Masterscriptie arbeidsrecht
Wijziging van (nawerkende) arbeidsvoorwaarden uit cao,
incorporatieding en ondernemingsovereenkomst na overgang
van onderneming
Een blik op Nederlands recht naar aanleiding van Europese
jurisprudentie
Julia Zoetemeijer
Studentnummer: 5927439
Begeleider: mr. N. Jansen
Inhoudsopgave:
Inleiding Pagina 3
Hoofdstuk 1 Overgang van onderneming
1.1 Overgang van onderneming Pagina 4
1.1.1 Overeenkomst fusie of splitsing Pagina 4
1.1.2 Ondernemingsbegrip Pagina 7
1.1.3 Identiteitsbehoud Pagina 10
1.2 Tussenconclusie Pagina 14
Hoofdstuk 2 Overgang van collectieve arbeidsvoorwaarden
2.1 Gevolgen overgang van onderneming Pagina 15
2.2 Collectieve arbeidsvoorwaarden & overgang van Pagina 15 onderneming
2.3 Collectieve arbeidsvoorwaarden in Nederland Pagina 16 2.4 Nawerking collectieve arbeidsvoorwaarden Pagina 17 2.5 Jurisprudentie betreffende overgang van collectieve Pagina 20
arbeidsvoorwaarden
2.6 Tussenconclusie Pagina 26
Hoofdstuk 3 Verschillende scenario’s
3.1. Situatie 1: gebonden werknemer Pagina 28
3.1.2 Handhavingsplicht, nawerking en wijziging Pagina 28 3.2 Situatie 2: ongebonden werknemer Pagina 30
3.2.1 Handhavingsplicht en wijziging Pagina 31
3.3 Scenario 3: ondernemingsovereenkomst Pagina 33
3.3.1 Handhavingsplicht en wijziging Pagina 34
3.4 Tussenconclusie Pagina 35
Conclusie Pagina 37
Bibliografie Pagina 39
Inleiding
De overgang van een onderneming is een veel voorkomend verschijnsel op de Nederlandse arbeidsmarkt en kan ingrijpende gevolgen hebben voor werknemers werkzaam binnen de onderneming. Vanwege deze gevolgen werd het door de Nederlandse wetgever en de Europese commissie noodzakelijk geacht werknemers te beschermen bij een overgang middels het van rechtswege overgaan van al het personeel naar de verkrijgende onderneming met behoud van arbeidsvoorwaarden. Indien sprake is van overgang van onderneming wordt de verkrijger derhalve geconfronteerd met rechten en plichten welke voor de vervreemder voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst of arbeidsrechtbetrekking ten tijde van de overgang.1 Het beschermingsmechanisme bij overgang van onderneming brengt voor de verkrijger mee, dat hij niet alleen geconfronteerd kan worden met verschillende arbeidsvoorwaarden binnen zijn onderneming, maar dat hij ook gehouden kan zijn een vreemde cao toe te passen.2
Recente jurisprudentie van het Hof wijst uit dat de Richtlijn niet enkel beoogt de belangen van de werknemer te beschermen maar dat een belangenafweging plaats dient te vinden tussen de belangen van de werknemer en de verkrijgende werkgever.3 In deze scriptie zal ik de reikwijdte onderzoeken van het door het Hof genoemde belang van vrijheid van ondernemerschap bij het wijzigen van collectieve arbeidsvoorwaarden na overgang. Dit onderzoek zal plaatsvinden middels literatuur en jurisprudentieonderzoek.
In het eerste hoofdstuk zullen de criteria van de overgang van onderneming besproken worden. Wegens de beperkte omvang van dit onderzoek zullen alleen de Europese en Nederlandse relevante wetgeving en de meest kenmerkende arresten besproken worden. In hoofdstuk 2 wordt dieper ingegaan op de reikwijdte van de materiële gevolgen na overgang van onderneming en wordt jurisprudentie van het Hof besproken met betrekking tot de toepasselijkheid van collectieve arbeidsvoorwaarden en de vrijheid van ondernemerschap. Tot slot wordt in hoofdstuk 3 besproken wat de mogelijkheden zijn voor de verkrijger om de arbeidsvoorwaarden te wijzigen in geval van toepasselijkheid van een cao, incorporatiebeding of ondernemingsovereenkomst.
1
Artikel 3 lid 1 Richtlijn overgang van ondernemingen 2001/23/EG.
2 R.M. Beltzer, Hof van Justitie van de Europese Unie 18-07-2013, C-426/11, (Alemo-Herron/Parkwood), Het
incorporatiebeding als tweederangs contractuele bepaling, AR Updates, 2013.
3
HvJ EU 18-07-2013, C-426/11, (Alemo-Herron/Parkwood) en HvJEU 11-09-2014, (Österreichischer
Hoofdstuk 1
Overgang van onderneming
1.1 Overgang van onderneming
In geval van overgang van onderneming wordt de werknemer beschermd door Europese en Nederlandse regelgeving. De Richtlijn betreffende het behoud van rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen 2001/23/EG (hierna: ‘de Richtlijn’) bepaalt – kort gezegd – dat de rechtspositie van overgegane werknemers niet wijzigt, waarover meer in hoofdstuk 2. Het Hof van Justitie (hierna: ‘het Hof’) beschrijft de doelstelling van de Richtlijn als het waarborgen van continuïteit van de in de onderneming bestaande arbeidsverhoudingen in geval van overgang van ondernemerschap.4 Indien sprake is van een overgang van onderneming en het personeel derhalve mee overgaat naar de verkrijger komen de rechten en plichten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst bij de vervreemder op het moment van overgang op de verkrijgende partij te rusten.5
1.1.1 Overeenkomst fusie of splitsing
Voor toepassing van de Richtlijn is vereist dat sprake is van een overgang van onderneming ten gevolge van een overeenkomst of fusie.6 Ter uitvoering van Richtlijn 77/187/EEG (huidig 2001/23/EG)7 zijn in het Nederlands Burgerlijk Wetboek (hierna: ‘BW’) de artikelen 7:662 tot 7:666 opgenomen.8 Volgens artikel 7:662 sub a BW dient sprake te zijn van een overgang ten gevolge van een overeenkomst, fusie of splitsing. Het begrip overeenkomst wordt ruim gedefinieerd. Er is reeds voldaan aan het vereiste van overeenkomst in de zin van de Richtlijn indien de onderneming van de vervreemder wordt voortgezet of hervat door de verkrijger omdat “in het kader van contractuele betrekkingen (..) een wijziging plaatsvindt in de
4
HvJ EU 18 maart 1986, 24/85, ECLI:NL:XX:1986:AC8669, Jur. 1986, p. 1119, NJ 1987/502 (Spijkers), punt 11.
Noot: uit punt drie van de Recitals van de Richtlijn blijkt dat naast bescherming van de rechten van de werknemers de Richtlijn beoogt de interne markt te bevorderen door het vestigen als een onderneming in een andere Europese lidstaat te vergemakkelijken.
5
Artikel 3 lid 1 Richtlijn overgang van ondernemingen 2001/23/EG.
6 R.M. Beltzer, Verlies van eenheid en overgang van onderneming, ARA 2009.
7 Pb 1977, L 61/26; gewijzigd door Richtlijn 98/50/EG (Pb 1998, L 201/88) en gehercodificeerd in Richtlijn
2001/23/EG (Pb 2001, L 82/16).
8
natuurlijke of rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de exploitatie van de onderneming”. 9 Er dient echter wel sprake te zijn van een overdracht van ondernemingsactiviteiten. De enkele overdracht van aandelen welke geen gevolg heeft voor de persoon die het werkgeverschap uitoefent, is geen overdracht in de zin de Richtlijn en artikel 7:662 BW.10 Er vindt bij aandelenoverdracht immers geen verandering plaats naar een andere onderneming, enkel de zeggenschap in de onderneming verandert.11 Overdracht van eigendommen is volgens het Hof echter niet vereist om in voorkomend geval van een overgang te kunnen spreken.12
Blijkens het Daddy’s Dance Hall arrest is niet vereist dat partijen daadwerkelijk betrokken of partij zijn bij de overeenkomst en kan de overgang tevens in twee fasen geschieden. In deze zaak was sprake van een pachtovereenkomst tussen een vennootschap en een restaurant waarbij de werknemers in dienst waren bij de vennootschap. Toen de pachtovereenkomst werd ontbonden, ontsloeg de vennootschap haar personeel. De eigenaar van het restaurant besloot een nieuwe pachtovereenkomst te sluiten met exploitant Daddy’s Dance Hall die op haar beurt weer al het personeel van de vennootschap in dienst nam. Het Hof kwam tot de conclusie dat een overgang in twee fasen via een derde de werking van de Richtlijn niet uitsluit. 13 De ontbinding van de pachtovereenkomst gevolgd door een nieuwe pachtovereenkomst met een andere exploitant werd door het Hof als overgang krachtens overeenkomst beschouwd. 14 Uit het Temco-arrest blijkt dat een overgang krachtens overeenkomst tevens in drie fasen kan geschieden.15
Uit voorgaande arresten kan de conclusie getrokken worden dat ook sprake kan zijn van een overdracht krachtens overeenkomst indien partijen niet direct met elkaar contracteren en dat de overdracht in meerdere fasen geschiedt.16
Het Hof heeft in het Sophie Redmond Stichting arrest geoordeeld dat de beëindiging van een subsidie door de gemeente tevens een overdracht krachtens overeenkomst tot gevolg kan hebben. De casus betrof de Sophie Redmond Stichting die volledig van inkomsten werd voorzien door subsidies van de gemeente. De gemeente had besloten de subsidie aan een andere stichting te verstrekken, die op haar beurt weer een aantal werknemers van de Sophie
9 J.P.H. Zwemmer, Werkgeverschap en overgang van onderneming (dissertatie), Kluwer: Deventer, 2012, p. 157 10 P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten, E. Verhulp, Tekst en Commentaar Arbeidsrecht, 8e druk, Wolters
Kluwer, 2014.
