De wijziging van collectieve arbeidsvoorwaarden na overgang: verschillende scenario’s
3.3 Situatie 3: ondernemingsovereenkomst
3.3.2 Handhavingsplicht en wijziging
Aangezien de ondernemingsovereenkomst niet binnen de reikwijdte van artikel 14a WCAO valt, kan gezegd worden dat na van overgang van onderneming de verkrijger direct contractsvrijheid heeft om de arbeidsvoorwaarden te wijzigen die voortvloeien uit de ondernemingsovereenkomst omdat de handhavingsplicht dus niet geldt.115
Van belang voor de mogelijkheid de arbeidsvoorwaarden te wijzigen door de verkrijgende werkgever is, dat de verkrijger de mogelijkheid dient te hebben om aanpassingen en veranderingen door te kunnen voeren “waartoe de voortzetting van zijn activiteiten noopt”. De overgang van een publiekrechtelijk naar privaatrechtelijk rechtspersoon had in het Parkwood arrest tot gevolg dat de verkrijger geconfronteerd werd met verschillende soorten arbeidsvoorwaarden.116 Dit is tevens het geval indien de verkrijger genoodzaakt wordt om een ondernemingsovereenkomst van de vervreemder toe te passen. Voorts hecht het Hof waarde
111 I. Zaal, De rol van de OR bij collectieve arbeidsvoorwaardenvorming, Arbeidsrecht Maandblad voor de
praktijk 2014/4.
112 R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in de private en de publieke sector, Kluwer, 2008 p. 118. 113 N. Jansen, Overgang van onderneming en collectieve arbeidsvoorwaarden: over de nawerking van cao-
bepalingen, HVJ EU 11 september 2014, C-328/13, Tijdschrift voor arbeid & onderneming, nr. 4 december 2014.
114
R.M. Beltzer, cao en overgang van onderneming, ARBAC, augustus 2011.
115 N. Jansen, Overgang van onderneming en collectieve arbeidsvoorwaarden: over de nawerking van cao-
bepalingen, HVJ EU 11 september 2014, C-328/13, Tijdschrift voor arbeid & onderneming, nr. 4 december 2014
116
Noot: In Nederland worden werknemers niet beschermd krachtens 7:662 BW indien sprake is van een overgang van een publiekrechtelijk naar een privaatrechtelijk orgaan.
aan het feit dat de verkrijger niet de mogelijkheid heeft gehad om betrokken te zijn bij de totstandkoming van de collectieve arbeidsvoorwaarden en hij derhalve geen onderhandelingsmogelijkheid heeft gehad. In het geval van een ondernemingsovereenkomst is het niet mogelijk voor de verkrijger om te onderhandelen met betrekking tot de totstandkoming van collectieve voorwaarden.117 De verkrijgende werkgever kan dan een beroep doen op de ondernemingsvrijheid onder de Richtlijn, zoals erkend door het Hof in Parkwood.118 Een beroep op eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden met als doel de arbeidsvoorwaarden te harmoniseren zal in dit geval waarschijnlijk eerder slagen omdat sprake is van een ondernemingsovereenkomst.
3.4 Tussenconclusie:
Met betrekking tot de gebonden werknemer kan geconcludeerd worden dat na afloop van de handhavingsplicht de contractsvrijheid herleeft en de arbeidsvoorwaarden door de verkrijger gewijzigd kunnen worden. Een beroep op eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden met als doel de arbeidsvoorwaarden te harmoniseren zal waarschijnlijk eerder slagen indien sprake is van een branchevreemde cao en de verkrijgende werkgever niet de mogelijkheid heeft gehad om te onderhandelen bij de totstandkoming van de collectieve arbeidsvoorwaarden. De verkrijgende werkgever kan dan een beroep doen op de ondernemingsvrijheid, zoals erkend door het Hof in Parkwood en het Österreichischer Gewerkschaftsbund arrest. Voorts is van belang dat het Hof heeft benadrukt dat nawerking met een beperkt karakter geoorloofd is onder de Richtlijn.
Met betrekking tot de ongebonden werknemer kan geconcludeerd worden dat de cao waarnaar het incorporatiebeding verwijst ten tijde van overgang de cao is waar de verkrijger rekening mee dient te houden. Met betrekking tot het wijzigen van arbeidsvoorwaarden kan niet met zekerheid gezegd worden of de verkrijgende werkgever direct vrijheid heeft om arbeidsvoorwaarden te wijzigen na overgang van onderneming. Een beroep op wijziging van arbeidsvoorwaarden zal ook in het geval van een ongebonden werknemer eerder slagen indien sprake is van een branchevreemde cao en de verkrijgende werkgever niet de mogelijkheid heeft gehad om over de collectieve arbeidsvoorwaarden te onderhandelen.
117 R.M. Beltzer, Hof van Justitie van de Europese Unie 18-07-2013, C-426/11, (Alemo-Herron/Parkwood) Het
incorporatiebeding als tweederangs contractuele bepaling, AR Updates, 2013.
118
A.R. Houweling, Overgang van nawerkende cao-bepalingen: Rode Kruis/Te Riet of Rode Kruis teniet?
Met betrekking tot de ondernemingsovereenkomst kan geconcludeerd worden dat na overgang van onderneming de verkrijger direct contractsvrijheid heeft om de arbeidsvoorwaarden te wijzigen die voortvloeien uit de ondernemingsovereenkomst. Wederom zal een beroep op eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden met als doel de arbeidsvoorwaarden te harmoniseren eerder slagen.
Conclusie
Voor een overgang van onderneming is vereist is dat sprake is van een overeenkomst, fusie (of splitsing) en dient sprake te zijn van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Uit rechtspraak van het Hof blijkt dat een overgang van eenheid plaats dient te vinden die bestaat uit een geheel van personen en middelen die economische activiteiten verricht waarbij onder economische activiteit kan worden verstaan het aanbieden van goederen en/of diensten op een bepaalde markt en onder economische eenheid een geheel van personen/middelen die voldoende autonoom en gestructureerd is. Voorts is het van belang te constateren dat voor beantwoording van de vraag of sprake is van identiteitsbehoud voornamelijk van belang is of er een wezenlijk personeel wordt overgenomen en van de vraag of er activa wordt overgedragen.
Indien sprake is van een overgang van onderneming gaan de rechten en plichten die voortvloeien uit de cao die bij de vervreemder van toepassing is over naar de verkrijger. De handhavingsplicht onder de Richtlijn en onder Nederlands recht die ziet op rechten en plichten die voortvloeien uit een cao is gelimiteerd tot een bepaalde periode.
Hoewel uit artikel 3 lid 3 van de Richtlijn blijkt dat de verkrijger de arbeidsvoorwaarden die voortvloeien uit de cao moet handhaven tot het moment dat de cao van de vervreemder eindigt of tot het moment dat een nieuwe cao voor de verkrijger van kracht wordt, kan de verkrijger geconfronteerd worden met nawerking van arbeidsvoorwaarden waardoor hij gehouden is de arbeidsvoorwaarden ook na afloop van de handhavingsplicht toe te passen. Uit jurisprudentie van het Hof blijkt dat de Richtlijn niet alleen beoogt de belangen van de werknemers te beschermen, maar een billijk evenwicht verzekeren tussen de belangen van de werknemers belangen en die van de verkrijger. Door het Hof wordt hierbij van belang geacht of de verkrijger de mogelijkheid heeft gehad om over de desbetreffende collectieve arbeidsvoorwaarden te onderhandelen.
Voorts is van belang dat nawerking van collectieve voorwaarden met een beperkt karakter geoorloofd wordt geacht onder artikel 3 lid 3 onder de Richtlijn. Onder Nederlands recht kan de verkrijger dus niet beargumenteren dat sprake is van einde van de cao vóór overgang van onderneming.
In geval van een gebonden werknemer is het in principe mogelijk om de collectieve arbeidsvoorwaarden te wijzigen na afloop van de handhavingsplicht, in geval van een incorporatiebeding kan dit mogelijk na overgang van onderneming zonder handhavingsplicht
en in geval van een ondernemingsovereenkomst kunnen de arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming gewijzigd worden.
Voorgaande jurisprudentie van het Hof heeft tot gevolg dat, wanneer er geen sprake (meer) is van de handhavingsplicht, in geval van een beroep op eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden door de verkrijger met als doel de arbeidsvoorwaarden het harmoniseren van arbeidsvoorwaarden waarschijnlijk eerder slaagt indien sprake is van een branchevreemde cao en de verkrijgende werkgever niet de mogelijkheid heeft gehad om te onderhandelen bij de totstandkoming van de collectieve arbeidsvoorwaarden. De verkrijger kan dan een beroep doen op de ondernemingsvrijheid, zoals erkend door het Hof in Parkwood en het Österreichischer Gewerkschaftsbund arrest. Dit biedt de verkrijger meer ruimte om veranderingen en wijzigingen door te voeren waartoe zijn noodzakelijke bedrijfsuitvoering noopt.
Bibliografie
Beltzer
R.M. Beltzer, Overgang van onderneming: drie arresten, ArbeidsRecht Maandblad voor de praktijk, 2015, 20.
R.M. Beltzer, Hof van Justitie van de Europese Unie 18-07-2013, C-426/11, (Alemo- Herron/Parkwood), Het incorporatiebeding als tweederangs contractuele bepaling, AR Updates, 2013.
R.M. Beltzer, Noot HvJ EU 18 juli 2013, JAR 2013/216 (Alemo-Herron e.a./Parkwood). R.M. Beltzer, cao en overgang van onderneming, ARBAC, augustus 2011.
R.M. Beltzer De zaak Juuri: over ontslag en de wil van sociale partners HvJ EG 27 november 2008, JAR 2009/20 (Mirja Juuri /Fazer Amica Oy), Arbeidsrechtelijke Annotaties, 2010 (1) 9. R.M. Beltzer, Verlies van eenheid en overgang van onderneming, Arbeidsrechtelijke Annotaties, 2009.
R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in de private en publieke sector, Wolters Kluwer, 2008.
R.M Beltzer, Waarom het incorporatiebeding onder 7:613 BW valt, 2006, SMA, 7/8.
R.M. Beltzer, Overgang van cao-bepalingen: bevriezing of dynamiek, Arbeidsrechtelijke Annotaties, 2006.
R.M. Beltzer, Botsende en nawerkende CAO-bepalingen, HR 10 januari 2003, JAR 2003/38 (Stichting Rode Kruis Ziekenhuis/Te Riet), Arbeidsrechtelijke Annotaties, 2003/1.
R.M. Beltzer, Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer, 2003 R.M. Beltzer, Splitsing, overgang van onderneming en werkgeverschap, 1999
Download: dare.uva.nl/document/2721
Beltzer & Koopman
R.M. Beltzer, F. Koopman, Overgang van onderneming in een triptiek: economische activiteiten, anciënniteit en cao’s, Arbeidsrechtelijke Annotaties, Aflevering 2 2012
Bock
E.S, de Bock, Kroniek overgang van onderneming 2011, ArbeidsRecht Maandblad voor de praktijk, 2012/10
Bungener & Koot-van der Putte
A.F. Bungener, E. Koot-van der Putte, Cao-recht en incorporatie na overgang van onderneming. De positie van de ongebonden werkgever nader beschouwd, TRA 2010, 45
Even
J.H. Even, Incorporeren na Parkwood, TAP 2013/8
Fase
W.J.P.M. Fase, J. Van Drongelen, CAO-recht: Het recht met betrekking tot CAO’s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Kluwer: Deventer, 2004
Gremmen & Duijm
A Gremmen, D.A. Duijm, Overgang van onderneming: harmonisatie van arbeidsvoorwaarden en reorganisatie, ArbeidsRecht Maandblad voor de praktijk, 2002/28
Heijden & Slooten & Verhulp
P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten, E. Verhulp, Tekst en Commentaar Arbeidsrecht, 8e druk, Wolters Kluwer, 2014
Houweling
A.R. Houweling, Overgang van nawerkende cao-bepalingen: Rode Kruis/Te Riet of Rode Kruis teniet? Annotaties AR, 2014-0785
Jansen
N. Jansen, Parkwood: (vooral) oude wijn in nieuwe zakken, HvJ EU 18 juli 2013, C-426/11, JAR 2013/216 (Alemo-Herron e.a./Parkwood) Arbeidsrechtelijke Annotaties 2014 (13) 1 N. Jansen, Overgang van onderneming en collectieve arbeidsvoorwaarden: over de nawerking van cao-bepalingen, HVJ EU 11 september 2014, C-328/13, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming, december 2014
Koot-van der Putte
E. Koot-van der Putte, Vallen nawerkende cao-bepalingen onder de richtlijn overgang van onderneming?, Sdu Nieuws Arbeidsrecht 2014/463
Sagel
S.F. Sagel, Overname van personeel en overgang van onderneming: oorzaak of gevolg? SR, 2004
Verburg
L.G. Verburg, W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Wolters Kluwer: Deventer, 2013
L.G. Verburg, Europese invloeden op het Nederlandse arbeidsrecht: de overgang van onderneming, ArbeidsRecht Maandblad voor de praktijk, 2010/11
L.G. Verburg, Cao-recht: enige beschouwingen over het Nederlandse cao-recht en de richtlijn overgang van ondernemingen, TAP, nummer 3, April 2010
Voogsgeerd
H.H. Voogsgeerd , Overgang van ondernemingen –Richtlijn 2001/23 EG- Behoud van rechten van werknemers – Dynamische clausules die verwijzen naar collectieve overeenkomsten waarover wordt onderhandeld en die worden vastgesteld na de datum van overgang van onderneming, TRA 2013/107
Zaal
I. Zaal, De rol van de OR bij collectieve arbeidsvoorwaardenvorming, Arbeidsrecht Maandblad voor de praktijk 2014/4
Zwemmer
J.P.H. Zwemmer, Werkgeverschap en overgang van onderneming (dissertatie), Kluwer: Deventer, 2012
Jurisprudentielijst:
Hof van Justitie:
HvJ EU 11-09-2014, (Österreichischer Gewerkschaftsbund) HvJ EU 18-07-2013, C-426/11, (Alemo-Herron/Parkwood) HvJ EU 20 januari 2011, JAR 2010/57 (Clece)
HvJ EG 12 februari 2009, C466/07, JAR 2009/92 (Klarenberg Ferrotron Technologies) HvJ EG 27 november 2008, (Mirja Juuri /Fazer Amica Oy)
HvJ EG 9 maart 2006, C‑ 499/04 (Werhof / Freeway Traffic Systems) HvJ EG 15 december 2005, JAR 2006/19 (Securicor)
HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002/47 (Temco)
HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/68 (Finse Busmaatschappijen) HvJ EG 10 december 1998 JAR 1999, 16 (Hernández Vidal) HvJ EG 11 maart 1997, JAR 1997/91, (Süzen)
HvJ EG 19 september 1995, NJ 1996, 520 (Rygaard)
HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992, 476 (Sophie Redmond Stichting / Stichting Sigma) HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990, 423 (Daddy’s Dance Hall)
HvJ EG 20 november 2003, C 340/01, JAR 2003/298 (Sodexho)
Hoge Raad:
HR 10 januari 2003, JAR 2003/38 (Rode Kruis Ziekenhuis/Te Riet) HR 18 januari 1980, NJ 1980, 348 (Hop/Hom)
Gerechtshof Amsterdam: