1
Masterscriptie | Fiscaal recht
Nederlands belastingrecht
Dient de houdsterverliesregeling te worden afgeschaft?
Student: J.p.t. (Jan) de Wit LLM
Studentnr.: 10173633
Mail: [geanonimiseerd]
Mastertrack: Fiscaal recht: Nederlands belastingrecht
Rechtsgebied: Vennootschapsbelasting
Begeleider: dr. A. Rozendal
2
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1: Inleiding………p. 3 Hoofdstuk 2: Voorwaarden en elementen van de houdsterverliesregeling………p. 5
2.1 Inleiding………... p. 5 2.2 Aanleiding voor de houdsterverliesregeling……… p. 5
2.2.1 Het Bosal-arrest………p. 5 2.2.2 Het Belastingplan 2004……… p. 6 2.3 Werking van de houdsterverliesregeling ex art. 20 lid 4 t/m 6 Wet Vpb………… p. 7 2.3.1 Verliesverrekening in de Wet VPB 1969 in het algemeen……….. p. 7 2.3.2 De houdsterverliesregeling………... p. 8 2.3.3 De werkzaamhedentoets……….. p. 8 2.3.4 De saldotoets……… p. 10 2.4 Kritiek op de houdsterverliesregeling……….. p. 11 2.5 Samenvatting en conclusie……….. p. 15
Hoofdstuk 3: Overige maatregelen om het Bosal-gat op te lossen……… p. 16
3.1 Inleiding………... p. 16 3.2 De Thin-capregeling ex art. 10d Wet Vpb (oud)………. p. 16 3.2.1 Aanleiding voor de thin-capregeling………p. 16 3.2.2 Werking thin-capregeling……… p. 17 3.2.3 Afschaffing thin-capregeling………... p. 18 3.3 Art. 13l Wet Vpb………. p. 19 3.3.1 Aanleiding voor art. 13l Wet Vpb………p. 19 3.3.2 Werking art. 13l Wet Vpb……… p. 20 3.4 Samenvatting en conclusie………..… p. 20
Hoofdstuk 4: Wetsvoorstel Fiscale Verzamelwet 2015………. p. 22
4.1 Inleiding………... p. 22 4.2 De septemberarresten………... p. 22 4.3 Inhoud wetsvoorstel………. p. 24 4.4 Kritiek na de wetswijziging………. p. 26 4.5 Samenvatting en conclusie……….. p. 29
Hoofdstuk 5: Heeft de huidige houdsterverliesregeling nog bestaansrecht?... p. 30
5.1 Inleiding………...… p. 30 5.2 Hoe gaat de praktijk om met houdsterverliezen?... p. 30 5.2.1 Management-B.V………. p. 30 5.2.2 Samenloop met de fiscale eenheid………... p. 31 5.3 Groupe Steria arrest………. p. 34 5.4 Is verdere herziening gewenst dan wel noodzakelijk?... p. 35 5.5 Leidt afschaffing tot ongewenste situaties?... p. 36 5.6 Samenvatting en conclusie……….. p. 38
Hoofdstuk 6: Conclusie………..p. 40 Literatuurlijst... p. 42
3
1. Inleiding
Als centrale onderzoeksvraag heb ik gekozen:
Dient de houdsterverliesregeling te worden afgeschaft?
Mijn interesse voor dit onderwerp ontstond nadat ik het wetsvoorstel Fiscale Verzamelwet 2015 vernam.1 Dit wetsvoorstel – dat per 1 januari 2016 in werking is getreden – beoogt ‘fouten’ in de houdsterverliesregeling te repareren. De doctrine geeft echter nu al aan dat deze wetswijziging het ‘probleem’ omtrent de houdsterverliezen niet zal oplossen.2 Het lijkt erop dat het ene gat met het andere wordt gedicht. Aanvankelijk wilde ik als onderzoeksvraag hanteren ‘of de wetswijziging van 1 januari 2016, betreffende wetsvoorstel Fiscale Verzamelwet 2015, te rigoureus zou zijn?’. Gezien de grootte van deze scriptie, lijkt mij dat de bovenin vermelde onderzoeksvraag meer ruimte biedt voor een gedegen verhaal.
Ik zal daarom ook beginnen – in hoofdstuk 2 – met een descriptieve beschrijving van de kenmerken en elementen van de houdsterverliesregeling, zoals opgenomen in art. 20 lid 4 t/m 6 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb). Zo zal ik de definitie van een houdstermaatschappij behandelen en achtereenvolgens de werkzaamheden-, saldo- en temporele toets bespreken. Hier zal ook het Bosal-arrest worden aangehaald, welke de aanleiding is geweest voor de houdsterverliesregeling.3 In hoofdstuk 2 wordt uitdrukkelijk de houdsterverliesregeling geldend vóór 1 januari 2016 behandeld. In het verlengde hiervan behandel ik het Belastingplan 2004, waarin diverse maatregelen zijn genomen naar aanleiding van het Bosal-arrest. Ik zal in dit hoofdstuk ook de problemen bespreken welke in de periode na inwerkingtreding van de houdsterverliesregeling zijn ontstaan. In hoofdstuk 3 zal ik wederom het Belastingplan 2004 bespreken, waarbij ik uitvoerig zal ingaan op de thin-capregeling en art. 13l Wet Vpb. Deze herstelmaatregelen zijn samen met de houdsterverliesregeling ingevoerd om het Bosal-gat te ondervangen. Ik acht beide regelingen relevant in verband met mijn onderzoeksvraag. Het ontstaan van beide regelingen geeft mij inzicht in de vergelijking tussen enerzijds behoud en anderzijds afschaffing van de houdsterverliesregeling.
Ik zal vervolgens het Wetsvoorstel Fiscale Verzamelwet 2015 behandelen in hoofdstuk 4, waarbij ik allereerst de ‘septemberarresten’ bespreek. Op 19 september 2014 wees de Hoge
1 Kamerstukken II 2015/16, 34 220.
2 Van de Streek 2015; Kloosterman & Ruige 2015; Koster 2015.
4
Raad een viertal arresten waarna bleek dat de houdsterverliesregeling uit oogpunt van de Belastingdienst (en daarmee de overheid) aanpassing behoefde. Het genoemde wetsvoorstel beoogde aldus deze arresten te ‘herstellen’. Ik zal de discussie in de literatuur omtrent de problemen met de houdsterverliesregeling bespreken en daarbij mijn eigen mening betrekken. Ik heb ervoor gekozen om in hoofdstuk 2 en 4 afzonderlijk de ‘oude’ en de nieuw geldende houdsterverliesregeling te bespreken, omdat ik een zo chronologisch mogelijk overzicht wil geven van de ontwikkeling van de houdsterverliesregeling. Zo wordt mijns inziens de kritiek op de houdsterverliesregeling beter onderscheiden.
Ten slotte zal ik in hoofdstuk 5 het huidige bestaansrecht van de houdsterverliesregeling bespreken en daarbij de mogelijkheden vergelijken van enerzijds afschaffing of aanpassing en anderzijds behoud van de huidige houdsterverliesregeling. Waar in de voorgaande hoofdstukken meer de nadruk lag op de theoretische aspecten van de houdsterverliesregeling, zal in hoofdstuk 5 meer de nadruk liggen op hoe de praktijk omgaat met deze regeling en hoe dat al dan niet anders zou kunnen. Ik zal de gerezen kritiek op de houdsterverliesregeling en de argumenten van de staatssecretaris voor behoud van de regeling hier naast elkaar leggen en de verschillende opties evalueren.
In de conclusie zal ik uiteindelijk een antwoord proberen te geven op mijn onderzoeksvraag en daarbij dus concluderen of de houdsterverliesregeling afgeschaft ofwel aangepast dient te worden dan wel behouden dient te blijven in zijn huidige vorm.4
4 Uit oogpunt van leesbaarheid zal ik in het vervolg van deze scriptie, wanneer het gaat over (rechts)personen
5
2. Wat zijn de voorwaarden en elementen van de houdsterverliesregeling?
2.1 Inleiding
De houdsterverliesregeling heeft in de Nederlandse Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een plek gekregen in art. 20 lid 4, 5 en 6. Ik zal, voordat ik in de volgende paragrafen de voorwaarden en elementen van deze regeling bespreek, allereerst de aanleiding voor deze regeling behandelen.
Ten slotte zal ik de kritische opmerkingen behandelen rondom deze regeling die naar voren zijn gekomen na invoering van de regeling. Ik benadruk hierbij dat het gaat om de regeling tot 1 januari 2016, want in hoofdstuk 4 zal ik de wetswijzing per die datum behandelen in relatie tot de houdsterverliesregeling. Ik heb voor deze opbouw gekozen, omdat ik de chronologische ontwikkeling van de houdsterverliesregeling zo inzichtelijk mogelijk wil weergeven.
2.2 Aanleiding voor de houdsterverliesregeling 2.2.1 Het Bosal-arrest
Op 18 september 2003 wees het Hof van Justitie van de Europese Unie het zogenoemde Bosal-arrest.5 De casus was in het kort als volgt: een Nederlandse vennootschap leende geld bij een bank en financierde daarmee een buitenlandse deelneming. De betreffende vennootschap kocht met het geld van de lening dus aandelen in een buitenlands lichaam. In de toenmalige Nederlandse wetgeving stond met betrekking tot de deelnemingsvrijstelling dat alleen kosten met betrekking tot Nederlandse deelnemingen aftrekbaar waren. Het Hof van Justitie oordeelde dat de Nederlandse regeling in strijd was met de vrijheid van vestiging binnen de EG (thans: EU). Dit arrest leidde tot een aantal wetsreparaties.
De situatie in de Nederlandse vennootschapsbelasting vóór het Bosal-arrest was namelijk zo dat de deelnemingsvrijstelling ex art. 13 lid 1 Wet Vpb de volgende zinsnede bevatte, welke als gevolg van het Bosal-arrest is geschrapt: ‘’alsmede kosten – daaronder begrepen voordelen als
gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen – welke verband houden met een deelneming, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst’’.6 De kosten verband houdende met een buitenlandse deelneming waren niet
aftrekbaar bij het bepalen van de winst. Er gold in Nederland aldus een aftrekbeperking voor kosten die verband hielden met een buitenlandse deelneming en die vervolgens niet konden
5 Hof van Justitie EG 18 september 2003, ECLI:NL:XX:2003:AL1180, C-168/01 (Bosal). 6 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 3.
6
worden toegerekend aan in Nederland belastbare winst.7 De gedachte hierachter was dat de wetgever geen reden zag om kosten die werden gemaakt ten behoeve van opbrengsten die in Nederland vrijgesteld waren onder de deelnemingsvrijstelling, in aftrek toe te laten.8 Het Bosal-arrest van het Hof van Justitie bracht hier dus verandering in.
2.2.2 Het Belastingplan 2004
Allereerst diende de Nederlandse Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 in overeenstemming te worden gebracht met de uitspraak van het Hof van Justitie. In het Belastingplan 2004 heeft de wetgever ervoor gekozen om voortaan toe te laten dat de kosten van buitenlandse deelnemingen ook volledig aftrekbaar zijn.9 Daarnaast had de uitspraak van het hof een belangrijk neveneffect in de vorm van een budgettaire derving: het Bosal-gat. Het Bosal-gat houdt in dat houdstervennootschappen welke een deelneming houden, vrijgestelde inkomsten financieren met aftrekbare kosten. Een houdstervennootschap welke een (buitenlandse) deelneming financiert met een lening, heeft jaarlijks een verlies als gevolg van de rentelasten. De winsten die deze vennootschap geniet in de vorm van verkregen dividenden, vallen onder de deelnemingsvrijstelling. Dit leidde volgens de wetgever tot een aanzienlijke budgettaire derving. Een eenmalig bedrag van 1,6 miljard euro werd misgelopen en jaarlijks zou 0,5 miljard euro misgelopen worden door de nieuwe wetgeving.10 Alle houdsterverliezen zouden namelijk verrekend kunnen worden met genoten baten, waardoor de staatskas een hoop inkomsten zou mislopen.11
Om dit Bosal-gat tegen te gaan, zijn in de vennootschapsbelasting een tweetal maatregelen genomen: de thin-capitalisationmaatregel en de houdsterverliesregeling. De thin-capregeling, waar ik in het hoofdstuk drie nader op in zal gaan, komt er in de kern op neer dat rente niet in aftrek wordt toegelaten indien een bepaalde verhouding van vreemd vermogen / eigen vermogen wordt overschreden.12 De thin-capregeling – welke inmiddels alweer is afgeschaft – had tot doel tegen te gaan dat de grondslag van de vennootschapsbelasting wordt uitgehold door onevenredig veel te financieren met vreemd vermogen en dus onevenredig veel renteaftrek in
7 Denk hierbij aan financieringskosten, beheerskosten en aandeelhouderskosten; Kamerstukken II 2003/04, 29
210, nr. 8, punt 2, p. 5.
8 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, punt 2, p. 5. 9 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 5.
10 Geleden verliezen zijn max. 9 jaar in de toekomst te verrekenen (carry-forward). 11 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 6.
7
aanmerking te nemen. Daarnaast werd de houdsterverliesregeling geïntroduceerd. De werking en het doel van deze regeling zal ik in de volgende paragrafen uiteenzetten.
2.3 Werking van de houdsterverliesregeling ex art. 20 lid 4 t/m 6 Wet Vpb
Lichamen welke belastingplichtig zijn voor de vennootschapsbelasting, kunnen gerealiseerde verliezen verrekenen met nadien (of vooraf) genoten winsten.13 Art. 20 tot en met 21a Wet Vpb geeft de wijze van verliescompensatie aan. Art. 20 en 20a Wet Vpb zien op de materiële aspecten van de verliesverrekening: wie mag in welke jaren wat verreken. Art. 20b tot en met 21a zien op de formele aspecten van de verliesverrekening.14
2.3.1 Verliesverrekening in de Wet Vpb 1969 in het algemeen
Het doel van de verliesverrekening is het verzachten van de jaarlijkse schommelingen in de belastinggrondslag. Door verliezen van jaar x te verreken met winsten van het daaropvolgende jaar, ontstaat een meer gebalanceerde heffing.15 De tegenhanger van een belastingheffing met verliescompensatie zou zijn geweest een systeem met negatieve belasting.16 Een kapitaalvennootschap die verlies leidt in de eerste twee jaren na oprichting, zou belastinggeld teruggestort krijgen. Dit systeem kennen we in box 1 van de inkomstenbelasting, waarbij een negatief inkomen uit eigen woning tot teruggave van belastinggeld kan leiden voor belastingplichtigen. Daarnaast vereist het totaalwinstbeginsel dat ‘alle voordelen’ uit onderneming worden belast.17 Het strookt dan ook met het totaalwinstbeginsel om negatieve voordelen te verrekenen met positieve voordelen, zodat per saldo de daadwerkelijk genoten voordelen worden belast.18
De verliesverrekening is niet onbeperkt. Art. 20 lid 2 Wet Vpb geeft de termijnen van verliesverrekening weer: ‘’Een verlies wordt verrekend met de belastbare winsten,
onderscheidenlijk de Nederlandse inkomens, van het voorafgaande jaar (carry-back) en de negen volgende jaren (carry-forward), …‘. Verliesverrekening geschiedt in de volgorde waarin
de verliezen zijn ontstaan en de belastbare winsten zijn gemaakt.19
13 Art. 20 tot en met art. 21a Wet Vpb. 14 Wegwijs in de Vpb 2015, par. 12.1. 15 Idem.
16 Cursus Belastingrecht (Vpb) 2016, h. 4.0.0.A.a1. 17 Art. 8 lid 1 Wet Vpb jo. art. 3.8 Wet IB.
18 Het begrip ‘winst’ is een algebraïsch begrip en een negatief bedrag aan belastbare winst wordt op grond van
art. 20 lid 1 Wet Vpb dan ook als een verlies aangemerkt.
8
2.3.2 De houdsterverliesregeling
In art. 20 lid 4 tot en met lid 6 Wet Vpb is de zogenoemde houdsterverliesregeling vormgegeven.20 Deze regeling creëert in feite een beperking van de verticale verliescompensatie voor houdstervennootschappen.21 Wanneer de feitelijke werkzaamheden van een vennootschap gedurende het gehele of nagenoeg gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaan uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen, is in afwijking van art. 20 Wet Vpb het geleden verlies van een bepaald jaar slechts verrekenbaar met belastbare winsten van jaren waarin de vennootschap (eveneens) a) voldeed aan de werkzaamhedentoets en b) voldeed aan de saldotoets.22
2.3.3 De werkzaamhedentoets
Zoals reeds aangegeven is de onderhavige regeling slechts van toepassing op vennootschappen die kwalificeren als een houdster- of concernfinancieringsmaatschappij. Art. 20 lid 4 Wet Vpb geeft een definitie en daarbij vallen een aantal kenmerken te onderscheiden. Het moet gaan om een lichaam wiens feitelijke werkzaamheden gedurende (nagenoeg) het gehele jaar (nagenoeg) uitsluitend bestaan uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van
verbonden lichamen.23 Dit wordt ook wel de werkzaamhedeneis genoemd.24 Als aan deze cumulatieve voorwaarden wordt voldaan, dan zijn geleden verliezen door een dergelijk lichaam als gezegd beperkt aftrekbaar.
Indien een vennootschap als houdstervennootschap wil kwalificeren (of juist niet), dan dienen haar feitelijke werkzaamheden daartoe bepalend te zijn. Hiervoor dient niet alleen gekeken te worden naar de activiteiten van de werknemers, maar ook de samenstelling van de commerciële winst en commerciële balans zijn daarbij van belang. Het kan per bedrijfssituatie verschillen welk aspect eventueel zwaarder weegt, namelijk of sprake is van een meer arbeids- dan wel kapitaalintensief bedrijf.25 De feitelijke werkzaamheden dienen aldus (nagenoeg) uitsluitend het puur houden van een deelneming te behelzen. Werkzaamheden van een directeur in een zogenoemde management-BV, die honderd procent van de aandelen in een werkmaatschappij bezit, kwalificeren in elk geval niet als feitelijke werkzaamheden van een
20 Ik bespreek hieronder de houdsterverliesregeling geldend vóór 1 januari 2016. De wetswijziging van 1 januari
2016 – Fiscale Verzamelwet 2015 – bespreek ik in hoofdstuk 4. De systematiek van de regeling blijft hetzelfde.
21 Verticale verliesverrekening is de verliesverrekening over de jaren heen (carry-forward en carry-back). 22 Art. 20 lid 4 Wet Vpb.
23 Wegwijs in de Vpb, par. 12.5.2.2. 24 Pancham & Kampschoër 2003, par. 3.2. 25 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 23.
9
houdstervennootschap als bedoeld in art. 20 lid 4 Wet Vpb. Het kenmerk van een management-BV is namelijk dat de directeur van de werkmaatschappij (de dochter; de deelneming) in dienst is bij de management-BV (de moeder) en vanuit de moedervennootschap de directie voert over de werkmaatschappij. De moedervennootschap verricht nu geen houdsteractiviteiten als bedoeld in art. 20 lid 4 Wet Vpb, maar verricht directie-activiteiten ten aanzien van het drijven van een onderneming.26 De toets of de betreffende werkzaamheden feitelijk geen houdsteractiviteiten zijn, dient plaats te vinden vanuit de belastingplichtige.27 In art. 20 lid 6 Wet Vpb is bij fictie bepaald dat de feitelijke werkzaamheden van een houdstervennootschap niet bestaan uit houdster- of concernfinancieringsactiviteiten indien ten minste 25 werknemers (op basis van volledige werktijd) niet-houdsteractiviteiten uitoefenen. Sinds 1 januari 2016 is dit lid gewijzigd. Ik zal in par. 4.2 deze wetswijziging nader bespreken in relatie tot de kritiek op de houdsterverliesregeling.
Wat moet worden verstaan onder feitelijke werkzaamheden die betrekking hebben op het financieren van een verbonden lichaam, oftewel concernfinancieringsactiviteiten, is niet helemaal duidelijk. Althans, art. 20 lid 4 Wet Vpb geeft geen nadere toelichting.28 Aangenomen wordt dat voor de definitie van deze concernfinancieringsactiviteiten dient te worden aangesloten bij het huidige art. 13 lid 10 onderdeel b Wet Vpb. Volgend dit artikel dienen concernfinancieringsactiviteiten te bestaan uit het ‘direct of indirect financieren van …
daaronder begrepen het ter beschikking stellen van het gebruik of het gebruiksrecht van bedrijfsmiddelen’. Zowel het verschaffen van liquide middelen als andere bedrijfsmiddelen valt
dus onder het financieren van een verbonden lichaam. Een verbonden lichaam is een lichaam als bedoeld in art. 10a lid 4 Wet Vpb.
De werkzaamheden van een houdstervennootschap dienen vervolgens ‘gedurende het gehele of nagenoeg gehele’ jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaan uit houdster- of concernfinancieringsactiviteiten. Dit wordt ook wel de temporele toets of eis genoemd. Dit komt erop neer dat art. 20 lid 4 Wet Vpb van toepassing is indien gedurende 90% van het jaar 90% van de feitelijke werkzaamheden van een vennootschap bestaan uit eerder genoemde houdster- of concernfinancieringsactiviteiten.29 Het marginaal doen van andere activiteiten leidt er dus niet toe dat de houdsterverliesregeling niet van toepassing is.
26 Wegwijs in de Vpb, par. 12.5.2.2.
27 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 23. 28 Wegwijs in de Vpb, par. 12.5.2.2.
10
Wat dient nu te worden verstaan onder houdster- of concernfinancieringsverliezen enerzijds en houdster- of concernfinancieringswinsten anderzijds? Feit is in elk geval dat zodra een vennootschap kwalificeert als een houdster- of concernfinancieringsmaatschappij, de geleden verliezen als houdsterverliezen worden aangemerkt. Hierbij kan gedacht worden aan deelnemingskosten, liquidatieverliezen op ontbonden deelnemingen en nadelen uit beleggingsdeelnemingen welke niet onder de deelnemingsvrijstelling van art. 13 Wet Vpb vallen.30 Om deze verliezen vervolgens te kunnen verreken, dient aan een tweetal voorwaarden te worden voldaan. Genoemde verliezen zijn namelijk slechts verrekenbaar met belastbare winsten van jaren waarin de vennootschap eveneens kwalificeerde als houdster- of concernfinancieringsmaatschappij én waarbij wordt voldaan aan de saldotoets.31
2.3.4 De saldotoets
De achterliggende gedachte van de saldotoets, vermeld in art. 20 lid 4 sub b jo. lid 5 Wet Vpb, is het voorkomen van het omvormen van een houdstervennootschap naar een concernfinancieringsvennootschap, zodat geleden houdsterverliezen alsnog verrekend kunnen worden.32 Het is een maatregel tegen de verschuiving van winst.33
Om geleden houdsterverliezen aldus te kunnen verrekenen met nadien genoten houdsterwinsten, dient het saldo van de vorderingen en schulden die een vennootschap heeft op een ‘verbonden lichaam’ gedurende het gehele of nagenoeg gehele (houdsterwinst)jaar niet uit te gaan boven de boekwaarde van dit saldo aan het einde van het jaar waarin het verlies is geleden.34 Ik zal dit met een voorbeeld verduidelijken: indien BV X in het jaar 2012 houdsterverliezen genereert, kan zij deze aldus niet meer verrekenen met genoten dividend welke zij verkrijgt van haar deelneming. Deze dividend valt namelijk onder de deelnemingsvrijstelling.35 Om deze houdsterverliezen toch te kunnen verrekenen, kan de moedervennootschap geld gaan uitlenen aan een verbonden lichaam om zo rentebaten te verkrijgen. Deze rentebaten kunnen dan verrekend worden met de eerder geleden houdsterverliezen. De saldotoets van art. 20 lid 4 en 5 Wet Vpb blokkeert deze constructie echter. Door als houdstervennootschap geld te gaan uitlenen binnen de groep, vormt een
30 Wegwijs in de Vpb, par. 12.5.2.3. 31 Art. 20 lid 4 jo. lid 5 Wet Vpb. 32 Wegwijs in de Vpb, par. 12.5.2.4.
33 Cursus Belastingrecht (Vpb), h.4.0.0.B.d1. 34 Art. 20 lid 4 sub b Wet Vpb.
11
houdstermaatschappij zich dus om tot een concernfinancieringsmaatschappij en dit wordt niet geaccepteerd door de wetgever.36
Art. 20 lid 5 Wet Vpb bevat een tegenbewijsregeling, welke dergelijke constructies toch toestaat. Het is dan aan de houdstervennootschap om aannemelijk te maken dat de saldowijziging ten opzichte van het laatste houdsterverliesjaar niet in overwegende mate gericht was op het verruimen van de verliesverrekening, maar dat de constructie past ‘binnen het normale patroon van de bedrijfsuitoefening binnen het concern waartoe de vennootschap behoort’.37 Bij het vergelijken van de boekwaardes van de saldi van de vorderingen en schulden in het winstjaar ten opzichte van het (laatste) verliesjaar van een houdster- of (concernfinanciering)vennootschap, dient telkens van de fiscale boekwaardes te worden uitgegaan.38
2.4 Kritiek op de houdsterverliesregeling
Gelijk na invoering van de houdsterverliesregeling ontstond de eerste kritiek.39 De regeling zou bijvoorbeeld te ruim opgezet en technisch ondoordacht zijn. Ik zal de verscheidenheid aan kritiek onderscheiden en deze vervolgens vergelijken met mijn eigen visie.
Allereerst werd bevonden dat de regeling te ruim was opgezet. Aangezien de houdsterverliesregeling primair tot stand is gekomen als gevolg van het Bosal-arrest om de zogenoemde ‘Bosal-verliezen’ tegen te gaan, is het volgens Kampschoër en Pancham verwonderlijk dat de houdsterverliesregeling dusdanig ruim is opgezet, dat ook andere verliezen onder de regeling vallen.40 Zo vallen ook ‘verliezen die voortvloeien uit het houden van deelnemingen’ in zijn algemeenheid onder de regeling van art. 20 lid 4 tot en met 6 Wet Vpb, zoals afwaarderingsverliezen ex art. 13ca Wet Vpb en liquidatieverliezen ex art. 13d Wet Vpb.41 De regeling zou volgens sommigen dan ook neerkomen op een overkill, omdat de regeling aldus verder ging dan de aanvankelijke bedoeling, namelijk het tegengaan van Bosal-verliezen.42 De gedachte van de wetgever was namelijk om juist die vennootschappen te treffen, welke het meeste profijt hadden van de wetswijziging als gevolg van het Bosal-arrest. Dit zouden vennootschappen moeten zijn welke een buitenlandse deelneming hebben. Deze
36 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 13.
37 Hof Amsterdam 4 oktober 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY0305, nr. 11/00381, V-N 2013/24.9, r.o. 4.6.6. 38 Cursus Belastingrecht (Vpb), h. 4.0.0.B.d1.
39 Kampschoër & Pancham 2003, par. 2.4. 40 Pancham & Kampschoër 2003, par. 2.4. 41 Idem.
12
buitenlandse deelnemingskosten werden als gevolg van het Bosal-arrest namelijk volledig aftrekbaar, waar ze dat voordien niet waren. Bosal-verliezen waren namelijk de verliezen welke nu ineens aftrekbaar waren als gevolg van genoemd arrest. Ook het feit dat verliezen voortvloeiende uit concernfinancieringsactiviteiten ook onder de regeling vallen, strookt niet met het doel van het tegengaan van Bosal-verliezen. Dit is ook door de Raad van State in zijn advies naar voren gebracht.43 Het feit dat ook concernfinancieringsactiviteiten onder de regeling zijn opgenomen, werd als onnodig bestempeld. De ratio van de houdsterverliesregeling is namelijk het Bosal-gat te ondervangen. Concernfinancieringsmaatschappijen profiteerden niet van de wijziging van de deelnemingsvrijstelling na het Bosal-arrest, maar hun verliesverrekening wordt wel beperkt.
Vervolgens zou de houdsterverliesregeling technisch niet doordacht zijn. Deze stellingname hield verband met het feit dat de criteria voor de status van een houdster- dan wel concernfinancieringsmaatschappij te onduidelijk waren.44 De houdsteractiviteiten dienen uitsluitend (100%) of nagenoeg uitsluitend (90%) te bestaan uit werkzaamheden als bedoeld in art. 20 lid 4 Wet Vpb. Relevant hierbij zijn volgens de wetgever de tijdsbesteding van de werknemers en de samenstelling van de commerciële winst en balans. Volgens Pancham en Kampschoër zou dit gaan leiden tot moeizame discussies tussen de Belastingdienst en belastingplichtigen.45 Zij stelden bovendien dat een vennootschap welke voor 50% deelnemingen bezat en voor 50% verbonden personen financierde, naar de letter van de wet niet onder de houdsterverliesregeling zou vallen, omdat het dus niet voor meer dan 90% een houdster- of concernfinancieringsmaatschappij zou zijn. In 2011 heeft de Hoge Raad echter een arrest gewezen waarin meer duidelijkheid werd verschaft omtrent de definitie van een houdster- of concernfinancieringsmaatschappij.46
Daarnaast zou de uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag – waarvoor na het Bosal-arrest werd gevreesd en welke aanleiding was voor de houdsterverliesregeling – ook niet zo’n vaart lopen.47 In de praktijk wordt door de houdstervennootschap namelijk vaak een fiscale eenheid aangegaan met de aangekochte deelneming, waardoor de deelneming fiscaal onzichtbaar wordt.48 In hoofdstuk 5 zal ik de samenloop tussen de houdsterverliesregeling en
43 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 10, par. 7, p. 7. 44 Pancham & Kampschoër 2003, par. 6.
45 Pancham & Kampschoër 2003, par. 3.1.
46 Hoge Raad 24 juni 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BN3537, nr. 09/05115, BNB 2011/244. 47 Pancham & Kampschoër 2003, par. 2.3.
13
de fiscale eenheid behandelen en daarbij verder ingaan op deze problematiek. Ook in het geval geen fiscale eenheid wordt aangegaan met de deelneming, zou het risico voor de overheid van het missen van belasting doorgaans wel meevallen. Indien een dochtervennootschap haar winstgevende activiteiten overdraagt aan de houdstermaatschappij, zou dit een afrekenmoment betekenen. Het is niet aannemelijk dat belastingplichtige vennootschappen dergelijke winstgevende activiteiten zullen overhevelen naar de holding.49 Dit zal afhangen van de omvang van zowel de winstgevende activiteiten als die van de te verrekenen verliezen. Er zou zelfs sprake kunnen zijn van een stimulans van de Nederlandse economie, indien een concern met een Nederlandse holding ervoor kiest om een buitenlandse deelneming over te hevelen naar de moeder en dus naar Nederland.50 Bij dit laatste denk ik aan stimulatie van de werkgelegenheid in Nederland. Kortom, een uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag – het verrekenen van ‘Bosal-verliezen’ met winst uit andere dan houdsteractiviteiten – zag men niet zo snel gebeuren.
Ten slotte zou de regeling te gebrekkig zijn toegelicht. De motivering zou louter pragmatisch zijn en daardoor willekeurig.51 Hiermee wordt gedoeld op het eerdergenoemde feit dat de concernfinancieringsmaatschappij onderdeel is van de houdsterverliesregeling. Daarnaast zijn budgettaire overwegingen eigenlijk altijd het hoofdargument geweest bij invoering van de houdsterverliesregeling.
Bovengenoemde kritiek acht ik zelf grotendeels terecht. Het feit dat de regeling technisch onvoldoende doordacht zou zijn, acht ik niet zo relevant. De gerezen onduidelijkheid verdient inderdaad geen schoonheidsprijs, maar het kan geen aanleiding zijn om afschaffing van de regeling te opperen. Het is vaak zo dat de jurisprudentie uit dient te wijzen hoe een regeling in de praktijk uit zal werken en ook nu is dit – weliswaar pas 7 jaar na invoering – door de Hoge Raad gedaan.52 De stellingname dat een vennootschap welke voor 50% deelnemingen bezit en voor 50% verbonden lichamen financiert niet onder de houdsterverliesregeling zou vallen, dicht ik evenmin enige relevantie toe. Het lijkt mij de bedoeling van de wetgever dat ook een dergelijke vennootschap onder de houdsterverliesregeling valt, aangezien alle activiteiten van zo’n vennootschap worden benoemd in art. 20 lid 4 Wet Vpb.
49 Pancham & Kampschoër 2003, par. 2.3. 50 Pancham & Kampschoër 2003, par. 2.3. 51 Broos & Schoeman 2003, par. 3.1.
14
Kritiek op de houdsterverliesregeling dat deze te ruim zou zijn opgezet en dat deze verder zou gaan dan dat het Bosal-arrest rechtvaardigde, betwist ik deels. De houdsterverliesregeling is er direct gekomen om Bosal-verliezen, verliezen ten aanzien van buitenlandse deelnemingen welke aftrekbaar werden als gevolg van het Bosal-arrest, te ondervangen. De kritiek was dat dit nu ook puur Nederlandse verliezen onder de aftrekbeperking vielen, maar dit is uitdrukkelijk zoals het Europees hof het wil. De houdsterverliesregeling voorkomt dat je als holding ondernemingsactiviteiten gaat ontplooien en/of extra geld gaat uitlenen. In welk land deze ondernemingsactiviteiten worden ontplooid en naar welk land de geldstroom van de lening gaat, doet er niet toe. In hetzelfde Bosal-arrest benadrukte het Hof van Justitie namelijk dat Nederland geen onderscheid mag maken tussen Nederlandse en buitenlandse deelnemingen. Daarnaast is het per slot van rekening een keuze van de wetgever wat betreft hoever zij gaat in haar wetgeving. Door verdergaande maatregelen op te nemen dan je eigenlijk oorspronkelijk bedoelde, dient wel extra te worden toegelicht en dat is onvoldoende gebeurd. In de parlementaire stukken wordt namelijk uitdrukkelijk het Bosal-gat vermeld en de voorgestelde regeling wordt als reparatie daarvan gepresenteerd, maar waarom nu de concernfinancieringsmaatschappij aan het artikel is toegevoegd, is mij onduidelijk. Dit is naar mijn mening bovendien onnodig en ongewenst. Een concernfinancieringsmaatschappij leent geld uit aan verbonden lichamen (bijv. een deelneming), maar indien zo’n verbonden lichaam zich in het buitenland bevindt, dan komen de rentebaten altijd direct bij de holding terecht. De rentelasten van de deelneming zijn in het land van vestiging eventueel aftrekbaar, maar de Nederlandse rechtssfeer ziet hier niet op en heeft hier allerminst nadeel van. Zoals ook eerder aangegeven, profiteren concernfinancieringsmaatschappijen dus niet van de gevolgen van het Bosal-arrest, maar worden zij nu wel beperkt in hun verliesverrekeningsmogelijkheden.
2.5 Samenvatting en conclusie
De houdsterverliesregeling behelst aldus een renteaftrekbeperking voor houdster- en concernfinancieringsvennootschappen, welke er is gekomen naar aanleiding van het Bosal-arrest van het Europees Hof van Justitie. Indien een lichaam voldoet aan zowel de werkzaamheden-, de saldo- en de temporele toets, dan zijn door dat lichaam geleden verliezen nog slechts aftrekbaar met houdsterwinsten (winsten door het betreffende lichaam in de hoedanigheid van houdster- of concernfinancieringsmaatschappij). De werkzaamhedentoets vereist dat de activiteiten (nagenoeg) uitsluitend bestaan uit het houden van deelnemingen of het (in)direct financieren van met hem verbonden lichamen. De saldotoets vereist dat de boekwaarden van het saldo tussen de vorderingen op en schulden aan verbonden lichamen in
15
een jaar niet uitgaat boven dit saldo in het jaar waarin het houdsterverlies werd geleden. Tegen de saldotoets is tegenbewijs door de belastingplichtige mogelijk. De temporele eis vereist dat genoemde activiteiten van het lichaam (nagenoeg) het gehele jaar beslaan. In de praktijk komt dit neer op 90% of meer van het kalenderjaar.
De kritiek op de houdsterverliesregeling was dus niet mals. De regeling is vanuit meerdere perspectieven bekritiseerd. De kritiek kan volgens mij het beste worden samengevat als een oproep tot aanpassing. Afschaffing – zoals in hoofdstuk 4 en 5 zal worden besproken – is hier nog niet aan de orde, maar na de wetswijziging van 1 januari 2016 zal daar meer aanleiding tot bestaan. In de volgende hoofdstukken zal ik ingaan op de herstelreparaties van de wetgever en daarbij aangeven of de hiervoor benoemde kritiek daarmee teniet is gedaan of tot op de dag van vandaag blijft voortbestaan. Aan bod zullen komen de thin-capregeling, art. 13l Wet Vpb en de fiscale verzamelwet 2015.
16
3. Overige maatregelen om het Bosal-gat op te lossen
3.1 Inleiding
Zoals gezegd is de houdsterverliesregeling ingevoerd om het Bosal-gat te ondervangen. Het belastingplan 2004 bevatte naast de houdsterverliesregeling nog een andere maatregel. Gelijktijdig met de houdsterverliesregeling werd namelijk de thin-capitalisationregeling ingevoerd (hierna: thin-capregeling).53 Deze regeling was evenals de houdsterverliesregeling bedoeld om de budgettaire derving tegen te gaan die zou optreden nadat als gevolg van het Bosal-arrest alle deelnemingskosten aftrekbaar werden. Ik zeg uitdrukkelijk ‘was’, want de thin-capregeling is reeds afgeschaft.
Het hoe en waarom van de inwerkingtreding en de afschaffing zal hieronder aan de orde komen. Per 1 januari 2013 is vervolgens een andere renteaftrekbeperkende maatregel ingevoerd in de vorm van art. 13l Wet Vpb. Ik zal in dit hoofdstuk beide aftrekbeperkingen bespreken.
3.2 De Thin-capregeling ex art. 10d Wet Vpb (oud) 3.2.1 Aanleiding voor de thin-capregeling
De thin-capregeling was opgenomen in art. 10d Wet Vpb (oud) en betrof een maatregel die de aftrek van rente beperkte indien sprake was van onderkapitalisatie (thin capitalisation).54 Hiervan is sprake als een vennootschap een door hem gedreven onderneming in hoge mate met vreemd vermogen financiert en daardoor ontzettend hoge rentelasten heeft. Deze rente is vervolgens aftrekbaar van het resultaat uit onderneming. De aftrekmogelijkheid was volgens de wetgever zodanig dat sprake was van grondslaguitholling.55 Voordat het Bosal-arrest werd gewezen, was in Nederland geen behoefte aan een zodanige regeling.56 De invulling van de deelnemingsvrijstelling voorkwam dat rentekosten ten aanzien van buitenlandse deelnemingen aftrekbaar waren. Als gevolg van het Bosal-arrest, werd de Nederlandse wetgeving aangepast als gevolg waarvan alle kosten uit deelneming weer onder art. 13 Wet Vpb vielen. De wetgever was nu bang dat de financiering van deelnemingen met vreemd vermogen grotere vormen zou aannemen, aangezien de rente die daarop betaald diende te worden, volledig aftrekbaar zou zijn. Specifiek werd in de parlementaire geschiedenis gewezen op een tweetal situaties die verband hielden met concernverhoudingen. In concernverband kan men enerzijds namelijk (relatief)
53 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 5. 54 Wegwijs in de Vpb, par. 4.4.
55 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, punt 5, p. 9.
17
meer schulden aangaan bij externe partijen. Anderzijds kan men binnen concernverband ervoor kiezen om een groter deel van het vreemd vermogen over te brengen aan in Nederland gevestigde vennootschappen zodat in Nederland de renteaftrek volledig benut kan worden.57 Om deze reden is ervoor gekozen om de thin-capregeling in te voeren om een onevenwichtige verdeling binnen concern van vreemd vermogen en daarmee samenhangende financieringslasten tegen te gaan.
3.2.2 Werking thin-capregeling
De thin-capregeling stond aldus opgenomen in art. 10d Wet Vpb (oud). Indien bij een vennootschap welke in concernverband opereerde, de verhouding vreemd vermogen ten opzichte van het eigen vermogen te scheef was, kon bij het bepalen van de winst in dat jaar een evenredig deel van de rente die zag op het meerdere aan vreemd vermogen niet in aftrek worden gebracht. Hierbij gold wel een maximum, want de aftrekbeperking bedroeg nooit meer dan de rente die was verschuldigd aan verbonden lichamen.58 Renteaftrek werd dus niet toegestaan voor zover sprake was van bovenmatige financiering met vreemd vermogen.59
De thin-capregeling gold alleen binnen groepsverband.60 Wat diende nu te worden verstaan onder een ‘groep’? Art. 2:24b BW geeft een definitie: ‘’een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden.’’ Dit civiele begrip diende fiscaal geduid te worden. De Hoge Raad heeft ten aanzien hiervan bepaald dat het hebben van een meerderheidsbelang niet per definitie leidt tot organisatorische verbondenheid.61 De organisatorische verbondenheid zal moeten blijken uit het feitelijk handelen van de betreffende lichamen.
Wanneer is er dan sprake van een ‘teveel aan vreemd vermogen’. Lid 4 van art. 10d Wet Vpb (oud) gaf aan dat dit het geval was indien het gemiddelde vreemd vermogen van de belastingplichtige meer bedroeg dan driemaal het gemiddeld eigen vermogen van de belastingplichtige en dit meerdere bovendien het bedrag van € 500.000,- te boven ging. De grens van € 500.000,- werd gesteld om het midden- en kleinbedrijf niet te belasten met deze
57 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, punt 5, p. 9; de parlementaire geschiedenis spreekt van ‘praktische
redenen’ welke naar mijn mening duiden op het ontlasten van het MKB.
58 Wegwijs in de Vpb, par. 4.4.
59 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, punt 5, p. 9. 60 Art. 10d lid 2 Wet Vpb (oud).
18
renteaftrekbeperking.62 Het gemiddelde vermogen werd bepaald door simpelweg het vermogen op de balans te nemen op 1 januari en 31 december en deze vervolgens door twee te delen.63 Indien het vreemd vermogen van een lichaam niet boven de genoemde ratio uitkwam, was de regeling aldus niet van toepassing. Was dit echter wel het geval, dan kon het lichaam opteren voor toepassing van de zogenoemde ‘concernratio’ van art. 10d lid 5 en 6 Wet Vpb (oud). De vermogensverhouding van het belastingplichtige lichaam, welke deel uitmaakt van een concern, werd dan getoetst aan een andere verhoudingsmaatstaf. Het ging er dan om of het lichaam met meer vermogen werd gefinancierd dan het concern als geheel. Dit was het geval wanneer het vreemd vermogen van het lichaam meer bedroeg dan zijn eigen vermogen, vermenigvuldigd met de verhouding vreemd vermogen – eigen vermogen die voor het concern als geheel gold.64 Indien het lichaam niet voldeed aan deze maatstaf, viel het alsnog niet onder de thin-capregeling. Een belastingplichtig lichaam had dus twee opties. Was de verhouding vreemd vermogen – eigen vermogen kleiner dan de 3:1-ratio, dan viel het in elk geval niet onder de thin-capregeling. Was die verhouding groter dan de 3:1-ratio, dan diende die verhouding vervolgens op grond van de concerntoets kleiner te zijn om alsnog aan de thin-capregeling te ontkomen.65
3.2.3 Afschaffing thin-capregeling
Als gezegd, de thin-capregeling is inmiddels al weer afgeschaft. Het belastingplan 2013 gaf aan dat de regeling niet goed paste bij de andere aftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting.66 Bovendien bleek dat de thin-capregeling belastingplichtigen uit het midden- en kleinbedrijf raakte, terwijl dit uitdrukkelijk niet de bedoeling was zoals bleek uit de drempel van € 500.000,-.67 De regeling werd dan ook door de belastingplichtige, in casu het bedrijfsleven, als zeer onrechtvaardig beschouwd.68 Er kon ook dubbele heffing ontstaan, indien de rente bij de crediteur belast was.69
Over afschaffing van de thin-capregeling werd al in 2009 gesproken, maar toen was er geen budgettaire ruimte vrij.70 Afschaffing zou resulteren in een jaarlijkse derving van € 30
62 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, punt 5, p. 9. 63 Art. 10d lid 8 Wet Vpb (oud).
64 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, punt 5, p. 9. 65 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, punt 5, p. 9-10. 66 Kamerstukken II 2012/13, 34 402, nr. 3, p. 14.
67 Cursus Belastingrecht Archief (Vpb) 2015-I, H2.2.6.A.a (oud). 68 Van Strien 2012, par. 3.
69 Van Strien 2012, par. 3.
19
miljoen.71 Deze ruimte is nu in 2013 wel gevonden.72 De voornaamste kritiek op de thin-capregeling was dus dat voornamelijk de verkeerde groep belastingplichtigen werd geraakt.73 Ook concerns die geheel in Nederland waren gevestigd, waren onderworpen aan de thin-capregeling, terwijl naar aanleiding van het Bosal-arrest de thin-capregeling juist beoogde om de financiering van buitenlandse deelnemingen te treffen. Ten slotte werkte de thin-capregeling vaak procyclisch uit. Dat wil zeggen dat slechtlopende ondernemingen het eigen vermogen zullen zien slinken en daardoor een negatievere verhouding vreemd vermogen – eigen vermogen zullen krijgen, wat tot een grotere beperking van renteaftrek zal leiden. Juist dergelijke ondernemingen zitten in economisch slechte tijden niet te wachten op een regeling die voor hen zo nadelig uitwerkt.74
3.3 Art. 13l Wet Vpb
3.3.1 Aanleiding voor art. 13l Wet Vpb
Art. 13l is op 1 januari 2013 ingevoerd ter vervanging van de thin-capregeling.75 Ook art. 13l beperkt de renteaftrek, maar houdt specifiek verband met schulden die verband houden met de verwerving van deelnemingen.76 Dit artikel is direct ingevoerd om de overheidsfinanciën weer op orde te krijgen en indirect om meer duidelijkheid en rechtvaardigheid te creëren ten aanzien van de aftrek van (deelnemings)rente.77 De voornaamste reden om een nieuwe renteaftrekbeperking in te stellen, zoals reeds vermeld, was de onvrede die ontstond rond de thin-capregeling en de nadelige uitwerking daarvan. Art. 13l Wet Vpb heeft dan ook tot doel om de buitensporige aftrek van deelnemingsrente tegen te gaan.78
Bovendien wilde de wetgever het (fiscale) vestigingsklimaat in Nederland niet belemmeren. De verwachting was dat de renteaftrekbeperking van art. 13l Wet Vpb een bedrag van € 150 miljoen zou opleveren om zo het Bosal-gat verder te dichten. Ten slotte wilde de wetgever dat de regeling eenvoudiger uitvoerbaar zou zijn (dan de thin-capregeling).79
71 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, par. 5.4, p. 12. 72 Ruijschop 2012, par. 4.2, commentaar.
73 Rechtbank Den Haag 31 juli 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ8172, V-N 2009/61.20.
74 Conclusie A-G Wattel bij Hoge Raad 9 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT5858, nr. 10/05268, V-N
2012/6.13.
75 Staatsblad 2012, 321.
76 Cursus Belastingrecht Archief (Vpb) 2015-II, H2.4.15.A.a. 77 Marres 2012, par. 3.
78 Marres 2012, par. 3.
20
3.3.2 Werking art. 13l Wet Vpb
De uitwerking van art. 13l Wet Vpb brengt met zich mee dat bovenmatige deelnemingsrente niet langer aftrekbaar is. Van bovenmatige deelnemingsrente is sprake indien deze het bedrag van € 750.000,- te boven gaat.80 De bovenmatige rente dient dus verband te houden met een deelnemingsschuld. Hiervan is op grond van art. 13l lid 3 Wet Vpb sprake indien de verkrijgingsprijs van de deelneming(en) uitgaat boven het eigen vermogen, met dien verstande dat een deelnemingsschuld nooit hoger is dan het bedrag van de geldleningen en nooit hoger dan de verkrijgingsprijs van de deelneming(en). Eigenlijk is de deelnemingsschuld in het kader van art. 13l Wet Vpb dus het bedrag aan verschuldigde geldleningen waarbij de deelneming het eigen vermogen overstijgt.81
Het bedrag dat vervolgens ten aanzien van zo’n deelnemingsschuld van aftrek wordt uitgesloten – de bovenmatige deelnemingsrente – wordt berekend aan de hand van art. 13l lid 2 Wet Vpb. De gemiddelde deelnemingsschuld wordt gedeeld door het gemiddelde bedrag van alle uitstaande geldleningen. Deze ratio wordt vermenigvuldigd met het bedrag van de totale rentelasten. De drempel van € 750.000,- dient natuurlijk niet te worden vergeten. Niet alle geldleningen spelen mee bij de berekening van de bovenmatige rente op grond van lid 2 en 3. Op geldleningen die worden aangegaan om investeringen in een deelneming te verwezenlijken om zo diens operationele activiteiten uit te breiden, geldt de aftrekbeperking van art. 13l Wet Vpb niet.82 Echter, een dergelijke geldlening telt alsnog mee voor de toepassing van art. 13l Wet Vpb indien sprake is van ongewenste structuren.83 Van ongewenste structuren – Marres spreekt van onwenselijke tax planning – is sprake indien a) de rente ter zake van de financiering van de deelneming dubbel in aftrek wordt gebracht, b) de rente wel in aftrek is toegelaten, maar de corresponderende baten niet in de heffing worden betrokken en c) de gekozen structuur puur en alleen is gekozen omwille van de belastingontwijking.84
3.4 Samenvatting en conclusie
De thin-capregeling was aldus een maatregel die de aftrek van rente beperkte indien sprake was van onderkapitalisatie (thin capitalisation). Indien een vennootschap een door hem gedreven onderneming in hoge mate met vreemd vermogen financierde, dan had zo’n vennootschap
80 Art. 13l lid 1 Wet Vpb. 81 Marres 2012, par. 4. 82 Art. 13l lid 5 Wet Vpb. 83 Art. 13l lid 6 Wet Vpb. 84 Marres 2012, par. 7.1.
21
ontzettend hoge rentelasten. De aftrekmogelijkheid leidde volgens de wetgever tot grondslaguitholling. De regeling is door onvrede afgeschaft en vervangen door art. 13l Wet Vpb. Ook art. 13l beperkt de renteaftrek, maar heeft specifiek betrekking op schulden die verband houden met de verwerving van deelnemingen. Dit artikel geeft meer duidelijkheid en rechtvaardigheid ten aanzien van de aftrek van (deelnemings)rente. Art. 13l Wet Vpb tenslotte tot doel om de buitensporige aftrek van deelnemingsrente tegen te gaan.
22
4. Wetsvoorstel Fiscale Verzamelwet 2015
4.1 Inleiding
Op 1 januari 2016 is een wetswijziging opgetreden ten aanzien van de houdsterverliesregeling in art. 20 lid 6 Wet Vpb. Deze wetswijziging komt voort uit de Fiscale Verzamelwet 2015 en behelst een fictie waarin twee periodes fictief worden aangemerkt als periode waarin (nagenoeg) uitsluitend houdsteractiviteiten zijn verricht.85
De aanleiding voor deze wetswijziging door de wetgever waren een viertal arresten in september 2014. Deze zogenoemde septemberarresten zal ik eerst behandelen alvorens ik inga op de wetswijziging. Ik zal afsluiten met de nieuwe kritiek en deze vergelijken met de kritiek op de houdsterverliesregeling na invoering.
4.2 De septemberarresten
De Hoge Raad heeft op 19 september 2014 vier arresten gewezen ten aanzien van de houdsterverliesregeling.86 Ik zal per arrest afzonderlijk de casuïstiek en de rechtsregel behandelen, maar de kern van de arresten is dat de Hoge Raad een interpretatie geeft van de houdsterverliesregeling die erop neerkomt dat verliezen geleden in een jaar waarin de houdsteractiviteiten aanvangen of eindigen, veelal niet als houdsterverlies gelden.87
Het eerste arrest betreft de vraag of tot de feitelijke werkzaamheden van een houdstervennootschap mede werkzaamheden omvatten ter voorbereiding van de verwerving van een deelneming.88 De vennootschap in kwestie kocht op 22 mei 2009 een aandelenpakket welke een deelneming vormde. Ten aanzien van deze deelneming, leed de vennootschap een verlies van € 123.925,- in 2009. Het hof oordeelde dat genoemd verlies géén houdsterverlies vormde, omdat volgens het hof zowel perioden van non-activiteit als voorbereidende werkzaamheden en werkzaamheden uitgevoerd door een derde niet onder het begrip ‘het houden van deelnemingen’ worden begrepen.89 Aangezien de betreffende vennootschap dus van 1 januari tot 21 mei 2009 feitelijk geen werkzaamheden ontplooide bestaande uit het houden van deelnemingen, werd niet voldaan aan het criterium uit art. 20 lid 4 Wet Vpb dat een
85 Koster 2015, par. 3.
86 Hoge Raad 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2680, nr. 13/03611; Hoge Raad 19 september 2014,
ECLI:NL:HR:2014:2679, nr. 13/03973; Hoge Raad 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2682, nr. 13/03975; Hoge Raad 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2683, nr. 13/03979.
87 Koster 2015, par. 2.
88 Hoge Raad 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2679, nr. 13/03973, r.o. 2.4.3. 89 Hoge Raad 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2679, nr. 13/03973, r.o. 2.2.
23
lichaam meer dan 90% van het jaar activiteiten moet verrichten welke bestaan uit het houden van deelnemingen. Aldus werd niet voldaan aan de temporele eis van art. 20 lid 4 Wet Vpb. De staatssecretaris van Financiën betwiste dit, maar ving bot bij de Hoge Raad. De Hoge Raad geeft aan dat de houdsterverliesregeling van toepassing is als aan twee cumulatieve eisen wordt voldaan: de eis van de feitelijke werkzaamheden en de temporele eis. De temporele eis is volgens de Hoge Raad nooit toegelicht in de parlementaire behandeling en de Hoge Raad doet dit nu wel.90 Ten aanzien van deze temporele eis geldt dat het houden van de deelneming als zodanig als de feitelijke werkzaamheid wordt gezien. Een periode waarin (nog) geen deelneming wordt gehouden, kan dus volgens de Hoge Raad niet in aanmerking worden genomen als een periode waarin het lichaam een deelneming hield. In casu resulteerde dit er voor de betreffende vennootschap aldus in dat zijn geleden verlies geen houdsterverlies was, omdat niet werd voldaan aan de temporele eis, en dit verlies was dus volgende de gewone verliesverrekeningsregels aftrekbaar.
Twee andere arresten betroffen een vergelijkbare casus. Belanghebbende werd op 28 maart 2007 opgericht en verkreeg diezelfde datum een 100% deelneming in [B] B.V., waarmee het samen een fiscale eenheid aangaat op grond van art. 15 Wet Vpb. Vervolgens verwerft belanghebbende op 3 augustus 2007 belangen in drie vennootschappen, welke allen een deelneming vormen in de zin van art. 13 Wet Vpb (de deelnemingsvrijstelling). Ter verkrijging van deze drie deelnemingen, lijdt belanghebbende een aanzienlijk verlies van ruim 19 miljoen euro. Met eenzelfde argumentatie wijst de Hoge Raad erop dat perioden waarin (nog) geen deelneming werd gehouden en/of een periode waarin geen deelneming (meer) wordt gehouden, niet in aanmerking kan worden genomen als een periode waarin ‘de feitelijke werkzaamheid van een belastingplichtige gedurende het gehele jaar of nagenoeg het gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaan uit het houden van deelnemingen’.91 In het andere arrest werd belanghebbende eveneens gedurende het jaar opgericht waarna zij enkele weken later een deelneming verwierf als gevolg waarvan zij een verlies realiseerde groot € 28.176,-. Wederom werd niet voldaan aan de temporele eis dat de feitelijke werkzaamheden meer dan 90% van het jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend dienen te bestaan uit het houden van deelnemingen, omdat de eerste periode van non-activiteit niet meetelt voor die toets.92
90 Hoge Raad 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2679, nr. 13/03973, r.o. 2.4.4. 91 Hoge Raad 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2680, nr. 13/03611, r.o. 2.4.4. 92 Hoge Raad 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2683, nr. 13/03979, r.o. 2.4.4.
24
Het laatste arrest betrof een situatie waarin belanghebbende haar deelneming liquideerde.93 In casu bezat belanghebbende van 1 januari tot 8 augustus 2008 een deelneming welke op laatstgenoemde datum werd geliquideerd. In de laatste periode van het jaar na 8 augustus ontplooide belanghebbende geen activiteiten meer als het houden van deelnemingen. Wederom benadrukte de Hoge Raad dat het standpunt van het hof correct was ingenomen en dat een periode van non-activiteit na het houden van een deelneming, niet kan worden begrepen onder het begrip ‘het houden van deelnemingen’.94
Wattel gaf in zijn conclusie als Advocaat-Generaal aan het eveneens eens te zijn met de uitspraak van het hof. Uit praktisch oogpunt acht Wattel het beter de maatstaf van het hof aan te houden voor toepassing van de werkzaamhedentoets, namelijk dat werkzaamheden verricht in verband met een deelneming welke worden uitgevoerd voor of na de houdsterstatus niet onder het ‘houden van een deelneming’ vallen.95
Deze vier genoemde arresten tonen grote gelijkenis. De Hoge Raad gaf meermaals en duidelijk aan dat de houdsterverliesregeling geen onderscheid maakt tussen het actief of passief houden van deelnemingen. De Hoge Raad gaat er daarom van uit dat slechts het houden van de deelneming beslissend is voor de temporele eis van art. 20 lid 4 Wet Vpb.96 Perioden van non-activiteit, evenals voorbereidende werkzaamheden, worden aldus niet gezien als activiteiten gelijk aan het houden van deelnemingen. Met de gegeven uitleg van de Hoge Raad kon de werking van de houdsterverliesregeling in jaren van aankoop, oprichting, verkoop of liquidatie van een deelneming worden vermeden.97 De staatssecretaris van Financiën heeft deze arresten ook onder ogen gekregen en besloot met reparatiewetgeving te komen in het wetsvoorstel Fiscale Verzamelwet 2015.
4.3 Inhoud wetsvoorstel
In reactie op bovengenoemde arresten, is door de wetgever in het wetsvoorstel Fiscale Verzamelwet 2015 een wetswijziging gepresenteerd, welke per 1 januari 2016 in werking is getreden.98 De maatregel zal een budgettaire derving voorkomen.99 De wetswijziging komt erop neer dat in lid 6 van art. 20 Wet Vpb een extra volzin wordt toegevoegd:
93 Hoge Raad 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2682, nr. 13/03975, r.o. 2.1.2. 94 Hoge Raad 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2682, nr. 13/03975, r.o. 2.2.
95 Conclusie Advocaat-Generaal P.J. Wattel 25 maart 2014, ECLI:NL:PHR:2014:298, V-N 2014/25.12, par. 0.4. 96 Kloosterman & Ruige 2015, par. 4.1.
97 Koster 2015, par. 2. 98 Staatsblad 2015, 455.
25
‘’Indien de feitelijke werkzaamheid van een belastingplichtige gedurende een deel van het jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen en de belastingplichtige gedurende een ander deel van het jaar geen of nagenoeg geen werkzaamheden verricht of uitsluitend of nagenoeg uitsluitend werkzaamheden verricht in het kader van de voorbereiding of de beëindiging van werkzaamheden bestaande uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van verbonden lichamen, wordt ook dat andere deel van het jaar voor de toepassing van het vierde lid aangemerkt als een deel van het jaar waarin de feitelijke werkzaamheid van de belastingplichtige uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen’’.100
De invoeging van bovenstaande zinsnede, resulteert erin dat de houdsterverliesregeling ook van toepassing zal zijn in jaren waarin houdster- of concernfinancieringsmaatschappijen worden aangevangen en beëindigd, mits natuurlijk aan de overige voorwaarden wordt voldaan. Het waren juist de vier septemberarresten van de Hoge Raad die bepaalden dat de houdsterverliesregeling (in veel gevallen) niet van toepassing was in jaren van oprichting en beëindiging van een houdster- of concernfinancieringsmaatschappij. Door de wetswijzing worden twee periodes uitdrukkelijk toegevoegd als periode waarin houdster- of concernfinancieringsactiviteiten worden verricht.
Allereerst perioden waarin voorbereidende en afrondende werkzaamheden plaatsvinden. Ik denk hierbij aan het jaar waarin een deelneming wordt aangekocht, opgericht, verkocht of geliquideerd. Onder voorbereidende en afrondende werkzaamheden kan onder meer worden verstaan juridische werkzaamheden en het aantrekken of afwikkelen van de financiering, alsmede het zoeken naar een investering.101 Daarnaast vallen voortaan ook periodes van inactiviteit in aanloop naar of na afloop van houdster- of concernfinancieringsactiviteiten onder het bereik van de houdsterverliesregeling. Het sec aanhouden van liquide middelen geldt als inactiviteit. Mocht de belastingplichtige (voorbereidende en/of afrondende) activiteiten uitbesteden aan een derde, dan zullen deze worden toegerekend aan de belastingplichtige.102 Het gevolg van het bovenstaande is dat sneller aan de temporele eis van art. 20 lid 4 Wet Vpb
100 Art. 20 lid 6 Wet Vpb.
101 Kamerstukken II 2014/15, 34 220, nr. 3, p. 14. 102 Kamerstukken II 2014/15, 34 220, nr. 3, p. 14.
26
wordt voldaan en dat geleden (houdster)verliezen in jaren van aanvang en afronding van een deelneming, sneller onder het bereik van de houdsterverliesregeling zullen vallen.
Voor toepassing van de houdsterverliesregeling, blijven dus drie criteria van belang: de werkzaamhedentoets, de saldotoets en de temporele toets. Gevolg van de wetswijziging is aldus dat de werkzaamheden van een houdster- of concernfinancieringsmaatschappij verruimd worden waardoor de temporele toets, welke vereist dat genoemde activiteiten meer dan 90% van het jaar beslaan, eerder bereikt zal worden in jaren van aanvang of beëindiging van een deelneming.
4.4 Kritiek na de wetswijzing
Na inwerkingtreding van de houdsterverliesregeling in 2004, kwam al snel de eerste kritiek. Ik heb deze kritiek behandeld in paragraaf 2.3 en zal deze hier kort herhalen. Vervolgens zal ik de hernieuwde kritiek behandelen na inwerkingtreding van bovengenoemde wetswijziging. Ten slotte zal ik het commentaar vergelijken en daarbij onderscheid maken tussen gebleven kritiek en nieuwe kritiek.
Na invoering van de houdsterverliesregeling in het belastingplan 2004, kwam er een heleboel kritiek op de regeling. De voornaamste kritiek was dat de houdsterverliesregeling te ruim was opgezet en technisch ondoordacht zou zijn. De regeling is oorspronkelijk namelijk in de wet gekomen ter reparatie van het Bosal-gat. Slechts zogenoemde Bosal-verliezen zouden dan ook onder de regeling van art. 20 lid 4 tot en met 6 Wet Vpb moeten vallen. Echter, ook andere verliezen vallen onder het bereik van de houdsterverliesregeling: afwaarderingsverliezen en liquidatieverliezen. Ook de Raad van State mengde zich in de kritiek, door in haar advies aan de tweede kamer aan te geven dat het onnodig was dat de concernfinancieringsactiviteiten onder de houdsterverliesregeling zouden vallen. Bovendien vond de Raad van State dat de regeling onvoldoende was gemotiveerd en te gebrekkig was toegelicht. De regeling was daarmee te willekeurig.
De wetswijziging van de houdsterverliesregeling per 1 januari 2016 beoogde vervolgens de septemberarresten van de Hoge Raad te repareren en de periode waarin houdsteractiviteiten werden uitgeoefend door een houdster- dan wel concernfinancieringsmaatschappij te verruimen. Al bij de presentatie van het wetsvoorstel van voornoemde wetswijziging, rees de eerste kritiek. Ten eerste zou de noodzaak van het bestaan van de houdsterverliesregeling niet langer aanwezig zijn, met name door de tegenwoordige aanwezigheid van art. 13l Wet Vpb. De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna: NOB) gaf in haar commentaar op het
27
wetsvoorstel aan dat het ‘kanttekeningen’ plaatste bij het nut van de voorgestelde aanpassing. Volgens de NOB is de houdsterverliesregeling door tijdsverloop en door latere wetgeving feitelijk achterhaald en daardoor roept de NOB de staatssecretaris op om ‘nut en noodzaak’ van de houdsterverliesregeling in zijn geheel te herzien.103 De renteaftrekbeperking van art. 13l Wet Vpb zou reeds voldoende in de behoefte voorzien om het Bosal-gat tegen te gaan.104
Bovendien zou de regeling als gevolg van de meest recente wetswijziging nóg onsystematischer en ingewikkelder worden en leiden tot meer administratieve lasten.105 Allereerst zullen voortaan kapitaalvennootschappen welke voornamelijk inactief zijn, onder de regeling vallen. Zelfs deelnemingen welke slechts één dag gehouden zijn, zorgen ervoor dat de instandhoudingskosten van een dergelijke deelneming – zoals kosten ter deponering van de jaarstukken en bankkosten – tot een houdsterverlies worden omgevormd en als gevolg daarvan beperkt aftrekbaar worden. Dergelijke ‘instandhoudingsverliezen’ worden vaak geleden in de fase waarin nog geen belaste ondernemingsactiviteiten plaatsvinden en het is volgens de NOB dan ook onrechtvaardig dat zulke inactieve vennootschappen met een dergelijke regeling worden geconfronteerd. Daarnaast geeft de NOB aan dat er onzekerheid bestaat over de werkzaamhedentoets in relatie tot de fiscale eenheid.106 Ik zal de samenloop met de fiscale eenheid in par. 5.1.2 bespreken.
Advocaat-Generaal Wattel gaf in zijn conclusie bij de eerder aangehaalde septemberarresten eveneens aan dat de houdsterverliesregeling op meerdere punten tekortschiet en zeer onsystematisch is. Hij stelt dat het criterium dat de gerechtshoven (vgl. de septemberarresten) geven voor wanneer sprake dient te zijn van het ‘houden van deelnemingen’ – de werkzaamhedentoets – duidelijker en rechtvaardiger is dan het door de staatssecretaris ingevoerde criterium.107 Zijn conclusie is dan ook dat werkzaamheden van een houdster- dan wel concernfinancieringsmaatschappij uit praktisch oogpunt getoetst moeten worden gedurende de periode dat daadwerkelijk een deelneming wordt gehouden of verbonden
103 Commentaar Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) op het wetsvoorstel Fiscale verzamelwet
2015, 26 juni 2015, par. 2.1.
104 Commentaar Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) op het wetsvoorstel Fiscale verzamelwet
2015, 26 juni 2015, par. 4.
105 Commentaar Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) op het wetsvoorstel Fiscale verzamelwet
2015, 26 juni 2015, par. 2.2.
106 Commentaar Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) op het wetsvoorstel Fiscale verzamelwet
2015, 26 juni 2015, par. 4.
107 In de septemberarresten geven zowel het Hof als de Hoge Raad aan dat voor het bepalen of een
vennootschap aan de temporele eis van art. 20 lid 4 Wet Vpb voldoet, het gehele boekjaar geldt en niet alleen de periode gedurende wanneer de deelneming daadwerkelijk wordt gehouden.
28
lichamen worden gefinancierd. Zijn voornaamste kritiek richt zich vervolgens op de temporele eis. Hij betoogt dat de achtergrond van de regeling onsystematisch, opportunistisch en budgettair is en dat in combinatie met een schimmige doel en strekking, een redelijke uitleg van de temporele eis haast ondoenlijk is.108 Ten aanzien van de temporele eis concludeert Wattel dat deze uitgelegd dient te worden naar zijn letterlijke tekst, oftewel dat over het gehele jaar bekeken moet worden of 90% of meer van de totale activiteiten houdsteractiviteiten zijn. Post sluit zich hierbij aan en stelt ook dat de houdsterverliesregeling wetsystematisch incorrect is en louter is ingegeven door budgettaire overwegingen. Post geeft aan dat de wetswijziging de regeling er niet beter op heeft gemaakt. In plaats van te berusten in het oordeel van de Hoge Raad ten aanzien van de septemberarresten, heeft de staatssecretaris volgens hem puur omwille van de budgettaire derving, gekozen voor de wetswijziging. Hij verdeelt de kritiek op de houdsterverliesregeling onder in een meer fundamentele kritiek op de regeling zelf en een technisch-inhoudelijke kritiek. De fundamentele kritiek richt zich op het bestaansrecht van de regeling en komt erop neer dat met de komst van art. 13l Wet Vpb er een meer sluitende renteaftrekbeperking is gekomen en dat de houdsterverliesregeling niet langer nodig is. Ten aanzien van de wetswijziging merkt Post op dat het met de houdsterverliezen wel los zou lopen in jaren van oprichting en liquidatie van een deelneming, omdat aan- en verkoopkosten op grond van de hoofdregel van de deelnemingsvrijstelling in zijn geheel niet aftrekbaar zijn. De technisch-inhoudelijke kritiek komt erop neer dat voortaan ook voornamelijk inactieve B.V.’s onder de regeling zullen vallen. Ten aanzien van zo’n B.V. is het haast onmogelijk om aan te geven of wordt voldaan aan de werkzaamhedentoets. Indien een deelneming namelijk twee dagen wordt gehouden, dan is het heel moeilijk om aan te geven of meer dan 90% van die tijd is besteed aan houdsteractiviteiten.109
Kloosterman & Ruige sluiten zich aan bij de stellingname dat de houdsterverliesregeling – al vanaf de invoering – een regeling is vol onduidelijkheden. Zij zijn voorstander van afschaffing van de houdsterverliesregeling in zijn geheel, aangezien door de invoering van art. 13l Wet Vpb een zodanig specifieke renteaftrekbeperking is ingevoerd die erop is gericht om het Bosal-gat op te vangen en bovendien door de niet-aftrekbaarheid van aan- en verkoopkosten in de deelnemingsvrijstelling, de houdsterverliesregeling zijn bestaansrecht heeft verloren.110 De houdsterverliesregeling is namelijk ingevoerd per 1 januari 2004 en in de daaropvolgende jaren
108 Conclusie Advocaat-Generaal P.J. Wattel 25 maart 2014, ECLI:NL:PHR:2014:298, V-N 2014/25.12, par. 0.6. 109 Post 2015, par. 3.
29
zijn aan- en verkoopkosten onder het bereik gekomen van de deelnemingsvrijstelling van art. 13 lid 1 Wet Vpb.111 De voornaamste angst bij de wetgever was, zoals aangegeven, het feit dat in jaren van aankoop en verkoop van een onderneming, de vennootschap niet onder het bereik van de houdsterverliesregeling zou vallen en dat het verlies dat in dat specifieke jaar vervolgens werd geleden, volledig aftrekbaar zou zijn. Door de wetswijziging van 1 januari 2016 is dit verholpen, maar juist de aan- en verkoopkosten zijn niet langer aftrekbaar. Hierdoor is het Bosal-gat kleiner geworden, omdat deze kosten nu aldus niet meer voor aftrek in aanmerking komen, terwijl dit in Nederland wel het geval was ten tijde van het Bosal-arrest.112 De aan- en verkoopkosten zelf zijn dus niet langer aftrekbaar, maar de overige verliezen in dat jaar vallen vervolgens wel onder de houdsterverliesregeling. Het budgettaire belang is er dus nog wel, maar het is minder groot.
Is er dan ook nog positieve kritiek op de houdsterverliesregeling? Slechts de wetgever, de staatssecretaris, is nog fervent voorstaander van deze regeling. Zoals uiteengezet in de memorie van toelichting is het argument voor behoud van de regeling met name een budgettaire.113 De wetgever beoogde ‘ongewenste neveneffecten’ als gevolg van het Bosal-arrest te repareren, maar uit de wetgeschiedenis valt slechts een budgettair (negatief) neveneffect te herleiden.
4.5 Samenvatting en conclusie
Bij vergelijking van de kritiek op de houdsterverliesregeling na invoering en de kritiek na de wetswijziging per 1 januari 2016, valt het volgende op. Twee duidelijke rode draden zijn te onderscheiden, namelijk de technisch ondoordachte (onsystematische) uitwerking van de regeling en de louter budgettaire overweging voor instandhouding van de regeling. Daarnaast valt op dat de oproep tot afschaffing is toegenomen. In het bijzonder door de komst van art. 13l Wet Vpb, maar ook doordat de aan- en verkoopkosten niet langer aftrekbaar zijn onder de deelnemingsvrijstelling. Het door de staatssecretaris vooropgestelde budgettaire belang is dus al door andere bronnen (merendeels) opgevangen. Het minimale budgettaire belang van de regeling weegt mijns inziens niet op tegen de hoeveelheid aan bezwaren tegen de houdsterverliesregeling.
111 Stb. 2004, 581; Stb. 2006, 631. 112 Kloosterman & Ruige 2015, par. 5.
