HARDEKERN-ARBEIDSVOORWAARDEN

De Poolse werknemers blijven bij een tijdelijke detachering naar het buitenland, zoals Nederland, onderworpen aan de arbeidswetgeving van het gewoonlijk werkland, dat wil zeggen Polen. Zoals in hoofdstuk 3 aangegeven volgt uit art. 8 lid 2 Rome I dat partijen niet kunnen afwijken van de dwingende arbeidsrechtelijke bepalingen van het gewoonlijk werkland. Het gewoonlijk werkland wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht. Wanneer de werknemer tijdelijk gedetacheerd wordt naar Nederland, blijft het recht van het gewoonlijk werkland dus van toepassing. Dit leidt tot een spanningsveld in de relatie tussen lage- en hoge loonlanden. Dienstverrichters uit lage loonlanden kunnen door art. 8 lid 2 Rome I hun diensten in hoge loonlanden zoals Nederland aanbieden tegen een lager loon omdat zij hun werknemers minder betalen dan in Nederland gebruikelijk is.71 Bij tijdelijke detachering naar Nederland heeft de werknemer op grond van de Detacheringsrichtlijn echter recht op de harde kern van arbeidsvoorwaarden zoals die gelden in het tijdelijke werkland Nederland. Het Hof van Justitie oordeelde ook dat de mate van bescherming van de gedetacheerde is beperkt tot de hardekern-arbeidsvoorwaarden uit de Detacheringsrichtlijn. 72 Uit art. 3 van de Detacheringsrichtlijn blijkt dat op een aantal terreinen de arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden gelden van het land waar het werk tijdelijk wordt uitgevoerd. Dit wordt ook wel het tijdelijke werklandbeginsel genoemd. Voorwaarde voor toepassing van het recht van het tijdelijke werkland is dat deze regelingen vastgelegd dienen te zijn in wetten of algemeen verbindend verklaarde cao’s onder wier werkingssfeer de buitenlandse ondernemer valt. Dit volgt uit art. 3 lid 8 Detacheringsrichtlijn. Het werklandbeginsel is onder andere van toepassing op de regeling van het minimumloon inclusief overwerkvergoeding, maximale werktijden en minimale rusttijden, doorbetaalde vakantiedagen en gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk. Voor alle overige aspecten van de arbeidsovereenkomst moet het toepasselijk recht worden vastgesteld op basis van Rome I.

De hardekern-arbeidsvoorwaarden kunnen gezien worden als een concretisering van de voorrangsregels van art. 9 Rome I, die van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomst ‘ongeacht het overigens toepasselijke recht’. Dit toepasselijke recht, zoals in hoofdstuk 2

71

F.J. Laagland, ‘Navigeren door het labyrint van grensoverschrijdende detachering. De fundamentele verkeersvrijheden, de Detacheringsrichtlijn en het internationaal privaatrecht’, ArA 2016/2, p. 5.

uitvoerig is behandeld, wordt geregeld door art. 8 Rome I en zal in detacheringssituaties het recht aanwijzen van het herkomstland. De Detacheringsrichtlijn vult dit recht vervolgens aan met de bepalingen van het ontvangstland met de hardekern-arbeidsvoorwaarden van art. 3 Detacheringsrichtlijn.

Het Hof van Justitie heeft echter wel overwogen dat het de ontvangende lidstaat niet toegestaan is de verrichting van diensten in zijn lidstaat afhankelijk te stellen van de inachtneming van arbeidsvoorwaarden die verder gaan dan de dwingende bepalingen voor minimale bescherming.73 Een uitzondering hierop bepaalt dat een hoger beschermingsniveau is toegestaan als de werkgever vrijwillig toetreedt tot een cao in het tijdelijke werkland of als een hoger beschermingsniveau blijkt uit het land van herkomst.74

De Detacheringsrichtlijn voorziet in de mogelijkheid bepaalde onderwerpen uit deze richtlijn buiten toepassing te laten wanneer de duur van de terbeschikkingstelling niet meer dan één maand betreft, of wanneer de te verrichten werkzaamheden van geringe omvang zijn.

De uit hoofde van de Detacheringstichtlijn genoemde hardekern-arbeidsvoorwaarden dienen geen beletsel te vormen voor de toepassing van arbeidsvoorwaarden die gunstiger voor de werknemers zijn. Dit wordt ook wel het gunstigheidsprincipe genoemd. Indien het gaat om arbeidsvoorwaarden die op geld waardeerbaar zijn, dient er bij de beoordeling te worden gekeken naar het totale pakket van op geld waardeerbare arbeidsvoorwaarden om zo vast te stellen of de arbeidsvoorwaarden in het herkomstland gunstiger zijn voor de gedetacheerde.75

5.3 Waga

De Detacheringsrichtlijn is in Nederland geïmplementeerd in de Wet Arbeidsvoorwaarden Grensoverschrijdende Arbeid (hierna: WAGA). Op grond van art. 1 WAGA wordt een aantal bepalingen uit het BW van toepassing verklaard op werknemers die tijdelijk arbeid verrichten in Nederland en wiens arbeidsovereenkomst wordt beheerst door buitenlands recht. Het gaat hier om de art. 7:634 tot en met 642, 7:645, 7:646, 7:647, 7:648. 7:658 en 7:670 lid 2 BW. Deze artikelen hebben betrekking op het minimum aantal vakantiedagen, gezondheid,

73 _{HvJ EG 19 juni 2007, C-341/05, JAR 2008/21 (Laval).} 74 _{HvJ EG 3 april 2008, C-346/06 (Rüffert).}

75

A.A.H. van Hoek, Internationale mobiliteit van werknemers. Een onderzoek naar de interactie tussen arbeidsrecht, EG-recht en IPR aan de hand van de Detacheringsrichtlijn (diss. UvA), Den Haag: Sdu 2000, p. 398.

veiligheid en hygiëne, gelijke behandeling en het opzegverbod bij zwangerschap. Naast deze wetsartikelen zijn ook de WML, de Arbeidstijdenwet, de Arbeidsomstandighedenwet, de WAADI en de AWGB van toepassing. In beginsel zijn deze wetten niet in de WAGA van toepassing verklaard op gedetacheerden, maar in de Tweede Kamer is in het kader van de totstandkoming van de WAGA gesteld dat die wetten thans reeds van toepassing zijn op alle arbeid die in Nederland wordt verricht, ongeacht het recht dat van toepassing is op de arbeidsovereenkomst.76 Het is overbodig gevonden om een verwijzing naar bepalingen uit deze wetgeving die de aangelegenheden betreffen die de Detacheringsrichtlijn noemt, in de implementatiewet WAGA op te nemen.77 De Nederlandse wettelijke bepalingen gelden alleen indien deze bepalingen gunstiger zijn voor de werknemer dan de bepalingen uit het toepasselijk vastgestelde recht. Het Nederlandse recht is echter vrijwel altijd gunstiger dan buitenlandse bepalingen en is het Nederlandse recht derhalve vaak van toepassing arbeidsovereenkomst met de buitenlandse werknemer.78 Algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen die betrekking hebben op de hardekern-arbeidsvoorwaarden zijn sowieso van toepassing, zo blijkt uit art. 2 lid 6 Wet AVV.

5.4 Handhavingsrichtlijn

In 2011 bleek naar onderzoek van de Europese Commissie dat de minimale arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden (hardekern-arbeidsvoorwaarden) in de praktijk vaak niet in acht worden genomen. 79 Vooral in de bouwsector werd de Detacheringsrichtlijn niet correct nageleefd. Dit resulteerde in de Handhavingsrichtlijn, ter versterking van de handhaving van de Detacheringsrichtlijn.

De laatste jaren proberen steeds meer malafide bedrijven de schijn te wekken dat sprake is van detachering. Op deze manier kunnen zij veel van de arbeidsvoorwaarden van het land waar wordt gewerkt omzeilen en betalen zij de lagere sociale premies van het vestigingsland. Daarnaast worden de wetten die een minimumbescherming moeten bieden aan werknemers,

76 _{E. Nunes, 'De Wet Arbeidsvoorwaarden Grensoverschrijdende Arbeid: een (export) product apart', NIPR}

2000, p. 380-385.

77 _{Kamerstukken II 1998/99, 26 524, nr. 3, p. 3.} 78

L. Ridderbroek, Buitenlandse uitzendkrachten en arbeidsrecht, Den Haag: Sdu 2007, p. 14.

79

A.A.H. van Hoek & M.S. Houwerzijl, Comparative and complementary study on the legal aspects of the posting of workers in the framework of the provision of services in the European Union, Amsterdam: University of Amsterdam 2012.

zoals de WML, ontdoken. Dit werkt de uitbuiting van de arbeidsmigrant en verdringing van gewone werknemers in de hand en dit was totaal niet de bedoeling van de Detacheringsrichtlijn. In de Handhavingsrichtlijn zijn daarom instrumenten opgenomen om te garanderen dat de gedetacheerde daadwerkelijk krijgt waar hij recht op heeft. Om handhaving te vergemakkelijken zijn gegevensuitwisseling, grensoverschrijdende boete-inning, ketenaansprakelijkheid voor loon en een meldingsplicht opgenomen in de Handhavingsrichtlijn.

De implementatietermijn van deze richtlijn verliep in 2016, wat in Nederland resulteerde in de WagwEU.

5.5 WagwEU

Op 18 juni 2016 is de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (hierna: WagwEU) in werking getreden.80 Met deze wet wordt voorzien dat buitenlandse werknemers recht hebben op de belangrijkste Nederlandse arbeidsvoorwaarden. Deze wet geldt voor bedrijven uit Europese lidstaten die met eigen personeel tijdelijk in Nederland een klus komt verrichten.

Met de komst van de WagwEU zijn de Detacheringsrichtlijn en Handhavingsrichtlijn in één wet gebundeld. Daarnaast is de Waga vervallen met de komst van de WagwEU.

De hoofdregels uit de Detacheringsrichtlijn zijn overgenomen in de WagwEU. De WagwEU regelt namelijk dat arbeidsmigranten die tijdelijke arbeid verrichten in Nederland recht hebben op de belangrijkste arbeidsvoorwaarden zoals die in Nederland gelden, te weten het minimumloon, voldoende rusttijden, veilige arbeidsomstandigheden, gelijke behandeling van mannen en vrouwen, minimumaantal vakantiedagen. Dit zijn dus de hardekern- arbeidsvoorwaarden zoals ook in de Detacheringsrichtlijn werd aangehaald. Daarnaast geldt ook dat indien een algemeen verbindend verklaarde cao van toepassing is op de Europese arbeidsmigrant de bepalingen betreffende hardekern-arbeidsvoorwaarden op de Europese arbeidsmigrant van toepassing is.81

De Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: Inspectie SZW) is belast met de controle van de naleving van de WagwEU. Als er door een bedrijf uit een andere Europese lidstaat niet wordt voldaan aan de gestelde hardekern-arbeidsvoorwaarden in Nederland, kan

80 Handboek Armslag Flexbranche Opleidingen, 7 oktober 2015, p. 201-203.

81 _{Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Informatie over de Wet arbeidsvoorwaarden}

de Inspectie SZW een boete opleggen aan het bedrijf. Ook kunnen sociale partners een vordering instellen als de hardekern-arbeidsvoorwaarden niet worden nageleefd. De Europese bedrijven hebben op grond van de WagwEU een aantal verplichtingen, waardoor het mogelijk is voor de Inspectie SZW om controle uit te voeren. Het gaat om de volgende verplichtingen:

- Inlichtingenverplichting: op verzoek van de Inspectie SZW dienen alle opgevraagde gegevens en inlichtingen te worden verstrekt aan de inspectie;

- Documentatieverplichting: documenten betreffende de Europese arbeidsmigrant dienen op de werkplek in Nederland bewaard te worden. Het gaat hier bijvoorbeeld om identiteitsbewijzen en loonstrookjes;

- Contactpersoon aanwijzen welke als aanspreekpunt kan worden gezien;

- Meldingsplicht: vooraf dient gemeld te worden, waar, wanneer en met welke werknemers er in Nederland werk wordt uitgevoerd. De dienstontvanger in Nederland moet deze melding controleren op juistheid.

5.6 Arbeidsrechtelijke positie

Wat als er geen sprake is van een algemeen verbindend verklaarde cao? Indien er sprake is van een driepartijenrelatie waarop de Detacheringsrichtlijn van toepassing is, kan de in het buitenland gevestigde werkgever zich op de Nederlandse cao beroepen als de werkgever onder de cao valt. Dit is het geval als hij lid is van een cao-partij. De buitenlandse werkgever is dan gehouden om tevens de cao toe te passen op werknemers die slechts tijdelijk arbeid verrichten in Nederland. Een in het buitenland gevestigde werkgever zal echter niet snel lid zijn van een Nederlandse cao-partij, dus er dient gekeken te worden of de werkgever eventueel indirect is verbonden aan een Nederlandse cao.82 De buitenlandse werkgever kan indirect aan de cao gebonden zijn door middel van algemeen verbindend verklaarde cao- bepalingen.

Indien er sprake is van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen gedurende de tijdelijke arbeid in Nederland, waarbij Nederland slechts als tijdelijk werkland aangemerkt kan worden, gelden in beginsel deze algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen niet op de arbeidsovereenkomst. Het recht van het gewoonlijk werkland vormt namelijk het objectief toepasselijk recht waarmee rekening gehouden wordt. Algemeen verbindend verklaarde cao- bepalingen die betrekking hebben op de hardekern-arbeidsvoorwaarden zijn echter wel van

82 _{E.J.A. Franssen, ‘De zaak Mooy: een mooie gelegenheid voor een beschouwing over grensoverschrijdend}

toepassing. Dit volgt uit art. 2 lid 6 Wet AVV. Art 3 WAGA heeft voorzien in een wijziging van de Wet AVV met een toevoeging van lid 6 en 7 aan art. 2 wet AVV tot gevolg. Met de Uitbreiding werkingssfeer Waga is art. 2 lid 7 Wet AVV echter weer geschrapt, waardoor algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen die betrekking hebben op de hardekern- arbeidsvoorwaarden in alle sectoren gaan gelden voor werknemer die tijdelijk in Nederland komen werken. Art. 2 lid 6 Wet AVV geeft een opsomming van deze bepalingen. Daarnaast is in verschillende rechtspraak ook duidelijk naar voren gekomen dat de in het buitenland gevestigde werkgever gebonden is aan de hardekern-arbeidsvoorwaarden uit een algemeen verbindend verklaarde cao.83

Indien wel contractueel gekozen is voor toepassing van het Nederlandse recht, zijn alle algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen van toepassing op de arbeidsovereenkomst, mits de toepassing daarvan zich verdraagt met het recht van het gewoonlijk werkland.84 De ter beschikking gestelde werknemers kunnen alleen ten opzichte van hun eigen werkgever een beroep doen op die bepalingen als hun werkgever onder de werkingssfeer van de cao valt.85

5.7 Deelconclusie

Indien er sprake is van een constructie waarbij de Europese arbeidsmigrant via een onderneming uit een andere lidstaat bij een Nederlandse inlener gaat werken, is de Detacheringsrichtlijn van toepassing. De Detacheringsrichtlijn heeft voorrang op de Rome I- Verordening. Een belangrijk kenmerk bij toepassing van de Detacheringsrichtlijn is dat de gedetacheerde na de detachering terugkeert naar het land van herkomst om hier vervolgens weer arbeid te verrichten. Het land van herkomst wordt gezien als het gewoonlijk werkland tijdens detachering. Het is dus belangrijk dat de detachering naar Nederland als tijdelijk wordt aangemerkt. Bij de tijdelijke detachering naar Nederland blijft de gedetacheerde onderworpen aan de arbeidswetgeving van het herkomstland, ook wel het gewoonlijk werkland. Bij tijdelijke detachering naar Nederland heeft de werknemer op grond van de Detacheringsrichtlijn recht op de harde kern van arbeidsvoorwaarden zoals die gelden in het tijdelijke werkland Nederland. Onder de harde kern van arbeidsvoorwaarden vallen onder

