UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM
Vrij verkeer en privaatrecht:
rechtvaardigingsgronden
voor private partijen
Masterscriptie
Sven PolakMastertrack: Privaatrechtelijke rechtspraktijk
Begeleider: dhr. mr. Roberto Branco Martins
1
Inhoud
Inleiding ... 2
Onderzoeksvraag ... 3
Hoofdstuk 1: Vrijverkeerbepalingen en directe horizontale werking ... 5
1.1 Doorwerking van Unierecht ... 5
1.1.1 Directe horizontale werking van de vrijverkeerbepalingen ... 6
1.1.2 HvJEU Bosman ... 8
1.1.3 Directe horizontale werking van de vrijverkeerbepalingen (vervolg) ... 10
1.1.4 Indirecte horizontale werking ... 11
1.2 Het systeem van (verdrags)excepties... 13
1.2.1 HvJEU Cassis de Dijon ... 13
1.2.2 HvJEU Schmidberger ... 15
Hoofdstuk 2: Rechtvaardigingsgronden in particuliere verhoudingen ... 17
2.1 Mogelijke rechtvaardigingsgronden: toereikend voor particulieren? ... 17
2.1.1 De geschreven ‘openbare orde’-exceptie en HvJEU Omega/Spielhallen ... 18
2.1.2 Particulieren en de ‘rule of reason’-excepties ... 20
2.1.3 Particulieren en het beroep op grondrechten ... 21
2.2 Het verschil tussen ‘private’ en ‘publieke’ partijen en HvJEU Lehtonen ... 24
2.3 Het huidige systeem van excepties: toereikend voor particulieren? ... 27
Hoofdstuk 3: Mogelijke oplossingen. Grondrechten en nieuwe ‘rule of reason’-excepties. ... 28
3.1 Jurisprudentiële uitbreiding van de verdragsexcepties ... 28
3.2 De positie van contractsvrijheid in het Europese recht ... 29
3.3 HvJEU Sky Österreich ... 30
3.4 Grondrechten: een geschikte rechtvaardigingsgrond voor particulieren ... 33
Conclusie ... 35
Bronnenlijst ... 38
2
Inleiding
Deze scriptie gaat over de inroepbaarheid van (on)geschreven rechtvaardigingsgronden bij de vrijverkeerbepalingen door particulieren. De Europese vrijverkeerbepalingen (de
bepalingen die het vrij verkeer van goederen, van diensten, van werknemers en van kapitaal regelen) hebben tot op zekere hoogte1 (directe) horizontale werking. Dat betekent dat zij werking hebben in rechtsverhoudingen tussen private partijen. Wat kan een private partij ondernemen als zij wordt aangesproken op schending van zo’n vrijverkeerbepaling?
Lidstaten hebben (onder andere) de verdragsexcepties tot hun beschikking. Dit zijn in het werkingsverdrag omschreven rechtvaardigingsgronden, die precies aangeven onder welke voorwaarden zij inbreuk mogen maken op een vrijverkeerbepaling. In HvJEU Bosman heeft het Hof bepaald –i.c. aangaande het vrij verkeer van werknemers– dat particulieren zich óók op deze verdragsexcepties (de rechtvaardigingsgronden die een inbreuk op een
vrijverkeerbepaling kunnen rechtvaardigen) kunnen beroepen. De UEFA voerde in deze zaak aan dat artikel 48 EG (het huidige artikel 45 VWEU) strenger is voor particulieren dan voor lidstaten, omdat alleen lidstaten zich zouden kunnen beroepen op beperkingen die
gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid of de volksgezondheid (de verdragsexcepties). Het Hof maakte korte metten met dit argument (punt 85):
“Dit betoog berust op een onjuiste premisse. Niets belet de particulieren immers de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid als rechtvaardigingsgrond aan te voeren. Of de betrokken regeling van publiekrechtelijke dan wel van privaatrechtelijke aard is, heeft immers geen enkel gevolg voor de draagwijdte of de inhoud van die
rechtvaardigingsgronden.”
Ook private partijen hebben dus theoretisch de mogelijkheid om zich op een
verdragsexceptie bij een vrijverkeerbepaling te beroepen.2 Deze excepties zien echter op algemene en niet op private belangen: ze zijn eigenlijk geschreven voor de lidstaten.
Rechtvaardigingsgronden voor particulieren die expliciet zien op private belangen ontbreken
1
Zie Hoofdstuk 1.
3
vooralsnog. In deze scriptie zal gekeken worden in hoeverre dat een probleem is. Zijn er voldoende mogelijkheden voor private partijen om een inbreuk op een vrijverkeerbepaling te rechtvaardigen?
Een inbreuk op een vrijverkeerbepaling hoeft niet altijd gerechtvaardigd te worden met een beroep op een verdragsexceptie: soms kan een inbreuk gerechtvaardigd worden via de (in HvJEU Cassis de Dijon gecreëerde) ‘rule of reason’-exceptie of met een beroep op een grondrecht (HvJEU Schmidberger). Ook deze mogelijkheden zijn in eerste instantie door het Hof gecreëerd voor de lidstaten. In deze scriptie wordt gekeken –bij gebrek aan
rechtvaardigingsgronden die zien op private belangen in het verdrag– of private partijen iets aan deze mogelijkheden hebben.
Onderzoeksvraag
“Vrij verkeer en privaatrecht: In hoeverre bieden de (on)geschreven rechtvaardiginsgronden bij de vrijverkeerbepalingen een geschikte en toereikende remedie aan particulieren om inbreuken (op vrijverkeerbepalingen) in private verhoudingen te rechtvaardigen?”
We bekijken twee voorbeelden. Een Nederlandse sportwinkel (A) komt met een Deense tafeltennistafelfabrikant (B) overeen dat A zeventig procent van de voorraad
tafeltennistafels van B zal afnemen. Bij het verkopen van de tafeltennistafels komt B met al zijn klanten een ‘dienstenpakket’ overeen, dat inhoudt dat B op de plek van levering de tafels in elkaar zet, uitgebreid test en schoonmaakt. De resterende tafels mag B zelf
verkopen (met ‘dienstenpakket’), maar niet in Nederland. Het lukt B echter niet om de rest van de tafeltennistafels buiten Nederland te slijten. Uiteindelijk verkoopt en levert hij ze – tegen alle afspraken met A in– met een grote korting aan een andere Nederlandse sportzaak (C), die ze in Nederland nu goedkoop kan verkopen. Nederlandse klanten kopen nu alleen nog tafeltennistafels bij C, waardoor A veel geld misloopt. Kan A nu B aanspreken op grond van wanprestatie (6:74 BW)?
Stel dat de afspraak tussen A en B (dat B de overige tafels niet in Nederland verkoopt met ‘dienstenpakket’) strijdig is met artikel 34 VWEU (het vrij verkeer van goederen) en artikel 56 VWEU (het vrij verkeer van diensten), bepalingen die ook in rechtsverhoudingen tussen
4
burgers gelden.3 Zou A dan met een beroep op een verdragsexceptie of een andere rechtvaardigingsgrond kunnen betogen dat de inbreuk gerechtvaardigd is en B vervolgens met succes aanspreken op grond van wanprestatie?
Een tweede voorbeeld4. Het Belgische zeevervoerbedrijf Z, gespecialiseerd in het vervoer van tafeltennistafels van het Europese continent naar Groot-Brittannië, vindt de
arbeidskosten in België véél te hoog. Daarom besluit het bedrijf zijn vestigingsplaats te veranderen naar Athene, Griekenland. Alle vrachtschepen worden ‘omgevlagd’. Gevolg van deze operatie is dat werknemers zich niet meer kunnen beroepen op sommige
arbeidsvoorwaarden die geregeld zijn in de Belgische wet. In plaats daarvan gelden nu de – voor de werknemers minder gunstige– Griekse arbeidsvoorwaarden. De werknemers zijn woedend en gaan (georganiseerd in een vakbond) collectief actie voeren. Ze leggen het werk met onmiddellijke ingang neer en zullen de komende drie weken geen enkele opdracht meer voor werkgever Z uitvoeren. Het zeevervoerbedrijf (Z) is hier op zijn beurt niet van gediend en vordert –met een beroep op zijn vrijheid van vestiging (art. 49 VWEU)– van de
werknemersvakbond een schadevergoeding voor de misgelopen winst. Bovendien eist Z dat verdere stakingen worden verboden. Stel dat inderdaad vast komt te staan dat sprake is van een inbreuk op de vrijheid van vestiging van Z. Kan de werknemersvakbond (een private partij) zich hiertegen verweren met een beroep op een rechtvaardigingsgrond?
Men kan de vraag stellen in welk van de voorbeelden de private partij (voorbeeld 1: de sportwinkel en voorbeeld 2: de werknemersvakbond) met succes een rechtvaardigingsgrond (en zo ja, welke) kan aanvoeren om de geconstateerde inbreuk op een vrijverkeerbepaling te rechtvaardigen. De lezer zal misschien aanvoelen dat het beroep op een (nog niet
gespecificeerde) rechtvaardigingsgrond in het tweede voorbeeld meer kans van slagen heeft dan in het eerste voorbeeld. Zou het ‘stakingsrecht’ (uit het tweede voorbeeld) zwaarder wegen en beter gebruikt kunnen worden als rechtvaardigingsgrond dan de
‘contractsvrijheid’ (uit het eerste voorbeeld)? Of zou de werknemersvakbond zich eerder
3 De casus (zonder de ‘diensten’ erbij) vertoont enige gelijkenis met HvJEU Dansk Supermarked, zie ook Van Leuken (2015). Zie Hoofdstuk 1 van deze scriptie over directe horizontale werking van de verkeersvrijheden: het vrij verkeer van diensten heeft directe werking in rechtsverhoudingen tussen particulieren; wat betreft het vrij verkeer van goederen is de directe horizontale werking nog niet geheel duidelijk.
5
kunnen beroepen op een rechtvaardigingsgrond dan een sportwinkel? Weliswaar is de werknemersvakbond een privaatrechtelijke partij, maar zij behartigt de belangen van een grote groep werknemers (bijna een algemeen belang) en vervult daardoor ook een publieke functie. Kan een dergelijke partij (die de belangen van een grote groep mensen behartigt) zich eerder beroepen op een rechtvaardigingsgrond? Deze vragen (en meer) zullen in de scriptie aan de orde komen.
Hoofdstuk 1: Vrijverkeerbepalingen en directe horizontale werking
In dit hoofdstuk bekijken we eerst de inhoud en de reikwijdte van de vrijverkeerbepalingen: in hoeverre werken deze horizontaal? Vervolgens wordt het systeem van excepties bekeken. Welke mogelijkheden zijn er voor lidstaten om een inbreuk op een vrijverkeerbepaling te rechtvaardigen? In het volgende hoofdstuk beschouwen we vervolgens de vraag in hoeverre private partijen van die mogelijkheden gebruik kunnen maken en of het huidige systeem van verdragsexcepties een geschikte remedie biedt aan particulieren om inbreuken op
vrijverkeerbepalingen te rechtvaardigen.
1.1 Doorwerking van Unierecht
Bepalingen van Unierecht hebben niet alleen werking in de verhouding overheid-burger (dan spreken we van ‘verticale’ werking van Unierecht5). Ook in rechtsverhoudingen tussen particulieren kan Unierecht doorwerken. We noemen dit horizontale werking van Unierecht. Deze horizontale werking kan direct zijn: dat is het geval als een Europeesrechtelijke
bepaling een rechtsverhouding tussen particulieren direct beïnvloedt (en rechten of verplichtingen tussen deze partijen creëert, wijzigt of tenietdoet). Een duidelijk voorbeeld van directe horizontale werking is artikel 101 lid 2 VWEU: overeenkomsten tussen
particulieren die in strijd zijn met het kartelverbod zijn van rechtswege nietig. Dit is meteen ook de enige VWEU-bepaling waarvan de directe horizontale werking (inclusief het
rechtsgevolg) letterlijk uit het verdrag volgt. In het VWEU staat niet expliciet dat de
vrijverkeerbepalingen ook directe horizontale werking hebben. We zullen straks zien dat het Hof deze directe horizontale werking toch aangenomen heeft (wat betreft de meeste
verkeersvrijheden).
5
Als de overheid zich tegenover een particulier op bepaling van Unierecht beroept, wordt dit ook wel
6
Al in het arrest Van Gend & Loos6 bepaalde het Hof van Justitie dat een verdragsbepaling die tot de lidstaten gericht is, óók rechten aan particulieren kan toekennen. Het ging in deze zaak om een Nederlandse wetsbepaling die in strijd was met het Europeesrechtelijke verbod op in- en uitvoerrechten en alle maatregelen van gelijke werking tussen de lidstaten (het huidige art. 30 VWEU). Het Hof bepaalde dat particulieren zich op een dergelijk verbod kunnen beroepen (in casu om de Nederlandse wetsbepaling aan te vechten), ook al is het verbod gericht aan de lidstaten. In Van Gend en Loos gaf het Hof criteria7 voor deze
rechtstreekse werking, die in latere jurisprudentie verder uitgewerkt zijn.8 Indien een regel uit een verdragsbepaling onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is, kunnen
particulieren zich hier rechtstreeks op beroepen. Let wel, het gaat hier nog om directe werking van Unierecht tegenover de overheid –verticale directe werking– en niet tegenover andere burgers.
1.1.1 Directe horizontale werking van de vrijverkeerbepalingen
In verschillende arresten heeft het Hof directe horizontale werking aan bepalingen uit het werkingsverdrag toegekend. Zo bepaalde het Hof in Defrenne/Sabena I dat het huidige artikel 157 VWEU (‘iedere lidstaat draagt er zorg voor dat het beginsel van gelijke beloning
van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke of gelijkwaardige arbeid wordt toegepast’) een verbod van discriminatie inhoudt dat niet alleen geldt voor
overheidshandelingen, maar ook van toepassing is op contracten tussen particulieren.9 Ook de bepalingen over het vrij verkeer van werknemers (nu art. 45 VWEU) en diensten (art. 56 VWEU) hebben directe horizontale werking. Belangrijk is het arrest Walrave10. Hierin bepaalde het Hof dat een reglementsbepaling van de internationale wielerunie die inhield dat de ‘gangmakers’ dezelfde nationaliteit moesten hebben als de wielrenner die zij hielpen (in een bepaald soort wielerwedstrijden wordt altijd in paren gefietst), in strijd was met het vrije verkeer van personen en diensten. Het Hof overwoog dat de non-discriminatieregel uit
6
HvJEU Van Gend & Loos (26/62) 7
Het moest gaan om een duidelijk en onvoorwaardelijk verbod en de (daardoor in het leven geroepen) verplichting voor de lidstaten moest van geen enkel voorbehoud zijn voorzien, in die zin dat haar werking niet afhankelijk mocht zijn van andere nationaalrechtelijke bepalingen.
8
Zie o.a. Barents/Brinkhorst, p.78 e.v. 9
HvJEU Defrenne/Sabena (I), 43/75.
7
artikel 39 EG (het huidige art. 45 VWEU) zich ook uitstrekt tot overeenkomsten en regelingen die niet van het openbaar gezag uitgaan en dat in ieder geval collectieve regelingen (zoals de reglementsbepaling van de wielerunie) van private partijen door de nationale rechter aan artikel 45 VWEU kunnen worden getoetst. Maar bovendien blijkt uit het arrest –en dit is bevestigd in andere arresten11– dat de nationale rechter ook niet-collectieve regelingen aan het discriminatieverbod van artikel 45 kan toetsen (het verbod om maatregelen te nemen die onderscheid maken tussen nationale en grensoverschrijdende gevallen). Zie met name rechtsoverweging 28:
“ Overwegende dat de non-discriminatieregel wegens haar dwingende aard geldt bij de beoordeling van alle rechtsbetrekkingen, in de mate waarin deze (…) op het grondgebied van de gemeenschap kunnen worden gelokaliseerd.”
Na Walrave bleef het enige tijd onduidelijk of de vrijverkeerbepalingen ook als
beperkingsverboden (dat wil zeggen: als verboden om het vrij verkeer te beperken, er hoeft
dan geen sprake te zijn van discriminatie) directe horizontale werking hebben. Een
baanbrekend arrest is hier HvJEU Bosman. Dit arrest zal ook terugkomen in het hoofdstuk over de inroepbaarheid van de verdragsexcepties door particulieren en wordt daarom uitgebreid behandeld. We eindigen deze paragraaf met enkele opmerkingen over de arresten Walrave en Defrenne.
We merken ten eerste op dat de internationale wielerbond uit Walrave een private partij is, maar dat zij als sportbond regelingen kan treffen die voor álle leden (professionele sporters) gelden. De sportbond heeft dus bepaalde regulerende bevoegdheden. Is de bond dan nog wel een geheel privaatrechtelijke partij? In Hoofdstuk 2 zullen we nader ingaan op het verschil tussen private en publieke partijen. Dit is van belang om de hoofdvraag uit deze scriptie te kunnen beantwoorden: het lijkt namelijk alsof private partijen die ook een publieke functie vervullen, zoals de wielerbond uit Walrave, zich eerder op de
verdragsexcepties kunnen beroepen dan ‘echte’ private partijen.
11 Zie bijvoorbeeld HvJEU Angonese.
8
In de genoemde arresten (HvJEU Defrenne/Sabena I en Walrave) leidt de directe horizontale werking van een bepaling van Unierecht steeds tot nietigheid van de betreffende
rechtshandeling. Bijna altijd wordt het rechtsgevolg van een regel uit een direct horizontaal werkende bepaling niet in deze bepaling zelf aangegeven. In dat geval moet het Hof van Justitie het rechtsgevolg bepalen. Het laat dit vaak (deels) over aan het nationale recht. Naar Nederlands recht volgt nietigheid vervolgens uit art. 3:40 lid 2 BW. Niet alleen nietigheid is een mogelijk privaatrechtelijk rechtsgevolg van directe horizontale werking van Unierecht, talloze andere rechtsgevolgen zijn mogelijk, zoals onrechtmatigheid12 van de
rechtshandeling in kwestie.
1.1.2 HvJEU Bosman
De Belgische voetballer Jean-Marc Bosman stond van 1988 tot 1990 onder contract bij de Belgische voetbalclub Royal Club Luik. Na afloop van zijn contract wilde hij gaan voetballen bij de Franse tweedeklasser US Duinkerken. Om deze transfer te maken, moesten er volgens het reglement van de Belgische voetbalbond (KBVB), die op dit punt een kopie waren van de transferregels van de UEFA, een aantal formaliteiten afgehandeld worden. Ten eerste moest de nieuwe club (Duinkerken) een transfersom betalen aan de oude club (Luik). Bovendien moest Club Luik aan de Belgische voetbalbond vragen om een ‘transfercertificaat’ aan de Franse nationale bond af te geven.
Club Luik en Duinkerken bereiken op 27 juni 1990 een akkoord over de transfer van Bosman. Drie dagen later sluiten Bosman en Duinkerken een arbeidsovereenkomst. In beide
contracten is de opschortende voorwaarde opgenomen dat de Franse voetbalbond uiterlijk op 1 augustus 1990 het benodigde transfercertificaat ontvangt. Omdat Club Luik twijfelt aan de kapitaalpositie van Duinkerken, vraagt zij de Belgische voetbalbond vervolgens niet om afgifte van het transfercertificaat. De opschortende voorwaarde wordt dus niet vervuld en de twee overeenkomsten treden niet in werking.
Uiteindelijk stapt Bosman op 8 augustus 1990 naar de rechtbank te Luik, waar hij een kort geding én een bodemprocedure begint. In de bodemprocedure vordert hij schadevergoeding
12 HvJEU Courage/Crehan (C453-99)
9
van de UEFA, de KBVB en van Club Luik: hij betoogt dat deze drie partijen zijn vrijheid om een contract met een nieuwe werkgever te sluiten onrechtmatig hebben belemmerd. Verder vordert hij een verklaring voor recht dat de transferregels (die bepaalden dat na afloop van zijn contract nog een transfersom aan Luik moest worden betaald) in strijd zijn met art 45 VWEU (vrij verkeer van werknemers) en met de Unierechtelijke mededingingsbepalingen (die we hier verder buiten beschouwing laten). Na een prejudiciële vraag van een Belgische nationale rechter, belandt de zaak bij het Hof van Justitie.
Het transferreglement (anders dan het wielrenreglement uit Walrave) discrimineert niet: voetbalclubs moeten elkaar transfersommen betalen en de nationaliteit van de betrokken speler(s) of club(s) is hierbij van geen enkel belang. De vraag voor het Hof was dan ook of art. 45 als beperkingsverbod ook directe horizontale werking bezit (in het bijzonder in het geval van reglementen van particuliere sportorganisaties zoals bijvoorbeeld de KBVB en de UEFA). Van belang is de volgende rechtsoverweging.
“83 Het Hof heeft immers geoordeeld, dat de opheffing tussen de Lid-Staten van belemmeringen voor het vrije verkeer van personen in gevaar zou worden gebracht, indien de opheffing van door de staten gestelde belemmeringen kon worden ontkracht door belemmeringen voortvloeiend uit handelingen krachtens hun eigen rechtsbevoegdheid verricht door niet onder het publiekrecht vallende
verenigingen of lichamen (zie arrest Walrave, reeds aangehaald, r.o. 18).”
De verwijzing naar Walrave is niet geheel op zijn plaats (zie Van Leuken13): in Walrave werd de directe horizontale werking van artikel 45 VWEU immers slechts bevestigd voor wat betreft het discriminatieverbod, terwijl het Hof in bovenstaande rechtsoverweging spreekt van publiekrechtelijke belemmeringen. Onder dit laatste begrip vallen ook
niet-discriminatoire ‘belemmeringen’.
Het Hof concludeerde in Bosman dan ook dat art. 45 VWEU als beperkingsverbod van toepassing is op niet-discriminerende collectieve handelingen (zoals de sportreglementen van de KBVB en de UEFA) van particulieren, en dit was (ten aanzien van collectieve
13
R.W.E. van Leuken, Rechtsverhoudingen tussen particulieren en de verdragsrechtelijke vrijheden, Kluwer 2015.
10
handelingen van particulieren) een uitbreiding van hetgeen bepaald was in Walrave: daar werd slechts bepaald dat artikel 45 VWEU als discriminatieverbod horizontale werking bezit.
Volgens de UEFA was het niet rechtvaardig en onjuist dat art. 45 ook als beperkingsverbod op niet-publiekrechtelijke (collectieve) overeenkomsten van toepassing zou kunnen zijn: Dan zou artikel 45 strenger zijn voor particulieren dan voor lidstaten, omdat alleen lidstaten zich zouden kunnen beroepen op beperkingen die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de
openbare orde, de openbare veiligheid of de volksgezondheid (de verdragsexcepties). Zoals we in de inleiding gezien hebben, ging het Hof hier niet in mee: ook particulieren kunnen (in theorie) een beroep doen op de rechtvaardigingsgronden uit het verdrag. In Hoofdstuk 2 bekijken we in hoeverre particulieren daadwerkelijk iets aan deze mogelijkheid hebben.
1.1.3 Directe horizontale werking van de vrijverkeerbepalingen (vervolg)
In latere arresten14 (en in de literatuur15) is nog duidelijker geworden dat de bepalingen over het vrij verkeer van personen en diensten (art. 45, 49 en 56 VWEU) als zodanig directe horizontale werking hebben (dus zowel als discriminatie- als beperkingsverbod, ten aanzien van alle rechtshandelingen van particulieren). Wat betreft de vrijheden van goederen en kapitaalverkeer gaat het Hof minder ver met het toekennen van directe horizontale werking; daarover in deze paragraaf enkele opmerkingen.
Lange tijd hield het Hof vast aan de leer dat de bepalingen over het vrij verkeer van
goederen (de artikelen 34 en 35 VWEU) géén directe horizontale werking bezitten. In HvJEU
Sapod16 oordeelde het Hof dat een overeenkomst tussen particulieren géén belemmering in de zin van (het huidige) artikel 34 VWEU kan zijn, omdat zij door particulieren is
overeengekomen en niet is vastgesteld door lidstaat. In het arrest Fra.bo lijkt het Hof op deze leer te zijn teruggekomen.
De zaak Fra.Bo begon met een procedure tegen het Duitse privaatrechtelijke keuringsinstituut ‘DVWG’. Bij verordening was in Duitsland bepaald dat voor de
14
Zie de arresten in Van Leuken (benoem uitgebreid). 15
Zie de boeken van Hartkamp en Van Leuken. 16 HvJEU Sapod (C-159/00).
11
watervoorziening alleen materialen met een keurmerk van een erkend keuringsinstituut (zoals DVWG) gebruikt mochten worden. Toen Fra.Bo, een Italiaanse producent en distributeur van koperfittingen voor waterleidingen, geen certificaat van DVWG kreeg, vorderde zij schadevergoeding van dit keuringsinstituut. Het Hof oordeelde (na een prejudiciële vraag van de Duitse rechter) dat art. 34 VWEU van toepassing is op privaatrechtelijke certificeringsactiviteiten als de onderhavige ‘wanneer de nationale wetgeving de door deze organisatie gecertificeerde producten als in overeenstemming met het nationale recht beschouwt en dit de verhandeling van producten die door deze
organisatie niet zijn gecertificeerd, bemoeilijkt.’
In de literatuur (zie Hartkamp, Van Leuken en Hoyer) wordt dit arrest beschouwd als toekenning van directe horizontale werking aan artikel 34 VWEU. Het privaatrechtelijke keuringsinstituut DVWG oefende immers geen overheidsgezag uit, werd niet door de overheid gecontroleerd en kan dus niet gelijkgesteld worden met een overheidsorgaan. Andere auteurs zijn het hier niet mee eens (zie bijvoorbeeld Harten en Nauta): omdat DWVG regulerende bevoegdheden had (zij oefent een taak uit die lijkt op die van een
vergunningverlener), is zij eigenlijk een ‘semi’-publiekrechtelijke partij. Daarmee is het nog geen uitgemaakte zaak dat artikel 34 VWEU ook echt in álle rechtsverhoudingen tussen particulieren direct werkt, zo menen zij.
Wat betreft de (eventuele) directe horizontale werking van de vrijheid van kapitaalverkeer (art. 63 VWEU) is er nog veel onduidelijk: het Hof heeft hier nog geen uitspraak over gedaan. Door sommige auteurs wordt aangenomen (zie Hartkamp en Van Leuken) dat art. 63 VWEU inderdaad directe horizontale werking heeft. Anderen (zie Hondius en van de Gronden) menen dat terughoudendheid geboden is: door aan art. 63 directe werking toe te kennen, zouden allerlei private beschermingsconstructies van vennootschappen onder druk komen te staan (zie Hoofdstuk 3 voor een voorbeeld).
1.1.4 Indirecte horizontale werking
Als een bepaling van Unierecht niet direct horizontaal werkt, kan deze nog indirecte horizontale werking hebben. De bepaling beïnvloedt dan niet direct een rechtsverhouding
12
tussen particulieren, maar oefent toch invloed uit op een indirecte manier. Hartkamp17 bespreekt in zijn boek drie manieren van indirecte horizontale werking. Voor een goed overzicht van doorwerking van Unierecht in de lidstaten, worden deze drie manieren hier kort besproken.
Ten eerste kan een nationale bepaling uitgelegd worden in het licht van een Europeesrechtelijke bepaling. Zo kunnen nationaalrechtelijke open begrippen als
‘redelijkheid en billijkheid’ of ‘onrechtmatige daad’ ingevuld worden aan de hand van een (niet-direct werkende) verdragsbepaling of een richtlijn. Deze methode van indirecte werking komt ook veel voor buiten het EU-recht: zo gebeurt het vaak dat een Nederlandse open norm wordt ingevuld aan de hand van het EVRM. Een grondrecht kan dan meewegen bij de vraag of een bepaling uit een overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Ten tweede kan het Unierecht indirect doorwerken via positieve verplichtingen van lidstaten. Volgens artikel 4 lid 3 VEU moeten de lidstaten alle maatregelen nemen die geschikt zijn om de nakoming van het verdrag te verzekeren. Dit betekent dat lidstaten niet alleen geen inbreuk mogen maken op het Unierecht, zij moeten er ook actief voor zorgen dat geen inbreuk op het Unierecht gemaakt wordt. Een voorbeeld is het arrest Commissie/Frankrijk (Spaanse Aardbeien). In deze zaak belemmerden boeren met wegblokkades het vrij verkeer van goederen waardoor particulieren schade ondervonden. Onder omstandigheden rust dan op de betreffende lidstaat (i.c. Frankrijk) de verplichting om deze wegblokkades op te
ruimen: de lidstaat kan niet passief toe blijven kijken maar moet er actief voor zorgen dat het Unierecht niet geschonden wordt.
De laatste vorm van indirecte werking is de zogenaamde rechtmatigheidstoetsing in een geding tussen particulieren. Soms moet een rechter een nationale (privaatrechtelijke) regel in een geschil tussen particulieren buiten toepassing laten omdat deze regel in strijd is met het Unierecht. Merk op dat hier geen sprake is van directe horizontale werking: het
Unierecht brengt in deze situatie niet zélf rechten en/of verplichtingen tussen particulieren teweeg, maar het zorgt er slechts voor dat een nationale regel buiten toepassing blijft.
13 1.2 Het systeem van (verdrags)excepties
Soms is een inbreuk op een vrijverkeerbepaling gerechtvaardigd: er kan een geschreven of ongeschreven rechtvaardigingsgrond zijn om de inbreuk te rechtvaardigen. In deze paragraaf bekijken we het stelsel van rechtvaardigingsgronden (of excepties).
Ten eerste staan in het werkingsverdrag bij de verkeersvrijheden expliciet
rechtvaardigingsgronden gericht tot de lidstaten. Zo zijn beperkingen op de vrijheid van werknemers gerechtvaardigd ‘uit hoofde van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid’ (art. 45 lid 3 VWEU). Dezelfde rechtvaardigingsgronden staan in het verdrag voor de vrijheid van dienstverlening en de vrijheid van vestiging (zie respectievelijk art. 62 en art. 52 VWEU). Voor de vrijheid van goederenverkeer staat een iets uitgebreidere groep rechtvaardigingsgronden in het verdrag (art. 36 VWEU), maar er wordt expliciet bij vermeld dat ‘de beperkingen geen middel tot willekeurige discriminatie noch een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten mogen vormen’.
Ten tweede zijn er de zogenaamde ‘rule of reason’-excepties. Deze groep excepties is door het Hof van Justitie in het leven geroepen in het arrest HvJEU Cassis de Dijon18. We zullen dit arrest kort bespreken.
1.2.1 HvJEU Cassis de Dijon
De Duitse onderneming Rewe-Zentral was in 1976 van plan om bepaalde soorten likeur uit Frankrijk naar Duitsland te importeren. In Duitsland was de verkoop van deze soorten likeur echter bij wet verboden, tenzij zij ten minste 32% alcohol bevatte. De likeur die Rewe-Zentral wilde importeren voldeed niet aan deze norm en de onderneming kreeg dan ook geen vergunning om de likeur in Duitsland te verhandelen.
Rewe-Zentral stapte naar de Duitse rechter en de zaak kwam bij het Hof van Justitie terecht. Het Hof oordeelde19 dat de Duitse regel in strijd was met (het huidige) art. 34 VWEU (het verbod op invoerbeperkingen of maatregelen van gelijke werking): een (maat)regel, zoals de Duitse regel in kwestie, die de invoer bemoeilijkt van een product dat in een andere lidstaat
18
HvJEU Rewe/Bundesmonopol (Cassis de Dijon) (120/78). 19
Zie ook HvJEU Dassonville. Daar was een soortgelijke casus aan de orde. In Cassis de Dijon werd duidelijk dat de regel uit Dassonville óók geldt als de maatregel geen onderscheid maakt tussen geïmporteerde en nationale producten.
14
rechtmatig is geproduceerd en in de handel is gebracht, is in strijd met artikel 34 VWEU. Het maakt hierbij niet uit dat de betreffende maatregel een ‘zonderonderscheidmaatregel’ is, dat wil zeggen dat hij geen onderscheid maakt tussen geïmporteerde en nationale producten.
Het Hof heeft in Cassis de Dijon het discriminatieverbod van art. 34 VWEU uitgebreid naar een verbod van handelsbelemmerende ‘zonderonderscheidmaatregelen’. Hier bleef het niet bij. Want boden de verdragsexcepties, die oorspronkelijk bedoeld waren om (in bepaalde gevallen) discriminerende maatregelen te rechtvaardigen, wel genoeg mogelijkheden voor lidstaten om ‘zonderonderscheidmaatregelen’ te rechtvaardigen?
Lidstaten nemen discriminerende maatregelen meestal om ‘eigen’ producten een voordeel te geven boven geïmporteerde producten: de maatregelen zijn dan protectionistisch van aard. Aan de andere kant worden ‘zonderonderscheidmaatregelen’ regelmatig genomen om een beschermenswaardig algemeen belang dienen. Daarom introduceerde het Hof (naast de bestaande rechtvaardigingsgronden uit art. 36 VWEU), tegelijkertijd met het verruimen van het verbod van art. 34 VWEU, de zogenaamde ‘rule of reason’-excepties: dit zijn
(ongeschreven) rechtvaardigingsgronden gebaseerd op dwingende eisen van algemeen belang. Hieronder vallen niet-economische algemene belangen zoals onder andere20
bescherming van taal en cultuur, milieubescherming en consumentenbescherming. De rule-of-reason-excepties kunnen alleen gebruikt worden ter rechtvaardiging van een
zonderonderscheidmaatregel. Lidstaten kunnen een discriminerende maatregel (een maatregel die onderscheid maakt tussen geïmporteerde en nationale producten) dus niet rechtvaardigen met een dergelijke exceptie: dat kan (op enkele uitzonderingen, die in de volgende alinea aan de orde komen, na) alleen met een beroep op een verdragsexceptie (art. 36 VWEU) of een grondrecht (grondrechten komen nog aan de orde).
De ‘rule of reason’-excepties gelden niet alleen voor het vrij verkeer van goederen, maar zijn later ook aangenomen voor de andere vrijverkeerbepalingen. Voor een geslaagd beroep op een ‘rule of reason’-exceptie, gelden altijd dezelfde eisen21: de te rechtvaardigen maatregel moet (1) op niet-discrimatoire wijze worden toegepast, beantwoorden aan (2) dwingende redenen van algemeen belang, (3) geschikt zijn om het nagestreefde doel te verwezenlijken en (4) mag niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.
20
Deze lijst is niet limitatief: het systeem van rule-of-reason-excepties is niet gesloten. 21 Zie HvJEU Dermoestética (C500/06), r.o. 35.
15
Voor een beperkt aantal discriminatieverboden bestaat een extra groep
rechtvaardigingsgronden. Bij het verbod op discriminatie naar nationaliteit (art. 18 VWEU) en het verbod van verschillende beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers (art. 157 VWEU) staan namelijk geen rechtvaardigingsgronden in het verdrag. Het Hof (zie Ferlini, Angonese, Commissie/Oostenrijk) heeft daarom voor deze bepalingen een uitzondering geformuleerd. Een onderscheiden behandeling (die kan bestaan uit het ongelijk behandelen van gelijke situaties, dan wel het gelijk behandelen van ongelijke situaties) kan
gerechtvaardigd zijn op grond van objectieve overwegingen die losstaan van het verdachte criterium (bijvoorbeeld de nationaliteit van een werknemer22) en die evenredig zijn aan het beoogde doel. Wat betreft artikel 21 VWEU (het recht van Unieburgers om vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen) heeft het Hof eenzelfde jurisprudentiële rechtvaardigingsgrond aangenomen.23 Voor de discriminatieverboden uit de (overige) vrijverkeerbepalingen gelden deze excepties niet: deze zijn slechts te rechtvaardigen met een beroep op een verdragsexceptie of een grondrecht.
Ten slotte kan een inbreuk op een vrijverkeerbepaling soms gerechtvaardigd worden met een beroep op een grondrecht. Deze groep rechtvaardigingsgronden (die de bescherming van de fundamentele rechten van de mens tot doel heeft) is gecreëerd in het
grensverleggende arrest Schmidberger. Omdat de ‘grondrechtenexcepties’ van groot belang kunnen zijn voor private partijen (zoals in Hoofdstuk 3 zal blijken), volgt een bespreking van het genoemde arrest.
1.2.2 HvJEU Schmidberger
De Duitse onderneming Schmidberger vervoert goederen van en naar Italië via de Brennerpas. Op 12 juni 1998 komt aan de Oostenrijkse kant van deze pas de vereniging ‘Transitforum Austria Tirol’, die beoogt ‘het leefmilieu in de Alpen te beschermen’, bijeen. Zij legt het auto- en vrachtwagenverkeer bijna 30 uur stil. Het plan voor deze actie was echter al op 15 mei aan de Oostenrijkse autoriteiten voorgelegd: zij besloten de bijeenkomst niet te verbieden.
22
Een bedrijf mag bijvoorbeeld wel als criterium hanteren bij het aannemen van werknemers dat de sollicitant vloeiend Duits spreekt, maar níet dat diegene de Duitse nationaliteit heeft.
16
Schmidberger spreekt, bij een Oostenrijkse rechter te Innsbruck, de Oostenrijkse staat (en dus niet de milieuvereniging) tot schadevergoeding. Schmidberger claimt schade te hebben geleden omdat een aantal van haar vrachtwagens tijdens de actie niet meer via de
Brennerpas konden rijden. Verder zou de Oostenrijkse staat, door de geplande actie niet te verbieden, inbreuk hebben gemaakt op het recht op vrij verkeer van goederen van
Schmidberger. Via een prejudiciële vraag komt de zaak bij het Hof van Justitie.
Het Hof bepaalt (r.o. 64) dat de beslissing van de Oostenrijkse autoriteiten om de samenkomst niet te verbieden, moet worden beschouwd als een maatregel van gelijke werking die in beginsel in strijd is met het vrij verkeer van goederen (art. 34 en 35 VWEU, in samenhang met het beginsel van loyale samenwerking tussen de lidstaten neergelegd in art. 4 lid 3 VWEU).24 De vraag is of de maatregel kan worden gerechtvaardigd.
In principe zou ‘de bescherming van het milieu en de volksgezondheid’ een legitiem algemeen belang kunnen vormen om een beperking op een vrijverkeerbepaling te kunnen rechtvaardigen (r.o. 68). Volgens het Hof is echter niet de doelstelling van de samenkomst zelf (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid) van belang. Omdat Oostenrijk (de lidstaat) wordt aangesproken vanwege het niet-verhinderen van een belemmering op het vrij verkeer van goederen, hoeft slechts het doel dat de Oostenrijkse autoriteiten hadden bij het geven van toestemming voor de actie, in overweging te worden genomen. In dit geval beoogden de Oostenrijkse autoriteiten de vrijheid van meningsuiting en van vergadering (en dus niet het milieu of de volksgezondheid) te beschermen.
Het Hof overweegt dat grondrechten deel uitmaken van de algemene rechtsbeginselen die zij beschermt. Hierbij laat het zich in het bijzonder leiden door de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten en door het EVRM. Binnen de Unie zijn “geen maatregelen toelaatbaar zijn die zich niet verdragen met de eerbiediging van de aldus
erkende rechten van de mens” (r.o. 73). De vraag is nu, hoe de door artikelen 10 (vrijheid van meningsuiting) en 11 (vrijheid van vergadering) van het EVRM beschermde vrijheden zich verhouden tot het vrije verkeer van goederen, als deze vrijheden worden aangevoerd om een beperking op het vrije verkeer van goederen te rechtvaardigen (zie r.o. 77). Volgens het
24
Zie HvJEU Schmidberger en zie ook Van Leuken voor meer details over deze beslissing. Het is hier vooral belangrijk om de eventuele rechtvaardigingsgronden voor de geconstateerde inbreuk op het vrij verkeer van goederen te bespreken.
17
Hof dient steeds in het concrete geval een belangenafweging plaats te vinden: de rechten op vrijheid van meningsuiting en vrijheid van vergadering en het recht op vrij verkeer van
goederen zijn niet absoluut. Aan de hand van alle omstandigheden van het geval moet worden gekeken of een juist evenwicht tussen de verschillende belangen (rechten) is gewaarborgd (r.o. 81). Hiermee accepteert het Hof dat in een concreet geval grondrechten een rechtvaardiging kunnen vormen voor een inbreuk op het vrij verkeer van goederen.
Met Schmidbergers procespositie liep het vervolgens niet goed af. In dit concrete geval konden de Oostenrijke autoriteiten (gegeven de ruime beoordelingsmarge die de lidstaten hebben) van oordeel zijn dat het verbieden van de betoging een ontoelaatbare inbreuk zou opleveren op de grondrechten (vrijheid van meningsuiting en vergadering) van de
actievoerders. De vrijheden van meningsuiting en vergadering leverden in het concrete geval een rechtvaardiging op voor een beperking op het vrij verkeer van goederen van
Schmidberger.
Hoofdstuk 2: Rechtvaardigingsgronden in particuliere verhoudingen
Kunnen particulieren een beroep doen op alle rechtvaardigingsgronden uit het vorige hoofdstuk? En zo ja: hebben particulieren iets aan algemeenbelangexcepties? Niet altijd zal een particulier een rechtvaardiginggrond kunnen inroepen die verband houdt met een algemeen belang. Deze vragen zullen we in dit hoofdstuk bespreken. Ook zal het verschil tussen ‘publieke’ en ‘private’ partijen aan de orde komen (zo kan men betogen dat in HvJEU Bosman de UEFA werd ‘gezien’ als een deels publiekrechtelijke partij), evenals het verschil tussen ‘algemene’ (publieke) en ‘private’ belangen.2.1 Mogelijke rechtvaardigingsgronden: toereikend voor particulieren?
In het vorige hoofdstuk zijn de rechtvaardigingsgronden voor lidstaten besproken. Het ging voornamelijk om de verdragsexcepties, de ‘rule of reason’-excepties uit Cassis de Dijon en om de ‘grondrechtenexcepties’ uit Schmidberger. We bekijken nu of particulieren zich ook op al deze excepties kunnen beroepen en, als dat inderdaad kan, in hoeverre ze iets aan die mogelijkheid hebben.
In HvJEU Bosman oordeelde het Hof al dat niets particulieren in de weg staat om een beroep te doen op de verdragsexcepties bij de vrijverkeerbepalingen (zie de inleiding). Het Hof heeft dit later bevestigd in HvJEU Clean Car (punt 24):
18
“(…) dat op de in artikel 48 [nu art. 45 VWEU], lid 3, van het Verdrag bedoelde
rechtvaardigingsgronden uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de
volksgezondheid niet enkel door de lidstaten een beroep kan worden gedaan ter rechtvaardiging van beperkingen op het vrije verkeer (…), maar ook door particulieren, ter rechtvaardiging van dergelijke beperkingen voortvloeiend uit overeenkomsten en andere rechtshandelingen van privaatrechtelijke aard.(…)”
Toch hebben particulieren vaak weinig aan deze mogelijkheid. Alle verdragsexcepties bij de vrijverkeerbepalingen (art. 45 lid 3, art 36, art. 52 lid 1 en art. 65 VWEU) zijn gericht op de bescherming van algemene belangen, zoals de openbare orde, de openbare veiligheid of de volksgezondheid. Particulieren zullen meestal handelen in het eigen, economische belang. Daarom is het voor een particulier moeilijk om een geslaagd beroep te doen op (een van) de verdragsexcepties, tenzij de particulier kan aantonen dat hij de (rechts)handeling wel
degelijk verrichtte om een algemeen belang te beschermen. Dat is niet uitgesloten (de UEFA in Bosman stelde de transferregels bijvoorbeeld vast in het algemeen belang25), maar ook niet waarschijnlijk. Voor een –in het privaatrecht gebruikelijke– afweging van partijbelangen laten de verdragsexcepties geen ruimte (zie ook Hartkamp). De mogelijkheden voor een private partij om zich op een verdragsexceptie te beroepen zijn dus erg beperkt.
2.1.1 De geschreven ‘openbare orde’-exceptie en HvJEU Omega/Spielhallen In Hoofdstuk 3 zullen we zien dat verschillende (in de Europese Unie belangrijke)
grondrechten –in tegenstelling tot de verdragsexcepties bij de vrijverkeerbepalingen– wel degelijk typisch privaatrechtelijke belangen, zoals de contractsvrijheid, beogen te
beschermen. De bescherming van grondrechten kan onder de geschreven openbare orde-excepties bij de vrijverkeerbepalingen vallen (HvJEU Omega/Spielhallen). Kan een particulier nu toch een verdragsexceptie inroepen, door aan te voeren dat hij (bij de inbreuk op een vrijverkeerbepaling) gebruik gemaakt heeft van een grondrecht en zich er vervolgens op te beroepen dat schending van dit grondrecht strijd met de openbare orde (een
verdragsrechtelijke rechtvaardigingsgrond) oplevert? Dit is waarschijnlijk niet mogelijk: een beroep op de openbare orde kan alleen als sprake is van een een ‘werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging, die een fundamenteel belang van de samenleving aantast’ (HvJEU Eglise de Scientologie). Dat is in private verhoudingen zelden het geval (zie ook Van Leuken). Dat
25
De KBVB en de UEFA beriepen zich vervolgens op een ‘rule of reason’-exceptie en niet op een verdragsexceptie.
19
neemt niet weg dat particulieren zich in principe wel direct op een grondrecht kunnen beroepen om een inbreuk op een vrijverkeerbepaling te rechtvaardigen (zie Hoofdstuk 3), maar dus niet via de geschreven ‘openbare orde’-exceptie bij de vrijverkeerbepalingen.
Een voorbeeld om het bovenstaande te illustreren (ontleend aan Sieburgh, vergelijk ook HvJEU Omega/Spielhallen). De Engelse onderneming ‘Pulsar’ wil lasergames verkopen in Duitsland. Stel dat deze lasergames in Duitsland niet van overheidswege verboden zijn, maar dat alle grote speelhallen in Duitsland gezamenlijk hebben afgesproken dat zij deze
lasergames niet zullen aanbieden. Ze zijn namelijk van mening dat de lasergames in strijd zijn met de ‘menselijke waardigheid’, omdat hierin het doden van mensen nagebootst wordt. Hierdoor kan Pulsar zijn lasergames feitelijk niet op de Duitse markt kwijt: hij beroept zich op het vrije verkeer van goederen en diensten. Het is niet waarschijnlijk dat de Duitse bedrijven zich ter rechtvaardiging kunnen beroepen op de ‘openbare orde’-clausule uit de
verdragsexcepties, nu er geen sprake is van een ‘werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging voor de openbare orde’: de Duitse regering staat dergelijke lasergames (in deze fictieve casus) namelijk toe en acht ze niet in strijd met de menselijke waardigheid en/of de openbare orde. Wel zullen de Duitse bedrijven zich kunnen beroepen op hun vrijheid om geen overeenkomst te sluiten. Dit beroep kunnen ze vervolgens motiveren met behulp van grondrechten, bijvoorbeeld de in het Handvest neergelegde vrijheid van meningsuiting (art 11) en de vrijheid om een beroep uit te oefenen (art 15).
Anders ligt de situatie als in Duitsland lasergames wél van overheidswege verboden zijn, zoals het geval was in HvJEU Omega/Spielhallen. In deze casus wilde het Duitse bedrijf ‘Omega’ juist graag de Engelse lasergame van Pulsar in Duitsland aanbieden, maar kon dat niet vanwege een Duits wettelijk verbod. Duitsland achtte de lasergames in strijd met de menselijke waardigheid (een grondrecht). In dit geval mocht de Duitse overheid zich
beroepen op de bescherming van de ‘menselijke waardigheid’ (een fundamentele waarde in Duitsland) en plaatste het Hof dit beroep onder de ‘openbare orde’-exceptie bij de
vrijverkeerbepalingen: zo gaf het Europese Hof aan de Duitse overheid de mogelijkheid om te zorgen dat het hoge beschermingsniveau van de menselijke waardigheid in Duitsland gehandhaafd bleef. De invulling van de ‘openbare orde’-exceptie kan naar tijd en plaats verschillen. In Engeland waren deze lasergames bijvoorbeeld niet verboden en werden ze niet in strijd met de menselijke waardigheid geacht.
20
We zien dat lidstaten zich soms op de ‘openbare orde’-exceptie kunnen beroepen, maar dat particulieren dit eigenlijk niet kunnen doen. Ten eerste moet het Europeesrechtelijke begrip ‘openbare orde’ strikt geïnterpreteerd worden (zoals volgt uit HvJEU Eglise de Scientologie). Ten tweede hebben lidstaten (in tegenstelling tot particulieren) nu eenmaal enige vrijheid om te bepalen welke beginselen zo fundamenteel zijn dat de bescherming daarvan onder het begrip ‘openbare orde’ valt (HvJEU Omega/Spielhallen). De geschreven openbare orde-exceptie biedt particulieren dus geen middel om inbreuken op vrijverkeerbepalingen te rechtvaardigen.
2.1.2 Particulieren en de ‘rule of reason’-excepties
Nu we gezien hebben dat de verdragsexcepties aan particulieren weinig soelaas bieden, richten we onze aandacht op de volgende groep rechtvaardigingsgronden: de ‘rule of excepties. Particulieren kunnen zich beroepen op de ongeschreven ‘rule of reason’-excepties en het Hof is ook bereid om sommige door particuliere opgeworpen belangen als een ‘rule of reason’-exceptie te beschouwen. Dit volgt onder andere uit HvJEU Bosman (zie voor de feiten uit deze zaak Hoofdstuk 1). De KBVB en de UEFA voerden als rechtvaardiging voor de toen geldende transferregels (die inbreuk maakten op het vrij verkeer van
werknemers) onder andere aan dat zij het evenwicht (zowel sportief als financieel) tussen voetbalclubs bevorderden. Het Hof erkende dat het streven naar een sportief en financieel evenwicht een rechtmatige doelstelling is waarmee een beperking op het vrij verkeer van werknemers in principe kan worden gerechtvaardigd. De KBVB en de UEFA mogen zich dus op deze ‘rule of reason’-exceptie beroepen. Toch slaagde het beroep van de KBVB en de UEFA niet: volgens het Hof waren de transferregels niet geschikt om het beoogde doel te bereiken. De transferregels beletten namelijk niet dat de rijkste clubs de beschikking hadden over de beste spelers en ook niet dat geld een beslissend element in de sportcompetitie bleef.
Een casus waarin het beroep van een private partij op een ‘rule of reason’-exceptie meer succes had, is HvJEU Viking. De feiten lijken op die van het tweede voorbeeld uit de
inleiding: Een rederij (Viking) veranderde zijn schip (de ‘Rosella’) van vestigingsplaats26 om de wettelijke arbeidsvoorwaarden van het ene land (Finland) in te ruilen voor de wettelijke arbeidsvoorwaarden van het andere land (Estland) en zo minder aan loonkosten kwijt te zijn.
21
De Finse werknemersvakbond organiseerde uit protest stakingen. Viking eiste bij de Finse rechter dat de stakingen onmiddelijk werden stilgelegd en wilde bovendien een
schadevergoeding voor de misgelopen winst. Het Hof bevestigde (na een prejudiciële vraag van de Finse rechter) dat de stakingen een inbreuk op het recht van vrije vestiging van Viking vormde, maar oordeelde dat het grondrecht op collectieve acties (van de
werknemersvakbond) een rechtvaardigingsgrond opleverde. Het Hof erkende dat de
bescherming van grondrechten een legitiem belang vormt, waarmee een beperking van het vrije verkeer gerechtvaardigd kan worden. Toch was in het oordeel van het Hof27 de
rechtvaardiging in dit geval niet direct in het grondrecht gelegen, maar in een ‘rule of reason’-exceptie (werknemersbescherming).
Het is de vraag of de ‘rule of reason’-excepties, die immers net als de verdragsexcepties gericht zijn op de bescherming van algemene belangen, genoeg mogelijkheden bieden aan particulieren om inbreuken op vrijverkeerbepalingen te rechtvaardigen. We hebben nu voorbeelden gezien (Bosman en Viking) van zaken waarin het Hof inderdaad een ‘rule of reason’-exceptie in het voordeel van de private partij aan wilde nemen28. Maar in beide gevallen waren de de aangevoerde belangen (het goed organiseren van een sportcompetitie respectievelijk het recht om collectieve acties te voeren) geen typisch privaatrechtelijke belangen: er werd eigenlijk een belang van een grote groep mensen aangevoerd. Van Leuken zegt dan ook over de ‘rule of reason’-excepties dat, alhoewel het Hof bepaalde belangen als rule of reason-exceptie laat gelden, ‘van een wezenlijke uitbreiding in
privaatrechtelijke richting nog geen sprake is’. In het tweede deel van Hoofdstuk 3 zullen we bekijken of de ‘rule of reason’-excepties in privaatrechtelijke richting uitgebreid zouden kunnen worden (zoals Hartkamp opmerkt) en of dat wenselijk is.
2.1.3 Particulieren en het beroep op grondrechten
Particulieren kunnen zich zelden beroepen op de verdragsexcepties of (iets vaker) op de ‘rule of reason’-excepties: er moet dan een duidelijk algemeen belang in het spel zijn. Beide groepen rechtvaardigingsgronden houden geen rekening met de individuele belangen die vaak de basis vormen voor een private rechtsverhouding. Grondrechten hebben dit
27
Zie HvJEU Viking, r.o. 77 en 90. 28
Al werd in Bosman de maatregel uiteindelijk niet ‘geschikt’ geacht en slaagde het beroep op de ‘rule of reason’-exceptie niet. In HvjEU Lehtonen (dat arrest wordt in dit hoofdstuk nog behandeld) slaagde een enigszins vergelijkbaar beroep op een ‘rule of reason’-exceptie wel.
22
probleem minder omdat zij voldoende ‘privaatrechtelijke flexibiliteit’ hebben (aldus Van Leuken en wij komen hier in Hoofdstuk 3 op terug29) om ook zuiver individuele belangen te beschermen. Hier behandelen we eerst de vraag of particulieren zich kunnen beroepen op grondrechten als (zelfstandige) rechtvaardigingsgrond voor beperkingen op het vrije verkeer. In Hoofdstuk 3 gaan we vervolgens uitgebreid in op de vraag waarom de
‘grondrechtenexceptie’ voor private partijen een geschiktere rechtvaardigingsgrond oplevert dan de verdrags- of de ‘rule of reason’-excepties.
In HvJEU Schmidberger (zie Hoofdstuk 1) werd de grondrechtenexceptie voor het eerst toegepast. Dit gebeurde echter in een geschil tussen een private partij en een lidstaat en niet in een horizontale verhouding. Toch lijkt het duidelijk dat ook particulieren zich op een dergelijke grondrechtenexceptie kunnen beroepen: het Hof heeft (zie onder andere HvJEU Bosman en Clean Car) een aantal uitspraken gedaan die erop wijzen dat als lidstaten zich op een rechtvaardigingsgrond kunnen beroepen, ook particulieren dat (in theorie) kunnen. Bovendien heeft het Hof in onder andere HvJEU Viking (weliswaar ingekleed als een ‘rule of reason’-exceptie) het beroep van de private partij (de vakbond) op een grondrecht
gehonoreerd. Tenslotte laat Hof grondrechten ook al op andere manieren van invloed zijn op particuliere verhoudingen: uit HvJEU Kücükdeveci en HvJEU Mangold volgt dat grondrechten als algemene beginselen van Unierecht kunnen doorwerken in private verhoudingen en uit HvJEU Association de médiation sociale volgt dat ook grondrechten uit het Handvest invloed kunnen uitoefenen op private verhoudingen. In HvJEU Sky Österreich werd zelfs direct een grondrecht (de contractsvrijheid) van een private partij afgewogen tegen het recht op vrije vergaring van informatie uit het Handvest (art. 6 Handvest) in een horizontale verhouding. Een directe afweging van een grondrecht tegen een vrijverkeerbepaling (net als in
Schmidberger) is in horizontale verhoudingen ook mogelijk, betoogt Van Leuken (zie ook Hoofdstuk 3).
Het is de vraag of de ‘grondrechtenexceptie’ een zelfstandige rechtvaardigingsgrond is, of dat deze onder de verdragsexcepties of de ‘rule of reason’-excepties geschaard moet
worden. In HvJEU Omega/Spielhallen werd het beroep van Duitsland op de bescherming van het fundamentele recht ‘menselijke waardigheid’ gehonoreerd onder de verdragsrechtelijke ‘openbare orde’-exceptie, maar we hebben gezien dat het begrip ‘openbare orde’ uit de
23
verdragsexcepties beperkt moet worden uitgelegd. In HvJEU Viking werd het beroep van een private partij (een vakbond) op een grondrecht (het recht op collectieve acties) door het Hof gezien als een ‘rule of reason’-exceptie.
Is de grondrechtenexceptie een ‘rule of reason’-exceptie? Dit is van belang, omdat met ‘rule of reason’-excepties alleen zonderonderscheidmaatregelen30 gerechtvaardigd kunnen worden en geen discriminerende maatregelen. Hartkamp en Van Leuken (zie ook Tridimas) zien de exceptie gelegen in de bescherming van grondrechten als een zelfstandige
rechtvaardigingsgrond, náást de andere rechtvaardigingsgronden. Een eerste argument voor deze stelling is dat in HvJEU Viking eigenlijk een discriminatoire inbreuk op het recht van vrije vestiging van Viking gerechtvaardigd werd met een beroep op een grondrecht: de inbreuk, die bestond uit het organiseren van stakingen, was namelijk gericht tegen het voornemen van Viking om het schip in een bepaalde lidstaat (Estland) te vestigen. Van een echte ‘rule of reason’-exceptie kan in Viking dus geen sprake zijn geweest. Een ander argument
(aangevoerd door Tridimas31 en herhaald door Hartkamp) is het volgende: artikel 35 VWEU (dat betrekking heeft op de uitvoer van goederen) verbiedt alléén discriminatoire
maatregelen32. Desondanks kan de bescherming van mensenrechten een rechtvaardiging vormen om inbreuken op artikel 35 VWEU (per definitie dus discriminatoire maatregelen) te rechtvaardigen (HvJEU Dynamik Medien). Hieruit volgt dat discriminatoire maatregelen in bepaalde gevallen waarschijnlijk gerechtvaardigd kunnen worden met een beroep op een grondrecht. Dit is ook een argument voor de stelling dat grondrechten een zelfstandige rechtvaardigingsgrond opleveren voor inbreuken op vrijverkeerbepalingen en dus niet slechts onderdeel zijn van de ‘rule of reason’-excepties.33
De ‘Schmidberger’- of ‘grondrechtenexceptie’ moet zeer waarschijnlijk dus worden gezien als een zelfstandige exceptie waarmee onder omstandigheden discriminerende maatregelen gerechtvaardigd kunnen worden. Verder belet niets particulieren om zich op deze
‘grondrechtenexceptie’ te beroepen.
30
Een ‘zonderonderscheidmaatregel’ maakt geen onderscheid naar lidstaat of nationaliteit. Zie ook Cassis de Dijon in Hoofdstuk 1.
31Tridimas, p.339-340. 32
Het is overigens, sinds het arrest HvJEU Gysbrechts, de vraag of artikel 35 VWEU echt alleen maar discriminatoire maatregelen verbiedt.
33
Met ‘rule of reason’-excepties kunnen immers alleen zonderonderscheidmaatregelen gerechtvaardigd worden.
24
2.2 Het verschil tussen ‘private’ en ‘publieke’ partijen en HvJEU Lehtonen
Een private partij is een natuurlijke persoon of een rechtspersoon voor zover die niet met overheidstaken is belast. Onder ‘publieke’ partijen verstaan we alle (centrale en decentrale) overheidslichamen en rechtspersonen naar burgerlijk recht die overheidstaken toebedeeld hebben gekregen.34
Het is duidelijk dat er binnen de categorie ‘private partijen’ veel verschillen bestaan. Zo is een verkoper van smartphones (die alleen maar winst wil maken) een private partij, maar ook een werknemersvakbond (zoals in HvJEU Viking) of een sportbond (zoals de UEFA in HvJEU Bosman) geldt als private partij. Deze laatste twee partijen vervullen wellicht een meer publieke functie, ze behartigen namelijk het belang van een grote groep mensen (werknemers van een scheepvaartbedrijf respectievelijk professionele voetballers).
Bovendien hebben sommige private partijen bepaalde regulerende bevoegdheden,
waardoor zij in feite een ‘semi’-publiekrechtelijke partij zijn. Een voorbeeld is de UEFA, zij is immers in staat om in Europa de transferregels (de voorwaarden waaronder een
professionele voetballer de overstap mag maken naar een andere club) te bepalen. Ook het privaatrechtelijke keuringsinstituut DWVG uit HvJEU Fra.bo is een voorbeeld (zie Hoofdstuk 1). In HvJEU Bosman slaagde het beroep van de UEFA op een ‘rule of reason’-exceptie niet, maar in HvJEU Lehtonen kon de Belgische basketbalbond wél een beroep doen op een ‘rule of reason’-exceptie.
