Hoofdstuk 3: Mogelijke oplossingen Grondrechten en nieuwe ‘rule of reason’-excepties
3.4 Grondrechten: een geschikte rechtvaardigingsgrond voor particulieren
We hebben gezien dat grondrechten, of daarmee vergelijkbare rechten die beschermd worden in het EU-Handvest of het EVRM, mogelijk een rechtvaardiging kunnen vormen voor een inbreuk door een particulier op een van de vrijverkeerbepalingen. In de vorige paragraaf hebben werd duidelijk dat particulieren in bepaalde gevallen misschien een beroep kunnen doen op de vrijheid van ondernemerschap en meer in het bijzonder de contractsvrijheid. Op deze manier kan de rechter toch de partijbelangen (die karakteristiek zijn voor het
privaatrecht) meewegen in zijn besluit of een private partij inderdaad een niet-te- rechtvaardigen inbreuk op een vrijverkeerbepaling heeft gemaakt.
De vrijheid van ondernemerschap (art. 16 Handvest) omvat behalve de contractsvrijheid ook de vrijheid voor ondernemingen om een bepaalde rechtsvorm te kiezen en de continuïteit van de onderneming te beschermen. Stel bijvoorbeeld40 dat de Zuid-Koreaanse
onderneming Samsung graag het Nederlandse Philips zou overnemen en daartoe een meerderheid van de aandelen probeert te bemachtigen. De meeste Nederlandse aandeelhouders van Philips zitten hier helemaal niet op te wachten en roepen een
beschermingsconstructie in werking: de Stichting Preferente Aandelen Philips bemachtigt door uitoefening van een eerder toegekende optie meer dan 50% van alle stemmen in de algemene vergadering. We nemen even aan dat artikel 63 VWEU (de vrijheid van
kapitaalverkeer) directe horizontale werking heeft, al is dat in werkelijkheid vanwege het ontbreken van jurisprudentie nog onduidelijk (zie ook Hoofdstuk 1).
Samsung stapt naar de rechter: de vrijheid van kapitaalverkeer (artikel 63 VWEU) verbiedt handelingen die het voor investeerders uit andere landen, waaronder ook landen van buiten de EU, veel minder verleidelijk maken om deel te nemen in het kapitaal van een
vennootschap. Nu kan Philips (of de genoemde stichting) ter rechtvaardiging van de inbreuk op het vrije kapitaalverkeer argumenten aanvoeren ontleend aan artikel 16 Handvest, zoals
34
de bescherming van de continuïteit van de onderneming. De nationale rechter zal vervolgens (ambtshalve, als art. 63 VWEU inderdaad directe horizontale werking heeft) alle betrokken rechten en belangen moeten afwegen, op een vergelijkbare wijze als in het voorbeeld uit de vorige paragraaf en in HvJEU Sky/Österreich. Van Leuken merkt op dat naar Nederlands recht dergelijke beschermingsconstructies (gericht op de continuïteit van de onderneming) in principe geoorloofd zijn. Naar Europees recht is juist het tegenovergestelde het geval, al zal een afweging tussen het recht op vrijheid van kapitaalverkeer en het recht op de vrijheid van ondernemerschap anders kunnen uitwijzen. De nationale rechter zal deze afweging moeten maken: hij moet (of kan) prejudiciële vragen stellen om duidelijkheid te krijgen over de vraag hoe de Europese en nationale regelingen met elkaar verenigd kunnen worden. Overigens schetst dit voorbeeld ook de problematiek die Hondius en van de Gronden voor ogen hebben: zij menen dat juist géén directe horizontale werking aan artikel 63 VWEU verleend moet worden omdat dan naar nationaal recht toegestane
beschermingsconstructies (zoals de in dit voorbeeld besproken constructie) onder druk kunnen komen te staan.
Naast de vrijheid van ondernemerschap (artikel 16 Handvest), zou men ook nog aan het recht op de bescherming van eigendom (artikel 17 Handvest en art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM) kunnen denken als mogelijke rechtvaardigingsgrond. Verder werden in Hoofdstuk 2 al veel voorbeelden besproken van andere grondrechten die een private partij zou kunnen aanvoeren om een inbreuk op het vrije verkeer te rechtvaardigen. Denk aan de vrijheid om een collectieve actie te voeren (HvJEU Viking), de vrijheid van meningsuiting en vergadering (HvJEU Schmidberger) en de vrijheid van overtuiging (HvJEU Omega/Spielhallen). In deze laatste twee zaken waren het lidstaten die zich op het betreffende grondrecht beriepen, maar ook private partijen kunnen een beroep op deze grondrechten doen.
Men moet wel in gedachte houden zijn dat een private partij niet te makkelijk een inbreuk op een vrijverkeerbepaling kan rechtvaardigen alléén met een beroep op –bijvoorbeeld– zijn autonomie (die volgt uit het recht op contractsvrijheid). De rechter zal in het concrete geval het fundamentele recht waar de private partij zich op beroept moeten afwegen tegen het recht op vrij verkeer, waarbij ook andere Europees- of privaatrechtelijke uitgangspunten een rol kunnen spelen. Daarbij dient hij goed te bekijken of de inbreuk op de vrijverkeerbepaling
35
geschikt en noodzakelijk was om voldoende bescherming van het fundamentele recht in kwestie te waarborgen.
Conclusie
Een private partij die aangesproken wordt op het schenden van een direct horizontaal werkende verdragsbepaling heeft op het eerste gezicht weinig mogelijkheden om deze schending te rechtvaardigen. Zij kan zich theoretisch (zie HvJEU Bosman) weliswaar beroepen op een van de verdragsexcepties, maar die zijn eigenlijk geschreven voor de lidstaten en zijn gericht op algemene belangen. Ook de ‘rule of reason’-excepties hebben deze beperking (zie Hoofdstuk 2). Toch kan een private partij soms wel een algemeen belang aanvoeren. Deze kans is het grootst als de private partij regulerende bevoegdheden heeft en daardoor een overheidstaak gedeeltelijk overneemt: zij is dan eigenlijk
‘semipubliekrechtelijke partij’. Voorbeelden van dergelijke semipubliekrechtelijke partijen zijn het privaatrechtelijke keuringsinstituut DWVG uit HvJEU Fra.Bo en de UEFA en de
Belgische basketbalbond uit respectievelijk HvJEU Bosman en Lehtonen. Ook private partijen die geen bijzondere bevoegdheden hebben, maar de belangen van een grote groep mensen behartigen (zoals werknemersvakbonden maar ook andere voorbeelden zijn denkbaar, bijvoorbeeld farmaceutische bedrijven, zie Hoofdstuk 2) lijken meer kans te hebben om zich te beroepen op een ‘rule of reason’-exceptie.
Private partijen hebben dus wel degelijk mogelijkheden om een inbreuk op een
vrijverkeerbepaling te rechtvaardigen op basis van een algemeen belang. Hiermee is het antwoord op de hoofdvraag van de scriptie nog niet geheel beantwoord.
“In hoeverre bieden de (on)geschreven rechtvaardiginsgronden bij de vrijverkeerbepalingen een geschikte en toereikende remedie aan particulieren om inbreuken (op vrijverkeerbepalingen) in private verhoudingen te rechtvaardigen?”
Meestal zal een private partij namelijk géén algemeen belang kunnen aanvoeren: kenmerkend voor een particulier is juist dat hij handelt in het eigen, individuele en
economische belang. Kunnen particulieren die in het eigen belang handelen dan nooit een inbreuk op een vrijverkeerbepaling rechtvaardigen?
36
Eventueel zou het Hof nieuwe ‘rule of reason’-excepties kunnen aannemen. Het Hof heeft41 immers de discriminatieverboden uitgebreid naar ‘zonderonderscheidverboden’ en
tegelijkertijd nieuwe rechtvaardigingsgronden (de huidige ‘rule of reason’-excepties)
geïntroduceerd, waarmee een zonderonderscheidmaatregel die het vrije verkeer belemmert soms gerechtvaardigd kan worden. Op een soortgelijke manier zou het Hof, nu het de
directe horizontale werking aangenomen heeft van veel vrijverkeerbepalingen, ook nieuwe rechtvaardigingsgronden (die rekening houden met horizontale relaties) kunnen
introduceren.
Eigenlijk is het introduceren van nieuwe rechtvaardigingsgronden niet nodig: dergelijke, meer bij private verhoudingen passende, rechtvaardigingsgronden bestaan al. Het Hof heeft in HvJEU Schmidberger bepaald dat de bescherming van een fundamenteel recht een goede reden kan vormen om een inbreuk op een vrijverkeerbepaling te rechtvaardigen. Ook
private partijen kunnen van deze exceptie gebruik maken. Zo kan een private partij zich soms beroepen op grondrechten die beschermd worden in het EVRM of het EU-Handvest, zoals het recht op vrijheid van meningsuiting, het recht op collectieve actie of het recht op vrijheid van overtuiging.
Nog belangrijker voor de private partij die handelt in haar eigen individuele belang is artikel 16 Handvest, dat de vrijheid van ondernemerschap beschermt. In HvJEU Sky/Österreich heeft het Hof expliciet het belang bij de bescherming van de contractsvrijheid (een onderdeel van deze vrijheid van ondernemerschap) afgewogen tegen het belang bij
handhaving van een andere unierechtelijke bepaling. Een dergelijke afweging (die erg lijkt op de afweging uit Schmidberger) kan ook gemaakt worden als een fundamenteel recht (zoals de vrijheid van ondernemerschap, waaronder de contractsvrijheid valt) in strijd komt met een vrijverkeerbepaling. Toch zal bijvoorbeeld de contractsvrijheid lang niet altijd een inbreuk op een vrijverkeerbepaling kunnen rechtvaardigen: het Hof heeft het recht op contractsvrijheid in een aantal zaken beperkt (zie Hoofdstuk 3).
De rechter zal in het concrete geval het fundamentele recht waar de private partij zich op beroept moeten afwegen tegen het recht op vrij verkeer, waarbij ook andere Europees- of privaatrechtelijke uitgangspunten een rol kunnen spelen. Daarbij dient hij goed te bekijken
37
of de inbreuk op de vrijverkeerbepaling geschikt en noodzakelijk was om voldoende bescherming van het fundamentele recht in kwestie te waarborgen. De ‘grondrechten’- exceptie levert op deze manier voor private partijen een geschikte exceptie op, waarin de rechter ook ‘private’ (individuele) belangen mee kan wegen.
38
Bronnenlijst
Van Harten & Nauta 2012
H.J. van Harten, T. Nauta, 'Nog geen horizontale rechtstreekse werking van het vrij verkeer van goederen?’, NtEr, 2012 (nr. 10), p.329-335
Hartkamp 2015
A.S. Hartkamp, Asser 3-I* Europees recht en Nederlands vermogensrecht, Wolters Kluwer, 3e druk 2015
Hartkamp 2009
A.S. Hartkamp, 'De werking van het EG-Verdrag in privaatrechtelijke verhoudingen. Opmerkingen over directe en indirecte horizontale werking van het primaire gemeenschapsrecht', WPNR, 2009 (6792), p. 251-264
Hartkamp, Sieburgh & Keus 2014
A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh, L.A.D. Keus (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlands privaatrecht (deel I en II), Wolters Kluwer, 1e druk 2014
Hondius & Van de Gronden 2009
E.H. Hondius, J.W. van de Gronden, ‘Europa verovert het privaatrecht: boekbespreking Europees Privaatrecht’, Ars Aequi 2009, p. 424-426
Hoyer 2013
T.S. Hoyer, 'Directe horizontale werking van primair Unierecht in de praktijk', MvV 2013, nummer 12, p. 340-348
Sieburgh 2013
C.H. Sieburgh, ‘General principles and the Charter in private law relationships: constructive and critical input from private law’, 2013
39
Sieburgh 2015
C.H. Sieburgh, ‘Waarom het Unierecht de invloed van grondrechten op het privaatrecht aanjaagt en versterkt’, Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS, 2015-I
Van Leuken 2015
R.W.H. van Leuken, Rechtsverhoudingen tussen particulieren en de verdragsrechtelijke verkeersvrijheden, 2015, Wolters Kluwer, Nijmegen
Wissink 2009
M.H. Wissink, 'Boekbespreking' (bespreking van: A.S. Hartkamp, Asser/Hartkamp 3-I Europees recht en Nederlands vermogensrecht, Wolters Kluwer 2009), WPNR, 2009 (6808), p. 681-685
Trimidas 2006
40
Samenvatting
Deze scriptie gaat over de inroepbaarheid van (on)geschreven rechtvaardigingsgronden bij de vrijverkeerbepalingen door particulieren. De Europese vrijverkeerbepalingen (de
bepalingen die het vrij verkeer van goederen, van diensten, van werknemers en van kapitaal regelen) hebben tot op zekere hoogte directe horizontale werking. Dat betekent dat zij werking hebben in rechtsverhoudingen tussen private partijen. Wat kan een private partij ondernemen als zij wordt aangesproken op schending van zo’n vrijverkeerbepaling?
Lidstaten hebben (onder andere) de verdragsexcepties tot hun beschikking. Dit zijn in het werkingsverdrag omschreven rechtvaardigingsgronden, die precies aangeven onder welke voorwaarden zij inbreuk mogen maken op een vrijverkeerbepaling. Ook particulieren kunnen zich in theorie op een verdragsexceptie beroepen, zo volgt onder andere uit HvJEU Bosman en HvJEU Clean Car. Deze verdragsexcepties zien echter op algemene en niet op private belangen: ze zijn eigenlijk geschreven voor de lidstaten. Ook de zogenaamde ‘rule of reason’- excepties (dit zijn in de jurisprudentie aanvaarde rechtvaardigingsgronden die een inbreuk op een vrijverkeerbepaling kunnen rechtvaardigen op basis van dwingende redenen van algemeen belang) hebben dit probleem. Meestal zal een private partij géén algemeen belang kunnen aanvoeren: kenmerkend voor een particulier is juist dat hij handelt in het eigen, individuele en economische belang. Rechtvaardigingsgronden voor particulieren die expliciet zien op private belangen ontbreken vooralsnog.
In deze scriptie is ten eerste gekeken in hoeverre private partijen mogelijkheden hebben om een inbreuk op een vrijverkeerbepaling te rechtvaardigen (Hoofdstuk 2). Soms heeft een private partij regulerende bevoegdheden en neemt daardoor een overheidstaak gedeeltelijk over: zij is dan eigenlijk ‘semipubliekrechtelijke partij’. Een dergelijke semipubliekrechtelijke partij kan zich vaker met succes op een rechtvaardigingsgrond beroepen dan een private partij die alleen zijn eigen, economische belang nastreeft. Ook private partijen die geen bijzondere bevoegdheden hebben, maar de belangen van een grote groep mensen behartigen (zoals werknemersvakbonden), hebben meer kans op een geslaagd beroep op een ‘rule of reason’-exceptie.
Vervolgens is gekeken in hoeverre het ontbreken van rechtvaardigingsgronden die zien op typisch privaatrechtelijke belangen een probleem is. Moeten er (zoals Hartkamp oppert) misschien nieuwe excepties in de jurisprudentie worden aangenomen? Waarschijnlijk is dat niet nodig: naast de verdragsexcepties en de ‘rule of reason’-excepties, kan ook de
bescherming van grondrechten een rechtvaardiging voor een inbreuk op een vrijverkeerbepaling vormen, zo heeft het Hof al in HvJEU Schmidberger bepaald. In Hoofdstuk 3 van deze scriptie wordt betoogd (zoals ook Van Leuken en Sieburgh dat betogen) dat deze ‘grondrechtenexceptie’ een geschikte remedie aan particulieren kan bieden waarbij ook individuele (economische) belangen meegewogen kunnen worden.