11 R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in de private en publieke sector, Wolters Kluwer, 2008, p. 230 12
HvJ EG 15 december 2005, JAR 2006/19 (Securicor).
13 HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990, 423 (Daddy’s Dance Hall).
14 R.M. Beltzer, Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer, 2003, p. 10 15
HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002/47 (Temco).
16
Redmond Stichting overnam. Voor het overige deel van de werknemers werd ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. Aan het Hof werd de prejudiciële vraag gesteld of sprake kan zijn een overdracht krachtens overeenkomst indien de subsidiërende instelling besluit de subsidie te beëindigen waardoor de activiteiten van de stichting volledig worden beëindigd en deze subsidie wordt verstrekt aan een andere stichting met een vergelijkbare doelstelling. Hoewel kennis, cliënten, gehuurd onroerend goed en werknemers werden overgedragen waren er geen concrete afspraken gemaakt tussen beide stichtingen. Het Hof oordeelde dat, hoewel het besluit van de gemeente om aan een andere stichting de subsidie te verstrekken een eenzijdige rechtshandeling is, sprake kan zijn van een overdracht krachtens overeenkomst onder de Richtlijn. Ook al waren er geen concrete afspraken gemaakt tussen beide stichtingen, hadden zij wel beide aan de totstandkoming van de overdracht meegewerkt.17 Niet vereist voor een overgang is derhalve het hebben van een winstoogmerk.
Voorts blijkt uit het Finse Busmaatschappijen arrest van het Hof dat het besluit om een concessie (vergunning) aan een andere exploitant te verlenen tevens een overdracht krachtens overeenkomst tot gevolg kan hebben. Uit voorgaande jurisprudentie bleek reeds dat geen contractuele relatie tussen partijen vereist is en dat een overgang ook in meerdere fasen kan geschieden. Het Hof oordeelde derhalve dat het overdragen van een concessie door een concessieverlener tevens als overdracht onder de Richtlijn kan worden gekwalificeerd.18
Volgens Beltzer wordt de overgang niet enkel bewerkstelligd door overeenkomst, fusie of splitsing maar door iedere juridisch relevante handeling die overgang tot gevolg heeft. Als voorbeeld wordt daarbij genoemd een opzegging, beschikking, rechtelijke uitspraak of wetsbesluit.19 Geconcludeerd kan worden dat overeenkomst onder de Richtlijn een breed begrip is en dat er derhalve snel sprake zal zijn van een overeenkomst onder de Richtlijn. Indien sprake is van een fusie of splitsing kan sprake zijn van een overgang van onderneming mits er is voldaan aan het vereiste van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Er is dan sprake van overgang onder algemene titel waarbij het vermogen inclusief de arbeidsovereenkomst op de verkrijger over gaat.20
17
HVJ EG 19 mei 1992 (Sophie Redmond Stichting).
18 HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/68 (Finse Busmaatschappijen).
19 R.M. Beltzer, Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer, 2003, p. 11. 20
R.M. Beltzer, Splitsing, overgang van onderneming en werkgeverschap, 1999. Download: dare.uva.nl/document/2721
1.1.2 Ondernemingsbegrip
Naast het hierboven besproken vereiste van overeenkomst, fusie of splitsing dient sprake te zijn van een overgang met oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan.21 De Richtlijn geeft geen verheldering over wat dient te worden verstaan onder een “economische activiteit”. Het Nederlandse BW laat zich wel uit over het begrip economische eenheid. Volgens het Nederlandse BW wordt onder eenheid verstaan “een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit”.22 Deze definitie is in feite hetzelfde als wat in de Richtlijn staat en geeft derhalve geen verdere duidelijkheid.
Volgens de preambule van de Richtlijn dient wegens rechtszekerheid en juridische transparantie het begrip overgang verduidelijkt te worden door het Hof.23 Wat kwalificeert als een economische eenheid (die haar identiteit behoudt) is nader door rechtspraak van het Hof ingekleurd. Dit is van groot belang, omdat werknemers niet worden beschermd door de Richtlijn indien er geen sprake is van overgang van onderneming.
Uit het Rygaard arrest blijkt dat sprake dient te zijn van een duurzaam georganiseerde onderneming. In deze zaak ging het om het voltooien van een opdracht in de bouw. Het Hof oordeelde: “Een dergelijke overdracht kan slechts binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallen, indien zij gepaard gaat met de overdracht van een georganiseerd geheel van elementen waarmee de activiteiten of bepaalde activiteiten van de overdragende onderneming duurzaam kunnen worden voortgezet.” Het voltooien van een project valt volgens het Hof buiten de reikwijdte van “een duurzaam georganiseerde economische entiteit”. Naar aanleiding van dit arrest kan geconcludeerd worden dat voor toepasselijkheid van de Richtlijn sprake dient te zijn van een duurzaam georganiseerde economische eenheid waarbij de activiteit tot uitvoering niet tot een bepaald project of werk is beperkt.24
Voorts blijkt uit het Süzen-arrest dat economische eenheid “verwijst naar een georganiseerd geheel van personen en elementen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend.”25 Uit dit oordeel van het Hof blijkt dat sprake dient te zijn van een overgang van een eenheid die bestaat uit een geheel van personen en middelen
21
Artikel 1 sub b Richtlijn overgang van ondernemingen 2001/23/EG.
22 Artikel 7:662 sub b BW.
23 Preambule Richtlijn overgang van ondernemingen 2001/23/EG. 24
HvJ EG 19 september 1995, NJ 1996, 520 (Rygaard).
25
die economische activiteiten verricht 26, waarbij onder economische activiteit kan worden verstaan “het aanbieden van goederen en/of diensten op een bepaalde markt”.27
In de zaak Süzen betrof het een schoonmaakonderneming waarbij een aantal werknemers werd overgenomen door de verkrijgende onderneming. De vraag betrof of dit een overgang van onderneming onder de Richtlijn tot gevolg had. Het Hof oordeelde dat “een georganiseerd geheel van werknemers die speciaal en duurzaam met een gemeenschappelijke taak zijn belast als een economische eenheid kunnen worden aangemerkt wanneer er geen andere productiefactoren zijn”.28 In een sector waar materiele of immateriële activa weinig betekenis heeft, zoals in de schoonmaaksector, kan het personeel derhalve aangemerkt worden als economische eenheid.29
De economische eenheid dient volgens het Hof in het arrest Hernández Vidal voldoende gestructureerd en autonoom te zijn maar behoeft niet, zoals reeds in het Süzen arrest naar voren kwam, “noodzakelijkerwijs materiële en immateriële activa van betekenis te omvatten”.30 In deze zaak betrof het een schoonmaakbedrijf dat ingeschakeld was door het bedrijf van Hernández Vidal om ruimten schoon te maken waar snoep en kauwgom werd gefabriceerd. Na het einde van de opdracht werd het schoonmaakwerk in eigen beheer genomen en werden de schoonmaakactiviteiten door het bedrijf van Hernández Vidal zelf uitgevoerd zonder overname van personeel of activa van het schoonmaakbedrijf. Op de vraag of er sprake was van overdracht van een economische entiteit oordeelde het Hof ontkennend: “derhalve kan niet reeds op grond van de omstandigheid dat de voorheen door het schoonmaakbedrijf en thans door de eigenaar zelf verrichte onderhoudswerkzaamheden overeenkomen, worden geconcludeerd dat er sprake is van een overdracht van een economische eenheid van de eerste aan de tweede onderneming.” Het Hof verwees vervolgens naar het Süzen arrest: “een economische eenheid kan namelijk niet gereduceerd worden tot de activiteit waarmee zij belast is. Haar identiteit blijkt eveneens uit andere factoren, zoals de personeelssamenstelling, de leiding, de taakverdeling, de bedrijfsvoering of, in voorkomend geval, de beschikbare productiemiddelen.” Het feit dat de snoep- en kauwgomfabriek de schoonmaakactiviteiten zelf ging uitvoeren betekende volgens het Hof derhalve geen overdracht van een economische entiteit.
26 HvJ EG 11 maart 1997, JAR 1997/91, (Süzen).
27 R.M. Beltzer, F. Koopman, Overgang van onderneming in een triptiek: economische activiteiten, anciënniteit
en cao’s, Arbeidsrechtelijke Annotaties, Aflevering 2 2012.
28 HvJ EG 11 maart 1997, JAR 1997/91, (Süzen).
29 L.G. Verburg, Europese invloeden op het Nederlandse arbeidsrecht: de overgang van onderneming,
ArbeidsRecht Maandblad voor de praktijk, 2010/11.
30
Schematisch weergegeven komt een economische eenheid op het volgende neer: Een eenheid:
Bestaande uit een geheel van personen/middelen; Die voldoende autonoom en gestructureerd is; Die een economische activiteit uitoefent:
Bestaande uit het aanbieden van goederen en/of diensten.
In het Scattalon arrest is door het Hof het begrip autonomie verder verduidelijkt. In dit arrest was sprake van werknemers die schoonmaak en administratieve werkzaamheden verrichtten in dienst van lokale overheden. Krachtens wetbesluit kwamen de werknemers in dienst bij de staat. Door het Hof werd geconcludeerd dat vanwege de aard van de werkzaamheden sprake was van een economisch karakter en derhalve sprake was van economische activiteiten.31 Na de conclusie dat sprake was van economische activiteiten werd geoordeeld dat vast stond dat de werknemers een gestructureerd geheel vormden. Het feit dat geen sprake was van overname van activa deed daar niet aan af.32 Vervolgens werd door het Hof de vraag behandeld of de groep werknemers een voldoende ‘autonoom’ karakter hadden. Door het Hof werd naar het arrest UGT-FSP33 verwezen en geoordeeld dat het begrip autonomie verwijst naar “de bevoegdheid die aan de verantwoordelijken voor de betrokken groep werknemers wordt verleend om op relatief vrije en onafhankelijke manier het werk binnen de groep te organiseren, en meer in het bijzonder, de bevoegdheid om bevelen en opdrachten te geven en de taken te verdelen tussen de ondergeschikten van de groep, dit alles zonder rechtstreekse tussenkomst van andere organisatiestructuren van de werkgever.”34 Het Hof stelde vervolgens dat de groep werknemers “relatief vrij en onafhankelijk een entiteit vormde die relatief vrij en onafhankelijk haar taken kon organiseren en uitvoeren, middels met name instructies die worden gegeven door de leden van dat (..) personeel die verantwoordelijk zijn voor de coördinatie en de directie.” Hieruit blijkt dat voor het begrip autonomie van belang is of er een zekere mate van vrijheid en bevoegdheid binnen de groep werknemers bestaat. Door het Hof werd geconcludeerd dat aan het vereiste van economische eenheid onder de Richtlijn werd voldaan.
In het Amatori/Telecom Italia arrest kwam tevens het autonomiebegrip aan de orde. Er was sprake van een splitsing binnen het bedrijf Telecom Italia (hierna ‘IT’). Vervolgens werd de
31 HvJ EG 6 september 2011, JAR 2011/262 (Scattolon).
32 HvJ EG 6 september 2011, JAR 2011/262 (Scattolon) punt 47 – 50. 33
HvJ EU 29 juli 2010, JAR 2010/217 (UGT-FSP).
34
gesplitste onderneming IT Operations overgedragen aan een dochteronderneming van Telecom Italia Information Technology (hierna: ‘TIIT’). Het dienstverband van Amatori werd voortgezet bij TIIT. Volgens Amatori was echter geen sprake van een overgang van onderneming omdat van een functioneel autonome eenheid bij IT Operations geen sprake zou zijn geweest. Het Hof verwees onder andere naar de arresten Hernández Vidal en Scattalon en oordeelde dat “elk geheel van personen en elementen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend en dat voldoende gestructureerd en zelfstandig is een dergelijke eenheid vormt” en concludeerde aan de hand daarvan dat de economische eenheid voldoende ‘functionele autonomie’ moet beschikken. Het Hof verwees vervolgens naar het autonomiebegrip zoals uitgelegd in het arrest Scattalon ter onderbouwing van het begrip functionele autonomie.
Van belang was volgens het Hof dat reeds vóór de overgang sprake moet zijn van een ‘functionele autonomie’. Het Hof onderbouwde dit argument door te verwijzen naar artikel 6 van de Richtlijn waarin de woorden ‘blijft bestaan’ worden genoemd wat impliceert dat de functionele autonomie reeds voor de overgang moet bestaan. Indien geen sprake is van een functionele eenheid vóór de overgang kan geen sprake zijn van een overgang van onderneming in de zin van de Richtlijn. Volgens het Hof is het is aan de nationale rechter om te oordelen of sprake is van functionele autonomie vóór de overgang.
Voorts blijkt uit jurisprudentie van het Hof dat er geen sprake te hoeft zijn van een winstoogmerk35 en is zelfstandige deelname aan het economische verkeer niet vereist.36
1.1.3 Identiteitsbehoud
Er is sprake van overgang onder de Richtlijn indien sprake is van een economische eenheid die na de overeenkomst, fusie of splitsing haar identiteit behoudt. De Richtlijn ziet op het waarborgen van continuïteit van in het bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen en het is volgens het Hof daarom van belang dat de identiteit van de overdragende onderneming bewaard blijft. 37 Uit het Spijkers-arrest arrest volgt dat er sprake dient te zijn van vervreemding van een lopend bedrijf. Dit kan blijken uit het feit dat: “de exploitatie door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten”. Bij de beoordeling of er sprake is van identiteitsbehoud dienen alle
35 HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992, 476 (Sophie Redmond Stichting / Stichting Sigma).
36 Noot: zie Sodexho waar een cateringbedrijf werd gekwalificeerd als een economische eenheid:
HvJ EG 20 november 2003, C 340/01, JAR 2003/298 (Sodexho).
37
feitelijke omstandigheden in overweging genomen te worden. Het Hof noemt hierbij als kenmerken:
“De aard van de betrokken onderneming of vestiging;
Het al dan niet overdragen van materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken; De waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht;
Het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer; Het al dan niet overdragen van de klantenkring;
De mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen; en
De duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten.”
Het Hof maakt bij het noemen van deze kenmerken de opmerking dat “deze factoren slechts deelaspecten zijn van het te verrichten onderzoek en daarom niet elk afzonderlijk mogen worden beoordeeld”.38 Of sprake is van een overgang van onderneming onder de Richtlijn is derhalve casuïstisch en afhankelijk van het subjectieve oordeel van de (nationale) rechter. Uit rechtspraak blijkt echter wel dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van identiteitsbehoud, voornamelijk van belang is of een wezenlijk deel van het personeel wordt overgenomen en van de vraag of er immateriële of materiele activa wordt overgedragen. 3940 Van belang daarbij is of de overdragende onderneming voornamelijk arbeidsintensief of kapitaalintensief is. Indien een onderneming arbeidsintensief is, is van belang of de verkrijgende ondernemer personeel overneemt. Indien een onderneming kapitaalintensief is, is het van belang of de verkrijgende ondernemer activa overneemt.
Een voorbeeld van een arbeidsintensieve onderneming is de schoonmaaksector. Het Hof oordeelde in het Süzen arrest als volgt: “Het belang dat moet worden gehecht aan de diverse criteria die bepalen of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn, verschilt noodzakelijkerwijs naargelang van de uitgeoefende activiteit, en zelfs van de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming of vestiging of een onderdeel daarvan. Waar in het bijzonder een economische entiteit in bepaalde sectoren zonder materiële of immateriële activa van betekenis kan functioneren, kan het behoud van de identiteit van een dergelijke entiteit na de haar betreffende transactie per definitie niet afhangen van de
38 HvJEU 18 maart 1986, 24/85, NJ 1987/502 (Spijkers/Benedik), punt 11-13. 39 HvJ EG 11 maart 1997, JAR 1997/91, (Süzen) punt 21.
40
J.P.H. Zwemmer, Werkgeverschap en overgang van onderneming (dissertatie), Kluwer: Deventer, 2012, p. 159.
overdracht van dergelijke activa.” Indien enkel activa en geen personeel wordt overgenomen van een schoonmaakbedrijf kan derhalve geen sprake zijn van een overgang. Omgekeerd geredeneerd kan wel sprake zijn van overgang indien sprake is van een schoonmaakbedrijf en er wordt personeel overgenomen. Het dient dan wel te gaan om een wezenlijk deel van de in de overdragende onderneming werkzame personen waarbij van belang is dat een deel van deze personen deskundig is.41
A contrario, volgt uit het Clece-arrest dat indien sprake is van een arbeidsintensieve sector en geen wezenlijk deel van het personeel wordt overgenomen door de verkrijger, geen sprake is van identiteitsbehoud en daarom ook niet van een overgang van onderneming wordt gesproken onder de Richtlijn.42
In een kapitaalintensieve onderneming is het juist de vraag of de verkrijgende ondernemer immateriële of materiele activa overneemt.43 In de zaak Sodexho was sprake van een cateringbedrijf genaamd Sanrest dat gevestigd was in een ziekenhuis. Het contract tussen Sanrest en het ziekenhuis werd beëindigd en Sodexho werd aangesteld als het nieuwe cateringbedrijf in het ziekenhuis. Sodexho nam bewust geen personeel en activa over van Sanrest, enkel de vaste keukenuitrusting. Werknemers van Sanrest beriepen zich op het feit dat sprake zou zijn van een overgang van onderneming en het personeel derhalve mee over zou gaan naar Sodexho. Sodexho beriep zich vervolgens op het Süzen arrest en stelde dat gezien het feit dat Sodexho geen personeel heeft overgenomen, geen sprake was van een overgang van onderneming en derhalve de Richtlijn niet van toepassing kon zijn. Het Hof oordeelde echter dat de cateringbranche niet een branche is waar personeel de belangrijkste factor vormt. Gezien het feit dat er “heel wat uitrusting” nodig is binnen een cateringbedrijf, welke Sodexho verplicht was over te nemen. Sodexho had immers de vaste keukenuitrusting overgenomen van Sanrest. Daarnaast had Sodexho de klantenkring overgenomen (de patiënten). Het Hof oordeelde derhalve dat sprake was van een overgang van onderneming in de zin van de Richtlijn.
Hier kan wederom a contrario geredeneerd worden dat indien sprake is van een kapitaalintensief bedrijf en geen immateriële of materiele activa wordt overgenomen geen sprake kan zijn van een overgang van onderneming onder de Richtlijn. Dit blijkt uit het Finse busmaatschappijen arrest. Het betrof hier een overname van een busmaatschappij. In deze zaak werd geen materiële activa van betekenis overgenomen. Een busmaatschappij werd als
41 HvJ EG 11 maart 1997, JAR 1997/91, (Süzen). 42
HvJEU 20 januari 2011, JAR 2010/57 (Clece).
43
kapitaalintensieve onderneming gezien door het Hof en derhalve werd, ondanks het feit dat de verkrijger de bus routes en vrijwel al het personeel had overgenomen, geoordeeld dat geen sprake was van identiteitsbehoud en derhalve ook niet van een overgang van onderneming onder de Richtlijn.44
Het Gerechtshof Amsterdam kwam recentelijk tot dezelfde conclusie in het KLM/Martinair arrest. In deze zaak betrof het een overname van al het cabine personeel en een deel van de copiloten van de passagedivisie van Martinair door KLM. Er werd door KLM echter geen materiële of immateriële activa van betekenis overgenomen. De Stichting Cabinebelangen beweerde dat sprake was van een overgang van onderneming onder de Richtlijn. Volgens het Hof van Amsterdam was de passagedivisie weliswaar te kenmerken als een arbeidsintensieve maar tevens als een kapitaalintensieve onderneming. Vliegtuigen zijn immers noodzakelijk bezit voor een vliegtuigmaatschappij en vertegenwoordigen grote waarde.45 Van groot belang werd daarom door het Hof geacht dat geen activa van betekenis was overgenomen door KLM. Door het Hof werd derhalve geoordeeld dat geen sprake was van identiteitsbehoud en daarom niet sprake was van een overgang van onderneming onder artikel 7:662 BW.46
Het is niet altijd eenvoudig een onderscheid te maken tussen een arbeidsintensieve en kapitaalintensieve onderneming. Zoals het voorbeeld van Verburg & Zondag van een sector waarbij personeel normaliter de belangrijkste factor is maar materiele activa ook van groot belang zijn. Het voorbeeld dat daarbij genoemd wordt is de overname van een groep schoonmakers inclusief straatveegmachines.47
Verder heeft het Hof zich in de Klarenberg/Ferrotron Technologies48 uitspraak uitgelaten over wat onder economische eenheid die haar identiteit behoudt dient te worden verstaan wanneer een onderneming na de overgang haar eenheid verliest. Uit dit arrest blijkt dat verlies van eenheid niet noodzakelijk het verlies van identiteit tot gevolg heeft.49
In deze zaak betrof het een overname waarbij de organisatorische structuur werd veranderd waardoor het onderdeel van de onderneming waar werknemer Klarenberg verantwoordelijk voor was niet als zelfstandig organisatorisch onderdeel werd voortgezet. Uit dit arrest kan worden geconcludeerd dat het behoud van eenheid een aspect van het identiteitsbegrip vormt. Volgens het Hof vult behoud van economische eenheid het begrip identiteit slechts ten dele in. Dit heeft tot gevolg dat indien de verkrijgende ondernemer de structuur verandert van
44 HvJEG 25 januari 2001, JAR 2001/68 (Finse busmaatschappijen). 45
Gerechtshof Amsterdam 21 juli 2015, JAR 2015/205, r.o. 3.4.2.
46 Gerechtshof Amsterdam 21 juli 2015, JAR 2015/205, r.o. 3.4.4.
47 L.G. Verburg, W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Wolters Kluwer: Deventer, 2013. 48
HvJ EG 12 februari 2009, C466/07, JAR 2009/92 (Klarenberg Ferrotron Technologies).
49
hetgeen hij overneemt van de vervreemder geen overgang van onderneming in de zin van de Richtlijn kan voorkomen en daarmee de werknemer bescherming verliest. Dit zou afdoen aan de doelstelling van de Richtlijn, aldus het Hof.50 De Richtlijn blijft van toepassing indien de onderneming niet als zelfstandige organisatorische eenheid blijft bestaan bij de verkrijger. Van belang is of de functionele band tussen de overgegane actoren is blijven bestaan. Het enkele op papier splitsen is derhalve onvoldoende. Het is uiteindelijk aan de nationale rechter een oordeel te geven of de economische eenheid is behouden.51
1.2 Tussenconclusie:
Geconcludeerd kan worden dat voor een overgang van onderneming vereist is dat sprake is van een overeenkomst, fusie (of splitsing) en dat sprake dient te zijn van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Van belang daarbij is dat de overeenkomst onder de Richtlijn een breed begrip is en dat er derhalve snel sprake zal zijn van een overeenkomst onder de Richtlijn.
Uit rechtspraak van het Hof blijkt dat sprake dient te zijn van een overgang van eenheid die bestaat uit een geheel van personen en middelen die economische activiteiten verricht waarbij onder economische activiteit kan worden verstaan het aanbieden van goederen en/of diensten op een bepaalde markt en onder economische eenheid een geheel van personen/middelen die voldoende autonoom en gestructureerd is.
Voorts is het van belang te constateren dat voor beantwoording van de vraag of sprake is van identiteitsbehoud voornamelijk van belang is of er een wezenlijk personeel wordt overgenomen en van de vraag of er activa wordt overgedragen. Of sprake is van een overgang van onderneming onder de Richtlijn is casuïstisch en afhankelijk van het subjectieve oordeel van de (nationale) rechter. De verkrijgende werkgever kan wel enige invloed uitoefenen door proberen te voorkomen dat sprake is van een overgang van onderneming onder de Richtlijn. De verkrijger kan immers bij een arbeidsintensieve onderneming doen besluiten geen wezenlijk deel van het personeel over te nemen of indien sprake is van een kapitaalintensieve onderneming doen besluiten om geen activa over te nemen van de vervreemder. Het is echter niet altijd eenvoudig een onderscheid te maken tussen een arbeidsintensieve en kapitaalintensieve onderneming.
50
HvJ EG 12 februari 2009, C466/07, JAR 2009/92 (Klarenberg Ferrotron Technologies) punt 43.
51
Hoofdstuk 2
Overgang van collectieve arbeidsvoorwaarden
2.1 Gevolgen overgang van onderneming
Indien voldaan is aan de vereisten voor overgang onder de Richtlijn, dat wil zeggen een economische eenheid die na overeenkomst, fusie of splitsing haar identiteit behoudt, is artikel 3 lid 1 van de Richtlijn van toepassing. Dit artikel luidt als volgt: “De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over.”52
Uit dit artikel blijkt dat het personeel van rechtswege overgaat naar de verkrijgende onderneming inclusief behoud van arbeidsvoorwaarden. Dit heeft tot gevolg dat de rechtspositie van overgegane werknemers niet wordt gewijzigd en dat de rechten en plichten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst bij de vervreemder op het moment van overgang op de verkrijgende partij komen te rusten.
2.2 Collectieve arbeidsvoorwaarden & overgang van onderneming
De Richtlijn ziet ook op de bescherming van rechten en plichten die voortvloeien uit de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: ‘cao’) die bij de vervreemder van toepassing is. De Richtlijn voorziet in een aparte bepaling met betrekking tot de overgang van collectieve arbeidsvoorwaarden. Volgens artikel 3 lid 3 van de Richtlijn dient de verkrijger de in de cao vastgelegde arbeidsvoorwaarden in dezelfde mate te handhaven als bij de vervreemder. De verkrijger wordt derhalve geen partij bij de collectieve arbeidsovereenkomst maar dient enkel de arbeidsvoorwaarden die hieruit voortvloeien na te leven.53
Het recht op behoud van arbeidsvoorwaarden is echter niet absoluut. De overgang van collectieve arbeidsvoorwaarden is namelijk beperkt tot een bepaalde periode. Op grond van artikel 3 lid 3 dienen de arbeidsvoorwaarden uit de cao toegepast te worden tot het tijdstip waarop de cao wordt beëindigd, afloopt, of wanneer een andere cao in werking treedt of wordt toegepast.
52 Artikel 3 lid 1 Richtlijn overgang van ondernemingen 2001/23/EG. 53
R.M. Beltzer, Botsende en nawerkende CAO-bepalingen, HR 10 januari 2003, JAR 2003/38 (Stichting Rode Kruis Ziekenhuis/Te Riet), ArA 2003/1, p. 36.
Lidstaten hebben de mogelijkheid het tijdvak van handhaving in tijd te beperken mits niet korter dan één jaar. Deze eindigingsgrond is subsidiair; de handhavingsplicht kan eindigen voordat de periode van één jaar verstreken is. De Nederlandse wetgever heeft geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid bij de implementatie van artikel 3 lid 3 van de Richtlijn in de artikelen 14a Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: ‘WCAO’) en artikel 2a Wet op het algemeen verbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: ‘Wet AVV’). De motivering van de Nederlandse wetgever voor het niet invoeren van de beperkingsgrond van één jaar was dat cao’s enkel voor een bepaalde periode van kracht zijn.54 De beperkte werkingsduur van cao’s wordt echter gerelativeerd door het leerstuk van nawerking. Dit vraagstuk komt in paragraaf 2.4 nader aan de orde.
Volgens artikel 14a lid 2 van de WCAO dient de verkrijger de cao bepalingen van de vervreemder te handhaven55 tot het moment dat de verkrijger gebonden wordt aan een nieuwe cao die tot stand is gekomen na de overgang van onderneming, dan wel dat verkrijger gebonden wordt aan een algemeen verbindend verklaarde cao of tot het moment dat de geldigheidsduur van de ‘oude’ cao van de vervreemder verstrijkt.
2.3 Collectieve arbeidsvoorwaarden in Nederland
Hoewel de Richtlijn ziet op overgang van collectieve arbeidsvoorwaarden, is regelgeving omtrent de werking en inhoud van collectieve arbeidsvoorwaarden niet op Europees niveau geregeld. Collectieve arbeidsvoorwaardenvorming is een aangelegenheid van nationaal recht en verschilt derhalve per lidstaat.56 Het is daarom van belang een weergave te schetsen van de Nederlandse wetgeving en jurisprudentie omtrent collectieve arbeidsvoorwaarden.
Naar Nederlands recht kan een werknemer op verschillende manieren gebonden zijn aan een cao. Er kan sprake zijn van een gebonden of een ongebonden werknemer. De werknemer is een gebonden werknemer indien hij lid is van een werknemersvereniging die partij is bij een cao. Naast lidmaatschap geldt het vereiste van betrokkenheid van de werknemer bij de cao wat inhoudt dat de werknemer dient te vallen onder de werkingssfeer van de cao.57 Indien voldaan is aan deze vereisten heeft dit tot gevolg dat collectieve arbeidsvoorwaarden
54
R.M. Beltzer, cao en overgang van onderneming, ARBAC, augustus 2011.
55 De tekst van Artikel 14 WCAO wordt nader besproken in hoofdstuk 3.
56 Noot: er kan wel onderscheid gemaakt worden tussen de reikwijdte van de handhavingsplicht van artikel 3 lid
3 van de Richtlijn en de strekking van de handhavingsplicht onder Nederlands recht. Zie hiervoor hoofdstuk 2.
57
rechtstreeks doorwerken in de arbeidsovereenkomst. 58 Bepalingen uit de arbeidsovereenkomst die in strijd zijn met de cao zijn nietig en worden vervangen door bepalingen uit de cao59 De ongebonden werknemer is een werknemer die niet is gebonden middels lidmaatschap. Op de arbeidsovereenkomst van een ongebonden werknemer kan wel een cao van toepassing zijn, bijvoorbeeld door middel van een incorporatiebeding. De collectieve arbeidsvoorwaarden werken door in de arbeidsovereenkomst waardoor zij onderdeel worden van de arbeidsvoorwaarden op basis van een individuele partij-afspraak (het incorporatiebeding). Er kan onderscheid gemaakt worden tussen een dynamisch incorporatiebeding wat ziet op de cao welke op dat moment van toepassing is en op alle toekomstige cao’s, en een statisch incorporatiebeding wat enkel ziet op de cao die op dat moment geldt.60
Voorts is van belang op te merken dat sprake kan zijn van een cao met een minimumkarakter en een cao met een standaard karakter. Indien sprake is van een minimumkarakter kan ten gunste van de werknemer worden afgeweken van de bepalingen uit de cao.61 Indien echter sprake is van een cao met een standaardkarakter is dit niet toegestaan. Zoals later uit dit hoofdstuk zal blijken, is de vraag of sprake is van een cao met een minimum- of standaardkarakter van groot belang voor het leerstuk van nawerking.
2.4 Nawerking collectieve arbeidsvoorwaarden
Hoewel uit artikel 3 lid 3 van de Richtlijn en uit artikel 14a WCAO62 blijkt dat de verkrijger de arbeidsvoorwaarden, die voortvloeien uit de cao dient te handhaven tot het moment dat de cao van de vervreemder eindigt of tot het moment dat een nieuwe cao voor de verkrijger van kracht wordt, wordt de verkrijger geconfronteerd met het leerstuk van nawerking van arbeidsvoorwaarden. Omdat de werking en inhoud van collectieve arbeidsvoorwaarden niet op Europees niveau is geregeld, is Nederlands recht omtrent nawerking van arbeidsvoorwaarden van belang.63 Nawerking van collectieve arbeidsvoorwaarden volgt uit het Nederlandse cao-recht en voorkomt een jojo-effect. Indien sprake is van een jojo-effect,
58 R.M Beltzer, Waarom het incorporatiebeding onder 7:613 BW valt, 2006, SMA, 7/8 p. 308-311. 59 Artikel 12 Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst (WCAO).
60
R.M. Beltzer, Overgang van cao-bepalingen: bevriezing of dynamiek, ARA 2006 p. 52-62.
61 L.G. Verburg, Cao-recht: enige beschouwingen over het Nederlandse cao-recht en de richtlijn overgang van
ondernemingen, TAP, nummer 3, April 2010.
62
Artikel 14 WCAO wordt nader besproken in hoofdstuk 3.
63
wordt de werknemer geconfronteerd met periodes van wisselende arbeidsvoorwaarden. Dit komt uiteraard niet ten gunste van de rechtszekerheid.64
Het gegeven dat de bepalingen uit de cao doorwerken in de arbeidsovereenkomst heeft tot gevolg dat wanneer de periode van de werkingsduur van de cao is verstreken, de werking van de arbeidsvoorwaarden uit de cao behouden blijft. De arbeidsvoorwaarden65 die deel uit zijn gaan maken van de arbeidsovereenkomst werken door na de periode waarin de cao van kracht was. De arbeidsvoorwaarden uit een cao werken tevens door indien de collectieve arbeidsvoorwaarden onderdeel uit zijn gaan maken van de arbeidsovereenkomst van de ongebonden werknemer middels een incorporatiebeding. De arbeidsvoorwaarden uit de cao zijn dan immers geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst.66 Dit doet echter wel de vraag rijzen of arbeidsvoorwaarden die zijn geïncorporeerd middels een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst vallen binnen de reikwijdte van artikel 3 lid 1 (overgang van individuele arbeidsvoorwaarden) of 3 lid 3 (overgang van collectieve arbeidsvoorwaarden) onder de Richtlijn. Dit vraagstuk komt in paragraaf 2.6 aan de orde.
De Hoge Raad heeft in het arrest Unieke Kinderopvang geoordeeld dat de nawerking van collectieve arbeidsvoorwaarden slechts eindigt wanneer partijen na afloop van de cao andersluidende afspraken maken op individueel niveau of wanneer een nieuwe cao van kracht wordt, die de oude cao opzij zet. Een nieuwe cao met een minimum-karakter – zoals in de zaak Unieke Kinderopvang – zet oude afspraken niet opzij, omdat afwijkingen ten gunste van een werknemer mogelijk zijn. Een cao met standaardkarakter doet dat wel.
De Nederlandse leer van nawerking van cao-bepalingen bij overgang van onderneming is nader weergegeven in het Ziekenhuis/Te Riet arrest van de Hoge Raad. In deze zaak betrof het een werknemer in dienst als verpleegkundige bij de Hoogovens Groep BV (hierna ‘Hoogovens’). Te Riet was werkzaam op de verbandafdeling die vervolgens werd overgedragen aan het Rode Kruis ziekenhuis. De werknemer was gebonden aan de Hoogovens cao middels lidmaatschap welke van kracht was op het moment van de overgang. Bij het Rode Kruis Ziekenhuis was tevens een cao van kracht die na de overgang werd toegepast op werknemer Te Riet. Vervolgens werd bij de verkrijger een nieuwe cao overeengekomen die met terugwerkende kracht van toepassing werd verklaard. Deze cao werd algemeen verbindend verklaard conform de Wet AVV. Te Riet was geen lid van de
64 A.R. Houweling, Overgang van nawerkende cao-bepalingen: Rode Kruis/Te Riet of Rode Kruis teniet?
Annotaties AR, 2014-0785.
65 W.J.P.M. Fase, J. Van Drongelen, CAO-recht: Het recht met betrekking tot CAO’s en de verbindendverklaring
en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Kluwer: Deventer, 2004, p.77.
66
L.G. Verburg, Cao-recht: enige beschouwingen over het Nederlandse cao-recht en de richtlijn overgang van ondernemingen, TAP, nummer 3, April 2010.
werknemersvereniging die partij was bij de cao van de verkrijger en er was geen incorporatiebeding overeengekomen tussen partijen. De Hoogovens cao kende enkele gunstige bepalingen ten opzichte van de cao van de verkrijger waaronder een hoger salaris en een kortere werkweek. Hoewel Te Riet ter compensatie van de verandering in arbeidsvoorwaarden een geldbedrag had ontvangen, had hij niet ingestemd met de toepasselijkheid van de cao van de verkrijger op zijn arbeidsovereenkomst.
Te Riet vorderde vervolgens compensatie en stelde dat hij recht had op de arbeidsvoorwaarden die voortvloeien uit de Hoogovens cao, namelijk een hoger salaris, een kortere werkweek en loon over de extra uren dat hij had gewerkt op basis van een langere werkweek conform het cao van de verkrijger. De rechtbank oordeelde dat Te Riet recht had op de arbeidsvoorwaarden conform de Hoogovens cao gezien hij niet gebonden was aan de cao van het Rode Kruis Ziekenhuis. Echter, de periodes waarin de cao van de verkrijger algemeen verbindend was verklaard gingen deze arbeidsvoorwaarden voor op de Hoogovens cao. Omdat algemeen verbindend verklaarde cao’s geen nawerking kennen, werd na afloop van de werkingsperiode van de algemeen verbindend verklaarde cao de arbeidsvoorwaarden uit de Hoogovens cao weer van toepassing op de arbeidsovereenkomst van Te Riet bij het Rode Kruis Ziekenhuis.67 De Hoge Raad ging in het oordeel van de rechtbank mee.
Geconcludeerd kan worden naar aanleiding van dit arrest, dat indien sprake is van een werknemer die gebonden is aan een cao bij de vervreemder middels lidmaatschap collectieve arbeidsvoorwaarden na overgang nageleefd dienen te worden door de verkrijger tot het moment dat een nieuwe cao van kracht wordt op de arbeidsverhouding (door gebondenheid of partijafspraak) of een algemeen verbindende cao van toepassing wordt verklaard. Indien de werknemer die overgaat niet is gebonden aan de cao van de verkrijger door middel van lidmaatschap of instemming, blijven de collectieve arbeidsvoorwaarden uit de cao van de vervreemder van toepassing op de arbeidsvoorwaarden bij de verkrijger. Gedurende een periode van een algemeen verbindend verklaarde cao worden de voorwaarden uit de cao van de vervreemder opzij gezet. Na verstrijken van deze periode “herleven de arbeidsvoorwaarden” en worden derhalve de bepalingen van de cao van de vervreemder weer van toepassing op de arbeidsovereenkomst van de werknemer bij de verkrijger.68
67
HR 18 januari 1980, NJ 1980, 348 (Hop/Hom).
68
2.5 Jurisprudentie betreffende overgang van collectieve arbeidsvoorwaarden
Het Hof heeft een aantal zaken van betekenis gewezen betreffende overgang van collectieve arbeidsvoorwaarden. In deze paragraaf komen de Juuri, Werhof, Parkwood en de Österreichischer Gewerkschaftsbundzaak nader aan de orde.
In het Juuri arrest heeft het Hof een uitspraak gedaan met betrekking tot de reikwijdte van artikel 3 lid 3 onder de Richtlijn. In deze zaak betrof het een werknemer die werkzaam was in een restaurant in Finland. Zij viel onder een cao die betrekking had op de metaalsector. Precies op de datum waarop deze cao afliep ging het restaurant over conform de bepalingen onder de Richtlijn. Op de werknemer werd vervolgens de horeca-cao van de verkrijger toegepast. De prejudiciële vraag werd gesteld of het in overeenstemming is met de Richtlijn collectieve arbeidsvoorwaarden te handhaven tot het moment van overgang indien de collectieve arbeidsovereenkomst afloopt op het moment van overgang.69 In tegenstelling tot Nederlands recht kent de Finse wetgeving geen nawerkingsleer en is de verkrijger derhalve niet gehouden de arbeidsvoorwaarden uit de cao toe te passen indien deze is afgelopen voor het moment van overgang.70 Het Hof concludeerde dat artikel 3 lid 3 als doelstelling heeft: “te waarborgen dat ondanks de overgang van onderneming alle arbeidsvoorwaarden worden gehandhaafd in overeenstemming met de wil van de partijen bij de collectieve arbeidsovereenkomst.” Indien partijen zijn overeengekomen de collectieve arbeidsovereenkomst tot een bepaalde periode te laten gelden kan de verkrijger niet verplicht worden onder artikel 3 lid 3 om de collectieve arbeidsvoorwaarden langer te handhaven gezien het feit dat de cao niet langer van kracht is. Zelfs indien de cao afloopt op het moment van overgang is de verkrijger derhalve niet verplicht om de voorwaarden uit deze overeenkomst na te leven, aldus het Hof.71
In het Werhof arrest heeft het Hof een uitspraak gedaan betreffende de reikwijdte van het incorporatiebeding bij overgang van onderneming. Blijkens deze uitspraak verzet de Richtlijn zich niet tegen een statisch karakter van het incorporatiebeding. De werknemer betrof een ongebonden werknemer werkzaam bij organisatie DUEWAG. Over de vraag of de werknemer en vervreemder een statisch of dynamisch incorporatiebeding waren overeengekomen is tot heden geen volledig uitsluitsel. Middels de formulering van het incorporatiebeding zoals blijkt uit het Werhof-arrest was de cao van de verkrijger inclusief het
69 De prejudiciële vraag zoals deze luidt na aanpassing door de A-G Ruiz Jarabo Colomer .
70 R.M. Beltzer De zaak Juuri: over ontslag en de wil van sociale partners HvJ EG 27 november 2008, JAR
2009/20 (Mirja Juuri /Fazer Amica Oy), Arbeidsrechtelijke Annotaties, 2010 (1) 9.
71
loonakkoord van toepassing. Daarom wordt de stelling verdedigd dat sprake was van een dynamisch incorporatiebeding omdat het incorporatiebeding niet specifiek verwees naar de op het moment van overgang geldende cao.72 De werknemer beriep zich op de collectieve voorwaarden voortvloeiend uit het incorporatiebeding dat hij was overeengekomen met de vervreemder. De vraag was of het incorporatiebeding tevens zag op toekomstige cao’s van de vervreemder of enkel de cao die ten tijde van de overgang van kracht was.
Het Hof benadrukt in deze zaak het beginsel van wilsautonomie van de verkrijger maar stelt dat dit beginsel beperkt wordt door het beschermende karakter van de Richtlijn. Volgens het Hof is het echter niet de bedoeling onder de Richtlijn om de verkrijger aan arbeidsvoorwaarden te binden anders dan die op het moment van overgang van kracht zijn: “een clausule die verwijst naar een collectieve overeenkomst kan niet worden geacht een grotere reikwijdte te hebben dan de overeenkomst waarnaar zij verwijst.”73
Het Hof wees op het belang van de verkrijger om “die de aanpassingen en veranderingen moet kunnen doorvoeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten noopt”. Indien het incorporatiebeding tevens zou zien op toekomstige cao’s zou dit een inbreuk opleveren op vrijheid van vereniging van de verkrijger.74
Hoewel het Hof niet expliciet in gaat op het vraagstuk of er sprake is van een dynamisch of statisch incorporatiebeding kan geconcludeerd worden naar aanleiding van deze uitspraak dat de Richtlijn zich niet verzet tegen een statische benadering van het incorporatiebeding. De verkrijger was enkel gebonden aan collectieve arbeidsvoorwaarden die op het moment van overgang van kracht waren.
In het Parkwood / Alemo Herron arrest kwam tevens de reikwijdte van het incorporatiebeding bij overgang van onderneming aan de orde. Er was sprake van een ongebonden werknemer waarop de cao van de vervreemder van toepassing was middels een dynamisch incorporatiebeding. De werknemer was werkzaam bij het publiekrechtelijke orgaan National Joint Council for Local Government Services (hierna: ‘NCJ’) en ging over de private organisatie CCL Limited om vervolgens weer overgedragen te worden naar de private
72
Zie voor statisch o.a.:
A-G Cruz Villalón in het HvJ EU 18, juli 2013 C-426/11 (Alemo-Herron/Parkwood Leisure Ltd) arrest,
H.H. Voogsgeerd , Overgang van ondernemingen –Richtlijn 2001/23 EG- Behoud van rechten van werknemers – Dynamische clausules die verwijzen naar collectieve overeenkomsten waarover wordt onderhandeld en die worden vastgesteld na de datum van overgang van onderneming, TRA 2013/107.
Zie voor dynamisch: o.a.: R.M. Beltzer, Overgang van cao-bepalingen: bevriezing of dynamiek, ARA 2006 p. 52-62.
73 HvJ EG, 9 maart 2006, C‑499/04 (Werhof / Freeway Traffic Systems). 74
organisatie Parkwood.75 Na overgang werd de cao van NCJ met terugwerkende kracht van toepassing verklaard tot het moment voordat de overgang van CCL Limited naar Parkwood plaats had gevonden.
Partijen die betrokken waren bij de onderhandelingen over de collectieve arbeidsvoorwaarden van de NCJ cao bestonden uit de werkgeversverenigingen die publieke organisaties vertegenwoordigden en de werknemersvereniging waarbij de werknemer aangesloten was. Omdat de verkrijger Parkwood een private partij is was zij derhalve niet bij de onderhandelingen betrokken.
De vraag die in deze zaak van belang was is of een lidstaat kan voorzien in bepalingen die voortbrengen dat een dynamisch incorporatiebeding na overgang dynamisch blijft en derhalve ook ziet op toekomstige cao’s van de vervreemder of dat de Richtlijn overgang van dynamische incorporatiebedingen beperkt.76
Blijkens de Advocaat Generaal (hierna: ‘A-G’) Cruz Villalón was dit laatste niet het geval en is er geen beperking met betrekking tot overgang van een dynamisch incorporatiebeding onder de Richtlijn. Hij verwees hiervoor naar de Werhof zaak en beargumenteerde dat in de Werhof zaak sprake was van een statisch incorporatiebeding in plaats van een dynamisch incorporatiebeding en dat de handhavingsplicht in Duitsland beperkt was tot één jaar. In het Werhof arrest was volgens de A-G derhalve geen sprake van een handhavingsplicht voor de verkrijger van collectieve arbeidsvoorwaarden. Volgens de A-G is het mogelijk om als lidstaat een gunstigere bepaling na te leven dan de bepalingen in de Richtlijn. Dit beginsel, het favor-beginsel genoemd, vloeit voort artikel 8 van de Richtlijn.77 Overgang van een dynamisch incorporatiebeding is volgens de A-G derhalve niet beperkt door de Richtlijn. Het Hof verwees naar de Werhof zaak en concludeerde dat de Richtlijn zich niet verzet tegen een statische benadering van een incorporatiebeding. De vraag die aan de orde kwam was of het lidstaten vrij stond om in overgang van een incorporatiebeding te voorzien waarbij het dynamische karakter ervan behouden blijft. Het Hof heeft bevestigd dat lidstaten gunstigere bepalingen ten opzichte van de Richtlijn op kunnen nemen in hun wetgeving. De Richtlijn gaat derhalve klaarblijkelijk uit van een statische benadering wat met zich meebrengt dat het voorzien in een bepaling waarbij dynamisch karakter van het incorporatiebeding behouden
75 Noot: In Nederland worden werknemers niet beschermd krachtens 7:662 BW indien sprake is van een
overgang van een publiekrechtelijk naar een privaatrechtelijk orgaan.
76 HvJ EU 18 juli 2013 C-426/11 (Alemo-Herron/Parkwood Leisure Ltd), punt 20.
77 H.H. Voogsgeerd , Overgang van ondernemingen –Richtlijn 2001/23 EG- Behoud van rechten van
werknemers – Dynamische clausules die verwijzen naar collectieve overeenkomsten waarover wordt onderhandeld en die worden vastgesteld na de datum van overgang van onderneming, TRA 2013/107.
blijft een gunstigere bepaling is dan de standaard bepaling onder de Richtlijn.78 Hoewel het Hof erkende dat lidstaten in gunstigere bepalingen voorzien oordeelde het Hof echter dat een belangenafweging plaats dient te vinden tussen de belangen van de werknemer en de werkgever: “Richtlijn (..) beoogt in het geval van overgang van een onderneming echter niet alleen de belangen van de werknemers te beschermen, maar wil een billijk evenwicht verzekeren tussen hun belangen en die van de verkrijger. Zij preciseert meer bepaald dat de verkrijger de aanpassingen en veranderingen moet kunnen doorvoeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten noopt.”79
Gezien het gegeven dat sprake was van een overgang tussen een publiek- naar een privaatrechtelijke organisatie, zou de verkrijger door een dynamische werking van het incorporatiebeding beperkt worden in de mogelijkheid om aanpassingen en veranderingen door te voeren.80 Het Hof concludeert als volgt: “een dynamische clausule die verwijst naar collectieve overeenkomsten waarover wordt onderhandeld, die worden vastgesteld na de betrokken overgang van de ondernemingen die de evolutie van de arbeidsvoorwaarden in de publieke sector beogen te regelen, kan de manoeuvreerruimte die een particuliere verkrijger nodig heeft om dergelijke aanpassingsmaatregelen te treffen, echter aanmerkelijk beperken.”81 Van belang is voorts dat het Hof specifiek heeft benadrukt dat in zo’n soort situatie als het onderhevige een dynamisch incorporatiebeding de werkgevers- en werknemersbelangen kan verstoren.82
Voorts ging het Hof in op artikel 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie betreffende vrijheid van ondernemerschap. Het Hof stelde dat in het licht van artikel 3 van de Richtlijn volgt dat de verkrijger zijn belangen moet kunnen behartigen en “met het oog op zijn toekomstige economische activiteit moet kunnen onderhandelen over de factoren die bepalend zijn voor de evolutie van de arbeidsvoorwaarden van zijn werknemers.” In casu was het voor de verkrijger echter niet mogelijk om te onderhandelen over de betreffende collectieve voorwaarden en kon hij derhalve zijn belangen niet vertegenwoordigen en kon hij evenmin onderhandelen over arbeidsvoorwaarden die van belang waren voor zijn onderneming. Hoewel uit de Preambule van de Richtlijn uitdrukkelijk werknemersbescherming als doelstelling blijkt (zie paragraaf 1.2) benadrukt het Hof dat een belangenafweging plaats dient te vinden tussen werknemers- en werkgeversbescherming.
78 N. Jansen, Parkwood: (vooral) oude wijn in nieuwe zakken, HvJ EU 18 juli 2013, C-426/11, JAR 2013/216
(Alemo-Herron e.a./Parkwood) Arbeidsrechtelijke Annotaties 2014 (13) 1.
79 HvJ EU 18 juli 2013, C-426/11 (Alemo-Herron/Parkwood Leisure Ltd). 80 Idem, punt 26.
81
Idem, punt 28.
82
Hoewel het werkgeversbelang in Werhof reeds naar voren kwam 83 is vrijheid van ondernemen als een expliciete doelstelling onder de Richtlijn niet eerder gebleken uit jurisprudentie van het Hof.84
Het Hof hecht derhalve waarde aan het feit dat de verkrijger in casu niet de mogelijkheid heeft gehad om betrokken te zijn bij de totstandkoming van de collectieve arbeidsvoorwaarden en hij derhalve geen onderhandelingsmogelijkheid heeft gehad.
Dit doet de vraag rijzen of een dynamisch incorporatiebeding enkel beperkt wordt door de Richtlijn indien de verkrijgende werkgever een ander soort organisatie is als de verkrijger en/of de verkrijger geen mogelijkheid heeft om te onderhandelen over de betreffende collectieve arbeidsvoorwaarden.
In het Österreichischer Gewerkschaftsbund arrest heeft het Hof zich uitgelaten over nawerking van collectieve arbeidsvoorwaarden bij overgang van onderneming. Het betrof in deze zaak werknemers in dienst van een moedermaatschappij bij een luchtvaartmaatschappij die vervolgens overgedragen werden ten gunste van de dochteronderneming. Eén dag voor datum van de overgang werd de cao van de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij beëindigd en werd vervolgens na overgang door de dochteronderneming ondernemingsrichtsnoeren van toepassing verklaard op de werknemers. Na beëindiging van de moedermaatschappij cao werden aldus eenzijdig de arbeidsvoorwaarden gewijzigd waardoor onder andere het salaris van de werknemers er aanzienlijk op achteruit ging.
Deze situatie was soortgelijk als de situatie in het Juuri arrest, in casu was echter het Oostenrijks recht van toepassing die een gelijke bepaling omtrent nawerking van collectieve arbeidsvoorwaarden kent als het Nederlands arbeidsrecht.85 De vraag betrof of sprake was van nawerking van de collectieve arbeidsvoorwaarden van de cao van de moederonderneming onder artikel 3 lid 3 van de Richtlijn.
Blijkens het oordeel van de A-G Cruz Villalón wordt nawerking niet beperkt door artikel 3 onder de Richtlijn. Het Hof volgde het oordeel van de A-G en bepaalt dat artikel 3 lid 3 ziet op de handhavingsplicht van de collectieve arbeidsvoorwaarden en niet op de oorsprong daarvan. Het gaat derhalve niet om het handhaven van cao’s maar om de collectieve
83 J.H. Even, Incorporeren na Parkwood, TAP 2013/8. 84
R.M. Beltzer, Noot HvJ EU 18 juli 2013, JAR 2013/216 (Alemo-Herron e.a./Parkwood).
85 Noot: Onder Oostenrijks recht worden de collectieve arbeidsvoorwaarden niet deel van de
arbeidsovereenkomst maar is er sprake van wettelijke nawerking:
E. Koot-van der Putte, Vallen nawerkende cao-bepalingen onder de richtlijn overgang van onderneming?, Sdu
arbeidsvoorwaarden die de cao omvat.86 Daarnaast was sprake van nawerking met een beperkte werking: “aangezien de rechtsgevolgen van een collectieve overeenkomst slechts behouden blijven voor de arbeidsbetrekkingen die direct vóór de beëindiging ervan daaronder vielen, en totdat voor deze arbeidsbetrekkingen een nieuwe collectieve overeenkomst in werking treedt of met de betrokken werknemers een nieuwe individuele overeenkomst wordt gesloten. In die omstandigheden blijkt niet dat een dergelijke regel de verkrijger belet de aanpassingen en veranderingen door te voeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten noopt.” 87
Nawerking van collectieve voorwaarden werd daarom onder deze omstandigheden geoorloofd geacht onder artikel 3 lid 3 onder de Richtlijn. Dit is begrijpelijk omdat de werking van cao’s niet op Europees niveau maar op nationaal niveau wordt geregeld. Volgens het Hof wordt niet beoogd uniforme bescherming omtrent collectieve arbeidsvoorwaarden op Europees niveau te regelen.88 Of sprake is van nawerking van collectieve arbeidsvoorwaarden is derhalve afhankelijk van het recht van de lidstaat die van toepassing is. Onder Nederlands recht kan de verkrijger dus niet beargumenteren met een beroep op het Juuri arrest dat sprake is van einde van de cao vóór overgang van onderneming.89
Voorts is dit arrest van belang voor duidelijkheid betreffende de verhouding artikel 3 lid 1 en artikel 3 lid 3 Richtlijn. Hoewel uit het Werhof arrest voor- en tegenargumenten blijken uit de bewoording van het Hof dat het incorporatiebeding binnen de reikwijdte van ofwel artikel 3 lid 1 dan wel lid 3 valt en in het Parkwood arrest tevens geen zekerheid geboden is,90 blijkt uit
het Österreichischer Gewerkschaftsbund arrest dat het incorporatiebeding binnen de
reikwijdte van artikel 3 lid 3 valt. Het Hof verklaarde: “Bij collectieve overeenkomst
vastgelegde arbeidsvoorwaarden vallen bijgevolg in beginsel onder artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/23, ongeacht de techniek die wordt gebruikt om die arbeidsvoorwaarden van toepassing te maken op de betrokkenen. In dit verband is het voldoende dat dergelijke voorwaarden in een collectieve overeenkomst zijn vastgelegd en de vervreemder en de
86 N. Jansen, Overgang van onderneming en collectieve arbeidsvoorwaarden: over de nawerking van
cao-bepalingen, HVJ EU 11 september 2014, C-328/13, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming, december 2014.
87 HvJ EU, 11 september 2014, C‑ 328/13, (Österreichischer Gewerkschaftsbund/ Wirtschaftskammer
Österreich), punt 30.
88
HvJ EU, 11 september 2014, C‑ 328/13, (Österreichischer Gewerkschaftsbund/ Wirtschaftskammer
Österreich), punt 22.
89 A.R. Houweling, Overgang van nawerkende cao-bepalingen: Rode Kruis/Te Riet of Rode Kruis teniet?
Annotaties AR, 2014-0785.
90
N. Jansen, Parkwood: (vooral) oude wijn in nieuwe zakken, HvJ EU 18 juli 2013, C-426/11, JAR 2013/216 (Alemo-Herron e.a./Parkwood) Arbeidsrechtelijke Annotaties 2014 (13) 1.
overgegane werknemers daadwerkelijk binden.”91 Het maakt derhalve niet uit hoe de collectieve arbeidsvoorwaarden op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijn verklaard, ze vallen binnen de reikwijdte van artikel 3 lid 3 onder de Richtlijn.
2.7 Tussenconclusie:
Geconcludeerd kan worden dat bij overgang de rechten en plichten die voortvloeien uit de cao die bij de vervreemder van toepassing is, overgaan naar de verkrijger. De handhavingsplicht onder de Richtlijn en onder Nederlands recht die ziet op rechten en plichten die voortvloeien uit een cao is echter wel gelimiteerd tot een bepaalde periode. Hoewel de Richtlijn ziet op overgang van collectieve arbeidsvoorwaarden, is regelgeving omtrent de werking en inhoud van collectieve arbeidsvoorwaarden niet op Europees niveau geregeld. De Nederlandse bepalingen omtrent het cao-recht zijn daarom van belang. Hoewel uit artikel 3 lid 3 van de Richtlijn blijkt dat de verkrijger de arbeidsvoorwaarden die voortvloeien uit de cao moet handhaven tot het moment dat de cao van de vervreemder eindigt of tot het moment dat een nieuwe cao voor de verkrijger van kracht wordt, kan de verkrijger geconfronteerd worden met nawerking van arbeidsvoorwaarden waardoor hij gehouden is de arbeidsvoorwaarden ook na afloop van de handhavingsplicht toe te passen.
Verder blijkt dat de Richtlijn zich niet verzet tegen een statische benadering van het incorporatiebeding en dat de Richtlijn niet alleen beoogt de belangen van de werknemers te beschermen, maar een billijk evenwicht verzekeren tussen hun belangen en die van de verkrijger. De vraag blijft echter onbeantwoord of een dynamisch incorporatiebeding enkel beperkt wordt door de Richtlijn indien de verkrijgende werkgever een ander soort organisatie is als de verkrijger en/of de verkrijger geen mogelijkheid heeft om te onderhandelen over de betreffende collectieve arbeidsvoorwaarden. Tot slot blijkt uit het Österreichischer Gewerkschaftsbund arrest dat het incorporatiebeding binnen de reikwijdte van artikel 3 lid 3 valt.
91
HvJ EU, 11 september 2014, C‑ 328/13, (Österreichischer Gewerkschaftsbund/ Wirtschaftskammer
Hoofdstuk 3
De wijziging
van
collectieve arbeidsvoorwaarden
na overgang:
verschillende scenario’s
De handhavingsplicht voortvloeiend uit artikel 3 lid 3 onder de Richtlijn en artikel 14a lid 2 WCAO zorgt ervoor dat de verkrijger genoodzaakt kan worden gedurende een bepaalde periode conflicterende arbeidsvoorwaarden toe te passen binnen zijn onderneming.92 Ten behoeve van het goed functioneren van zijn onderneming, zal de verkrijger de voorkeur hebben arbeidsvoorwaarden te harmoniseren zodat hij dezelfde arbeidsvoorwaarden toe kan passen op het personeel dat hij overneemt als de arbeidsvoorwaarden die toepasselijk zijn op de werknemers die reeds werkzaam zijn binnen de onderneming.
Harmoniseren brengt wijziging van arbeidsvoorwaarden mee en dat is in het Nederlandse recht mogelijk door middel van instemming door de werknemer, middels een eenzijdig wijzigingsbeding dat is opgenomen in de arbeidsovereenkomst (artikel 7:613 BW) of, indien geen schriftelijk beding is overeengekomen, op basis van goedwerkgever- en goed werknemerschap (artikel 7:611 BW). Indien de verkrijgende werkgever een beroep wil doen op wijzigen middels artikel 7:613 BW, dient sprake te zijn van een zwaarwichtig bedrijfsbelang aan de zijde van de werkgever: “indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft, dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken”. Blijkens het oordeel van het Hof in het Daddy’s Dance Hall arrest is het enkele wijzigen wegens de overgang van onderneming niet geoorloofd.93
Harmoniseren is derhalve niet vanzelfsprekend mogelijk, er zitten flink wat juridische haken en ogen aan het harmoniseren van arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming.94 In dit hoofdstuk bepreek ik in drie verschillende situaties op welk moment harmonisatie mogelijk is met het oog op de handhavingsplicht van artikel 14a Wet Cao. De eerste situatie is die waarin een aan een cao gebonden werknemer overgaat. De tweede situatie is die waarin een ongebonden werknemer overgaat op wiens arbeidsovereenkomst vóór de overgang een cao van toepassing is middels partijafspraak (incorporatiebeding) en de derde situatie betreft
92 Artikel 3 lid 3 Richtlijn overgang van ondernemingen 2001/23/EG. 93 HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990, 423 (Daddy’s Dance Hall). 94
A Gremmen, D.A. Duijm, Overgang van onderneming: harmonisatie van arbeidsvoorwaarden en reorganisatie, ArbeidsRecht Maandblad voor de praktijk, 2002/28.
de overgang van een werknemer op wiens arbeidsovereenkomst geen cao, maar een ondernemingsovereenkomst met collectieve arbeidsvoorwaarden van toepassing is.
3.1. Situatie 1: de gebonden werknemer
Zoals reeds eerder besproken in hoofdstuk 2, is in geval van een gebonden werknemer middels lidmaatschap sprake van automatische doorwerking van collectieve arbeidsvoorwaarden in de arbeidsovereenkomst. Op grond van artikel 7:663 BW gaan deze collectieve arbeidsvoorwaarden mee over op de verkrijger omdat zij onderdeel zijn geworden van de individuele arbeidsovereenkomst. Daarnaast bepaalt artikel 14a lid 1 Wet Cao aanvullend dat de rechten en plichten die voortvloeien uit de cao van rechtswege mee overgaan naar de verkrijger krachtens artikel 14a WCAO: “door overgang (..) gaan de rechten en verplichtingen welke op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming ten aanzien van daar werkzame werknemers voortvloeien uit bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden van een collectieve arbeidsovereenkomst waaraan hij gebonden is, van rechtswege over op de verkrijger van de onderneming.” 95
Artikel 14a lid 2 WCAO bepaalt vervolgens wanneer de verplichting uit artikel 14a lid 1 Wet Cao eindigt. Met het intreden van een eindigingsgrond eindigt vanwege het leerstuk van nawerking evenwel niet de verplichting van de verkrijger om de oude overgegane en van oorsprong collectieve arbeidsvoorwaarden na te komen, waardoor wijziging van arbeidsvoorwaarden nodig is teneinde te kunnen harmoniseren.
3.1.2 Handhavingsplicht, nawerking en wijziging
Hoewel de handhavingsplicht qua duur beperkt is, brengt de nawerkingsleer uit het cao-recht mee, dat een verkrijger dus ook na afloop van de handhavingsplicht gehouden is de arbeidsvoorwaarden uit de cao met de vervreemder na te komen. Indien, zoals de situatie in het arrest Ziekenhuis/Te Riet, de werknemer niet gebonden is aan de cao van de verkrijger en niet instemt met toepassing van deze cao op zijn arbeidsvoorwaarden, kan de verkrijger genoodzaakt zijn gedurende een onbepaalde periode de arbeidsvoorwaarden van de vervreemder toe te passen op deze werknemer. De vraag rijst of de verkrijger daarmee niet
95 Noot: voor nawerkende collectieve arbeidsvoorwaarden geldt artikel 7:663 BW, nawerkende
arbeidsvoorwaarden zijn immers arbeidsvoorwaarden die zijn doorgewerkt in de arbeidsovereenkomst en vloeien derhalve niet voort uit een cao:
