in het eind van het boekjaar en ontvoeging in het begin van het boekjaar ertoe zouden kunnen leiden dat de fiscale eenheid onder de houdsterverliesregeling valt. Hij concludeert hieruit dat de samenloopsituatie dus maar beperkt zal voorkomen. Op zichzelf is dit waar, want indien in december een deelneming wordt gevoegd binnen een fiscale eenheid, dan verricht de fiscale eenheid één van de twaalf maanden geen houdsteractiviteiten en zijn dus meer dan 90% van de activiteiten houdsteractiviteiten. Echter, genoemde argumentatie ten aanzien van de fiscale eenheid is weliswaar juist, maar in relatie tot samenloop met de houdsterverliesregeling leidt dit tot een scheve situatie. Het recht is aan verandering onderhevig en ontwikkelt zich. De houdsterverliesregeling is een nieuwe figuur binnen de fiscale eenheid en de staatssecretaris zou door middel van een besluit waarin hij aangeeft dat bij voeging of ontvoeging het juridisch ondeelbaar moment waarin de deelneming buiten de fiscale eenheid wordt geplaatst, tot de fiscale eenheid wordt gerekend. De staatssecretaris zegt bovendien dat uit art. 14 Besluit Fiscale Eenheid blijkt dat de door hem gemotiveerde situatie juridisch juist is, maar genoemd artikel is er eveneens door de wetgever gekomen en zou net zo snel veranderd kunnen worden. Bestaande wetsartikelen vind ik dan ook geen overtuigend argument om een bestaande situatie te verdedigen. Het feit dat belastingplichtigen het zelf in de hand hebben of
121 Commentaar Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) op het wetsvoorstel Fiscale verzamelwet
2015, 26 juni 2015, par. 4.2.
34
een (ont)voeging leidt tot het vallen van de fiscale eenheid onder de houdsterverliesregeling, heeft er mee te maken dat vennootschappen voor het aanschaffen van een deelneming zouden moeten plannen in welke maand van het jaar zij dit doen. Dit lijkt mij in het kader van het ondernemersklimaat onwenselijk en ik acht het dan ook juridisch wenselijker en systematischer indien een fiscale eenheid ten aanzien van de geschetste situatie niet met de houdsterverliesregeling te maken krijgt.
5.3 Groupe Steria arrest
Een interessante kwestie is of de houdsterverliesregeling in strijd zou kunnen zijn met het EU- recht. In het eerder aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2011 werd bepaald – zonder prejudiciële vragen te stellen aan het Europees hof – dat de houdsterverliesregeling niet in strijd was met de vrijheid van vestiging binnen de EU.123 De regeling maakte volgens de Hoge Raad namelijk geen onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse deelnemingen. Op 2 september 2015 wees het Europees Hof van Justitie vervolgens het Groupe Steria arrest.124 In dit arrest, met een vergelijkbare (Franse) casus met het bovenstaande Nederlandse arrest, werd geconcludeerd dat er – binnen een fiscale eenheid – ‘per element’ moet worden gekeken of er bij grensoverschrijdende situaties een rechtvaardiging is voor de weigering van een bepaald voordeel.125 Deze ‘per-elementbenadering’ in de fiscale eenheid werpt een nieuw licht op eventuele strijdigheid van de houdsterverliesregeling met EU-recht. Deze benadering houdt in dat alle elementen van een fiscale eenheidsregime afzonderlijk getoetst dienen te worden aan het EU-recht, waardoor je als belastingplichtige toch van bepaalde voordelen gebruik zou kunnen maken.126 Zo kan het aangaan van een fiscale eenheid met een deelneming, ervoor zorgen dat de houdsterverliesregeling niet van toepassing is. Dit voordeel – namelijk het ontsnappen aan de houdsterverliesregeling – komt niet toe aan vennootschappen die een buitenlandse deelneming houden.
De gedachtegang uit het Groupe Steria arrest zal er dus toe kunnen leiden dat de houdsterverliesregeling in strijd wordt geacht met de vrijheid van vestiging binnen de EU, omdat op grond van de per-elementbenadering dit voordeel (het ontkomen aan de houdsterverliesregeling) niet aan vennootschappen met een buitenlandse deelneming ontnomen mag worden. De staatssecretaris van Financiën zelf is overigens van oordeel dat de
123 Hoge Raad 24 juni 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BN3537, nr. 09/05115, BNB 2011/244. 124 Hof van Justitie EU 2 september 2015, ECLI:EU:C:2015:524, C-386/14, BNB 2015/223. 125 Post 2016.
35
houdsterverliesregeling in overeenstemming is met het Europese recht, dus het zal afwachten zijn tot de Hoge Raad prejudiciële vragen gaat stellen aan het Europees Hof van Justitie omtrent de houdbaarheid van de Nederlandse houdsterverliesregeling in relatie tot de vrijheid van vestiging binnen de EU.127
5.4 Is verdere herziening gewenst dan wel noodzakelijk?
Na evaluatie van de gerezen kritiek, komt de vraag op of de houdsterverliesregeling aan aanpassing toe is. Gezien de hoeveelheid en diversiteit aan kritiek, is dit geen onlogische optie. Ik zal hieronder enkele mogelijkheden vergelijken.
Een aanpassing die mijns inziens aanbevelenswaardig is, is het verwijderen van de concernfinancieringsmaatschappij uit de houdsterverliesregeling. Zoals aangegeven in par. 2.3 is de houdsterverliesregeling er gekomen om Bosal-verliezen te ondervangen. Concernfinancieringsmaatschappijen profiteren aldus niet van de gevolgen van het Bosal- arrest, maar zij worden wel beperkt in hun verliesverrekeningsmogelijkheden. De rechtvaardiging hiervoor is mijns inziens slechts een budgettaire, maar de overheid zou zijn financiële middelen moeten verkrijgen met correcte wetgeving. Een andere door mij betoogde aanpassing betreft de in par. 5.1.2 besproken gewenste wijziging ten aanzien van de samenloop met de fiscale eenheid en de houdsterverliesregeling. Gedurende een juridisch ondeelbaar moment voorafgaand aan de fiscale eenheid is een fiscaal zichtbare deelneming aanwezig, welke onder het bereik van de houdsterverliesregeling zou kunnen vallen. De staatssecretaris zou aan dienen te geven dat in een dergelijk geval een deelneming niet onder de houdsterverliesregeling zou vallen, maar hij heeft reeds aangegeven dit niet te zullen doen. De Smit geeft als optie dat slechts de temporele eis wordt afgeschaft.128 In het kader van eenvoud in combinatie met de hoeveelheid aan tegenargumenten, acht De Smit het meer voor de hand liggend om de regeling niet aan te passen, maar af te schaffen. Echter, hij verwacht dat de staatssecretaris uit budgettair oogpunt niet tot afschaffing zal overgaan. Afschaffing van de temporele eis lijkt De Smit in zoverre een goede optie dat de consequentie van de zogenoemde septemberarresten niet langer weerstand van de staatssecretaris zou genieten. Volgens De Smit had afschaffing van de temporele eis tot hetzelfde resultaat geleid als de aanpassing die de Fiscale Verzamelwet 2015 te weeg bracht. Post voegt hier aan toe dat de regeling dan veel simpeler zal ogen en dat dan van belang zal zijn of de verrichte activiteiten van de
127 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 34. 128 De Smit 2015.
36
houdstermaatschappij bestaan uit het sec houden van deelnemingen of het financieren van verbonden lichamen.129
Een laatste alternatief, welke enigszins aansluit bij de vorige, is het terugdraaien van de wetswijziging per 1 januari 2016. Zoals Wattel betoogt zou dan ten aanzien van de werkzaamhedentoets een meer rechtvaardige situatie zich voordoen. Het lijkt mij inderdaad juridisch juister om bij de toets aan de werkzaamheden van een houdstermaatschappij te kijken of gedurende de periode dat een deelneming daadwerkelijk wordt gehouden, of dan de totale feitelijke werkzaamheden van de houdstermaatschappij meer dan 90% bestaan uit het sec houden van aandelen en niet uit bijvoorbeeld ondernemingsactiviteiten. Praktisch gezien is het dan sneller en eenvoudiger te controleren of aan de werkzaamhedentoets wordt voldaan. De stelling dat de houdsterverliesregeling door laatstgenoemde wetswijziging primair een regeling wordt voor lege / inactieve vennootschappen, lijkt mij wel mee te vallen. De wetswijziging brengt namelijk slechts een uitbreiding teweeg van de lichamen welke onder de houdsterverliesregeling vallen in jaren van aankoop, oprichting, verkoop of liquidatie. Exacte cijfers over het aantal vennootschappen welke onder het regime van de houdsterverliesregeling vallen zijn echter onbekend.
Herziening van de houdsterverliesregeling lijkt, gezien de hoeveelheid aan kritiek, zoals gesteld zeer gewenst, maar naar mijn mening niet de te nemen stap voor de wetgever. Aanpassing zal slechts als een doekje voor het bloede werken, omdat een heleboel nadelen slechts kunnen worden opgevangen door de regeling in zijn geheel af te schaffen.
5.5 Leidt afschaffing tot ongewenste situaties?
De discussie in de literatuur neigt aldus naar afschaffing van de regeling. Ik sluit mij hierbij aan, aangezien de tegenargumenten mijns inziens geen andere uitkomst rechtvaardigen. Afschaffing van de regeling is reeds twee keer daadwerkelijk besproken in het parlement, zowel bij invoering van de Wet werken aan winst als bij invoering van art. 13l Wet Vpb.130 Volgens Post is nu slechts nog de staatssecretaris (en daarmee het ministerie van Financiën) voorstander van behoud van de houdsterverliesregeling.131 Zowel De Smit als Post benadrukken dat louter budgettaire overwegingen van de staatssecretaris afschaffing nog tegenhouden. Het budgettaire aspect rechtvaardigt behoud van de houdsterverliesregeling niet langer. Bij invoering van de
129 Post 2015, par. 4.
130 Conclusie Advocaat-Generaal P.J. Wattel 25 maart 2014, ECLI:NL:PHR:2014:298, V-N 2014/25.12, par. 3.17. 131 Post 2015, par. 3.
37
houdsterverliesregeling voorkwam de regeling een incidentele budgettaire derving van € 1,6 miljard en een structurele derving van € 0,5 miljard.132 Bij afschaffing van de thin-capregeling en invoering van art. 13l Wet Vpb werd gesproken van een jaarlijkse derving van € 950 miljoen, welke aanvankelijk door de thin-capregeling en door de houdsterverliesregeling met ieder € 200 miljoen werd gecompenseerd, maar naar de inzichten op dat moment, leverde de thin- capregeling nog slechts € 30 miljoen op. De komst van art. 13l Wet Vpb levert jaarlijks een budgettair voordeel op van € 150 miljoen.133 Bij de wetswijziging per 1 januari 2016 werd gesproken van een budgettaire derving van € 13 miljoen die de wetswijziging extra zou ondervangen. Het Bosal-gat is langs een andere weg kleiner geworden, omdat na invoering van de houdsterverliesregeling de aan- en verkoopkosten niet langer aftrekbaar zijn geworden onder de deelnemingsvrijstelling. Bovendien is de periode van verliesverrekening ingekort.134 Het belang van de houdsterverliesregeling lijkt dan ook minder te zijn geworden en grotendeels opgevangen door de komst van art. 13l Wet Vpb. Echter, er blijft een budgettair (Bosal-gat) tekort. Een voor de hand liggende optie is het verlagen van de drempel van art. 13l Wet Vpb. Dit levert jaarlijks € 2 miljoen op.135 Of dit daadwerkelijk teweegbrengt dat art. 13l Wet Vpb zelfstandig het Bosal-gat financieel kan dichten, is lastig te berekenen en dit zal door het ministerie van Financiën dienen te geschieden.
Afgezien van het budgettaire belang, is art. 13l Wet Vpb een meer rechtvaardige renteaftrekbeperking. Art. 13l Wet Vpb beperkt de aftrek van deelnemingsrente in het algemeen, terwijl de houdsterverliesregeling de verliesverrekening beperkt van houdstermaatschappijen die louter houdsteractiviteiten verrichten. De houdsterverliesregeling staat het weliswaar toe dat te veel vreemd vermogen wordt aangetrokken, maar verbiedt vervolgens de gehele aftrek van deze rentelasten én bijkomende verliezen in een jaar waarin wordt voldaan aan de voorwaarden van art. 20 lid 4 Wet Vpb. Het doel van de wetgever met deze renteaftrekbeperkingen is zoals vermeld het Bosal-gat op te vangen. Het Bosal-gat is ontstaan nadat kosten ten behoeve van buitenlandse deelnemingen aftrekbaar zijn geworden. Art. 13l Wet Vpb is een meer zuivere renteaftrekbeperking naar mijn mening, omdat deze aldus puur de aanschaf van de onderhavige deelneming raakt en zich niet bemoeit – zoals de houdsterverliesregeling – met de overige verliezen van een houdstermaatschappij.
132 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 6. 133 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 7, p. 27.
134 De carry-backperiode is naar aanleiding van de Wet werken aan winst beperkt van 3 jaar naar 1 jaar;
Kloosterman & Ruige 2015, par. 5.
38
Daarnaast zijn de argumenten, welke bij de thin-capregeling tot afschaffing hebben geleid, ook