83 _{Rb. Groningen (vzr.) 5 oktober 2012, ECLI:NL:RBGRO:2012:BX9234.}

84 _{A.A.H. van Hoek, Internationale mobiliteit van werknemers. Een onderzoek naar de interactie tussen}

arbeidsrecht, EG-recht en IPR aan de hand van de Detacheringsrichtlijn (diss. UvA), Den Haag: Sdu 2000, p. 516-517.

85 _{E.J.A. Franssen, De zaak Mooy: een mooie gelegenheid voor een beschouwing over grensoverschrijdende}

andere de regeling van het minimumloon inclusief overwerkvergoeding, maximale werktijden en minimale rusttijden, doorbetaalde vakantiedagen en gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk. Voor alle overige aspecten van de arbeidsovereenkomst speelt de Rome I- Verordening een rol om vast te stellen welk recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. Indien in het gewoonlijk werkland echter een beter arbeidsvoorwaardenpakket bestaat, dient dit aangehouden te worden. Dit wordt ook wel het gunstigheidsbeginsel genoemd. De Detacheringsrichtlijn is in Nederland geïmplementeerd in de WAGA. Met de komst van de WagwEU is de WAGA echter verdwenen en is getracht de Detacheringsrichtlijn en de Handhavingsrichtlijn te bundelen in één wet.

In beginsel is Nederlands recht niet het objectief toepasselijk recht op de arbeidsovereenkomst. Dit is namelijk het recht van het gewoonlijk werkland. In beginsel zijn dus eventuele Nederlandse cao’s niet van toepassing op de arbeidsovereenkomst tussen de buitenlandse uitzendkracht en buitenlands uitzendbureau. Om toch gebonden te zijn aan een Nederlandse niet algemeen verbindend verklaarde cao, is het van belang dat het buitenlandse uitzendbureau gebonden is aan een Nederlandse cao. In de praktijk komt dit echter nauwelijks voor. Om die reden is er een belangrijke rol weggelegd voor de algemeen verbindend verklaarde cao. De algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen die van toepassing zijn op de hardekern-arbeidsvoorwaarden zijn van toepassing op de uitzendkracht uit een andere lidstaat indien Nederland niet als gewoonlijk werkland kan worden gezien en dus ook niet het objectief toepasselijk recht het Nederlands recht is.

Indien is afgesproken dat het Nederlandse recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst, dienen alle arbeidsvoorwaarden uit de algemeen verbindend verklaarde cao van toepassing te zijn op de buitenlandse uitzendkracht.

Hoofdstuk 6 Conclusie

Door de introductie van de fundamentele verkeersvrijheden in de Europese Unie is de arbeidsmigratie binnen de Europese Unie explosief toegenomen. De vrijheid van werknemers, de vrijheid van diensten en de vrijheid van vestiging hebben ervoor gezorgd dat onderdanen van Europese lidstaten zich naar een andere Europese lidstaat kunnen begeven om aldaar arbeid te verrichten.

De eerste vorm van arbeidsmigratie betreft de Europese onderdaan die met een Nederlandse onderneming een arbeidsovereenkomst sluit en vervolgens in Nederland komt werken. Om de arbeidsrechtelijke positie van deze arbeidsmigrant te bepalen, biedt de Rome I-Verordening uitkomst. Er kan via verschillende wegen bepaald worden welk nationaal recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. Zo hebben de partijen de mogelijkheid om een rechtskeuze overeen te komen. Indien dit is nagelaten dient het gewoonlijk werkland aangewezen te worden. De voorrangsregels spelen hiernaast ook een rol.

Indien het Nederlands recht op grond van de Rome I-Verordening toepasselijk is op de arbeidsovereenkomst, dient de gebonden werkgever de Nederlandse cao tevens toe te passen op de buitenlandse werknemer. Indien de werkgever niet is gebonden aan de cao of indien contractueel is afgesproken dat het recht van een andere lidstaat van toepassing is op de arbeidsovereenkomst, bestaat er toch binding aan de cao indien deze algemeen verbindend is verklaard.

Voor de transportsector kan het lastig zijn om aan de hand van de theorie van het gewoonlijk werkland te bepalen welk recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. Dit komt doordat in deze sector de arbeid veelal plaatsvindt in verschillende lidstaten. Hierdoor werd de kans tot uitbuiting van werknemers in deze sector vergroot, aangezien het niet echt duidelijk was welk recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Het lag voor de hand dat werkgevers dan gebruik maakten van het recht van de lidstaat die de beste en vooral voordeligste mogelijkheden bood. Het Hof heeft echter middels het arrest Heiko Koelzsch/

Luxemburg getracht duidelijkheid te bieden omtrent de onduidelijkheid over het gewoonlijk

werkland.

De tweede vorm van arbeidsmigratie betreft de werknemer uit een andere Europese lidstaat die een arbeidsovereenkomst afsluit met een Nederlands uitzendbureau en vervolgens arbeid gaat verrichten voor een Nederlandse inlener. Op deze vorm van arbeidsmigratie is de

Uitzendrichtlijn van toepassing. De hoofdregel van deze richtlijn is dat de essentiële arbeidsvoorwaarden voor uitzendkrachten gelijk dienen te zijn aan de arbeidsvoorwaarden voor vaste werknemers die eenzelfde functie bekleedt. Afwijking op deze hoofdregel is mogelijk door middel van de uitzend-cao. Indien Nederland beschouwt kan worden als gewoonlijk werkland dient het Nederlandse recht gevolgd te worden, inclusief de toepassing van eventueel geldende cao’s. De Nederlandse arbeidsvoorwaarden moeten toegepast worden op de arbeidsovereenkomst met de Europese uitzendkracht indien het uitzendwerk voor een langere tijd betreft. De Europese uitzendkracht wordt dus eigenlijk gelijkgesteld met de Nederlandse uitzendkracht. De belangrijkste uitzend-cao in Nederland is de ABU-cao, welke algemeen verbindend is verklaard. In beginsel is de cao van de inlener van toepassing, tenzij er is voldaan aan vijf cumulatieve voorwaarden genoemd in de ABU-cao. Indien is voldaan aan deze voorwaarden, geldt de ABU-cao. Een belangrijk onderdeel van de ABU-cao betreft de inlenersbeloning. De eerste 26 weken van de uitzendovereenkomst wordt de uitzendkracht betaald naar de normen van de ABU-cao loonschalen, na verloop van deze termijn heeft de uitzendkracht recht op de loonschalen zoals vermeld in de inleners-cao. Hierdoor ontstaat ongelijkheid tussen de uitzendkracht en de vaste werknemer, wat frictie kan veroorzaken op de arbeidsmarkt. Dit geldt echter dus niet alleen voor de Poolse uitzendkracht, maar ook voor de Nederlandse uitzendkracht.

De laatste vorm van arbeidsmigratie betreft de Europe werknemer die via een onderneming uit een Europese lidstaat arbeid komen verrichten in Nederland. Op deze groep is de Detacheringsrichtlijn van toepassing. Kenmerken van de Detacheringsrichtlijn zijn dat er slechts sprake is van tijdelijke detachering en het land van herkomst aangemerkt blijft als het gewoonlijk werkland. Indien aan deze voorwaarden is voldaan en de situatie onder de Detacheringsrichtlijn valt conform art. 1 Detacheringsrichtlijn, dient aan de Europese werknemer een pakket van hardekern-arbeidsvoorwaarden gegarandeerd te worden zoals geldt naar Nederlands recht. De overige arbeidsvoorwaarden dienen afgeleid te worden aan de hand van de Rome I-Verordening. De Detacheringsrichtlijn was geïmplementeerd in de Nederlandse Waga. Daarnaast was ook de Handhavingsrichtlijn van belang om te bezien hoe