Jyri Lehtonen is een Finse basketbalspeler die op 3 april 1996 een tijdelijke overstap maakt (voor twee maanden) naar de Belgische club ‘Castors Braine’. De transferdeadline (28 maart 1996) uit het transferreglement van de internationale basketbalbond is dan al verstreken. Toch speelt Lehtonen bij zijn nieuwe club op 6 april 1996 een wedstijd mee. Castors Braine wint die wedstrijd, maar omdat Lehtonen niet mocht meespelen legt de Belgische
basketbalbond achteraf een sanctie op: de wedstrijd wordt verloren verklaard (voor Castors Braine). Lehtonen spant samen met zijn nieuwe club een kort geding tegen de Belgische basketbalbond aan. De Belgische rechter stelt daarop een prejudiciële vraag aan het Hof: zijn de transferregels in strijd met het vrij verkeer van werknemers (art 45 VWEU)?
34
Deze definities komen overeen met de definities uit Hartkamp (p. 12-13) voor ‘private’ en ‘publieke’ partijen in het Europees privaatrecht.
25
Volgens het Hof vormen (net als in Bosman) de niet-discriminerende transferregels inderdaad een belemmering van het vrije verkeer van werknemers. Maar onder
omstandigheden kan de beperking wél gerechtvaardigd zijn, om een regelmatig en eerlijk verloop van de competitie te verzekeren (een ‘rule of reason’-exceptie): als spelers middenin de competitie van club kunnen wisselen, wordt de competitie minder eerlijk en sportbonden mogen daarom in principe transfertermijnen bepalen. De termijnen mogen alleen verband houden met de sport zelf en niet op economische gronden gebaseerd zijn (vergelijk
Bosman35). De vaststelling van termijnen mag niet verder gaan dan noodzakelijk voor het verzekeren van een regelmatig en eerlijk competitieverloop. Het is aan de nationale rechter om te bekijken of dat het geval is.
We zien dat de Belgische basketbalbond een beroep op een ‘rule of reason’-exceptie kan doen en dat dit sterk te maken heeft met de hoedanigheid van de bond als
‘semi’-publiekrechtelijke partij. Zij heeft namelijk de bevoegdheid om transferregels bepalen om een eerlijk competitieverloop te verzekeren. De werknemersvakbond uit Viking heeft dergelijke bijzondere bevoegdheden niet. Advocaat-generaal Mengozzi merkt over werknemersvakbonden in zijn conclusie bij HvJEU Laval (punt 137) het volgende op:
“Deze organisaties zijn namelijk geen overheidsinstanties die krachtens een overheidsmaatregel zijn belast met de uitvoering van een dienst van openbaar belang, onder toezicht van de overheid, en die hiertoe over bijzondere, verder gaande bevoegdheden beschikken dan die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden. “
Werknemersvakbonden hebben geen bijzondere bevoegdheden die normale (andere) particulieren (zoals de smartphoneverkoper) niet hebben. Zij zijn geen
‘semi’-publiekrechtelijke partij zoals de UEFA uit HvJEU Bosman, de basketbalbond uit HvJEU Lehtonen of het keuringsinstituut DWVG uit HvJEU Fra.bo: de UEFA (respectievelijk de basketbalbond) kan regels vaststellen waar álle profvoetballers (respectievelijk
profbasketballers) in Europa (respectievelijk België) zich aan hebben te houden en DWVG kan ‘certificaten’ uitdelen waardoor een product in Duitsland wordt beschouwd als zijnde in overeenstemming met alle regelgeving: DWVG is daardoor bijna een ‘vergunningverlener’.
35
In HvJEU Bosman hadden de transferregels juist wel een economisch motief: het contract van Bosman was al geëindigd en het hanteren van een transfersom had niets met een ‘regelmatig en eerlijk’ verloop van de competitie te maken.
26
Vakbonden hebben dergelijke regulerende bevoegdheden niet en zijn geen
semipubliekrechtelijke partij. Wel kunnen vakbonden zich beroepen op het grondrecht om collectieve acties te voeren, iets dat een smartphoneverkoper in het algemeen niet zal kunnen. Daarom hebben vakbonden meer kans om een geslaagd beroep te doen op een rechtvaardigingsgrond.
Voorbeelden van private partijen die geen regulerende bevoegdheden bezitten, maar die wel de belangen van een grote groep personen behartigen (of anderszins met de belangen van een grote groep personen in aanraking komen), zijn niet moeilijk te bedenken. Stel dat een farmaceutisch bedrijf een levensreddend kankermedicijn op de markt brengt. Dit medicijn is erg duur om te produceren, maar toch wil het bedrijf het medicijn ook voor burgers uit armere EU-landen (zoals Estland) toegankelijk maken. Daarom komt het met een Estse apotheker overeen dat de apotheker het medicijn voor een laag tarief mag inkopen en distribueren, mits hij dat alleen in Estland doet en het medicijn niet naar andere EU-landen exporteert. Het farmaceutische bedrijf wil in de westerse EU-landen namelijk zelf een hogere prijs vragen om zo de productiekosten terug te verdienen.
Een dergelijk farmaceutisch bedrijf zal misschien meer kans maken om zich met succes te beroepen op een ‘rule of reason’-exceptie om de inbreuk die gemaakt wordt op het vrije verkeer van de Estse apotheker te rechtvaardigen, dan bijvoorbeeld een
smartphoneverkoper. Het farmaceutische bedrijf kan zich wellicht beroepen op een ‘rule of reason’-exceptie gelegen in de bescherming van de menselijke gezondheid en misschien kan het zelfs een verdragsexceptie proberen aan te voeren. Men kan wel de vraag stellen of het toelaten van rechtvaardigingsgronden voor farmaceutische bedrijven niet de weg opent voor andere commerciële bedrijven om een beroep op een algemeenbelangexceptie (een verdragsexceptie of een ‘rule of reason’-exceptie) te kunnen doen.36 Jurisprudentie is er op dit gebied (nog) niet.
Private partijen die handelingen verrichten die raken aan de belangen van een grote groep mensen lijken zich dus vaker te kunnen beroepen op een ‘rule of reason’-exceptie of op een verdragsexceptie. Dit laat onverlet dat ook andere private partijen, mits zij een voldoende
36
Bijvoorbeeld: Zonder eten gaan we dood, dus zou een supermarkt zich of een ander bij voeding betrokken bedrijf zich op een algemeenbelangexceptie kunnen beroepen? Dit lijkt zeer onwaarschijnlijk.
27
beschermenswaardig belang (een grondrecht of een rule of reason-exceptie) in kunnen brengen, ook een geslaagd beroep kunnen doen op een rechtvaardigingsgrond.
2.3 Het huidige systeem van excepties: toereikend voor particulieren?
De afgelopen decennia heeft het Hof horizontale directe werking aan veel verdragsvrijheden toegekend (zie Hoofdstuk 1). Particulieren lopen daardoor het risico ook in horizontale verhoudingen aangesproken te worden op een inbreuk op een van de vrijverkeerbepalingen. Het systeem van rechtvaardigingsgronden (om eventuele inbreuken te rechtvaardigen) lijkt weinig ‘meegeëvolueerd’. In dit hoofdstuk hebben we gezien dat particulieren zich
weliswaar mogen beroepen op alle beschikbare rechtvaardigingsgronden, maar zowel de verdragsexcepties als de ‘rule of reason’-excepties vereisen een algemeen belang, terwijl een private verhouding vaak juist gegrond is op individuele en economische belangen.
We keren terug naar het eerste voorbeeld uit de inleiding (in een aangepaste vorm). Een Nederlandse sportwinkel (A) komt met een Deense tafeltennistafelfabrikant (B) overeen dat A zeventig procent van de voorraad tafeltennistafels van B zal afnemen. In ruil voor een hoge prijs is afgesproken dat B de overige tafels niet in Nederland mag verkopen, maar alleen daarbuiten. Fabrikant B lapt de afspraken met A aan zijn laars en verkoopt de resterende tafels toch –voor een lagere prijs– aan een andere Nederlandse sportzaak (C). Nederlandse klanten kopen nu alleen nog tafeltennistafels bij C, waardoor A veel geld misloopt. Kan A nu B aanspreken op grond van wanprestatie (6:74 BW)?
In principe maakt de afspraak tussen A en B inbreuk op het vrij verkeer van goederen (aangenomen dat dat direct horizontaal werkt). Het is verdedigbaar dat een inbreuk op het vrij verkeer van goederen van B in dit geval wel gerechtvaardigd is: B ging zelf akkoord met de beperking op zijn vrij verkeer van goederen en kreeg er bovendien een ruime financiële vergoeding voor. Toch is er geen algemeen belang op basis waarvan A de inbreuk zou kunnen rechtvaardigen; een beroep op een verdrags- of ‘rule of reason’-exceptie lijkt geen kans van slagen te hebben.
In Hoofdstuk 3 zullen we onderzoeken of het Hof ook nieuwe (jurisprudentiële)
rechtvaardigingsgronden zou moeten aannemen (zoals Hartkamp betoogt). Verder wordt duidelijk dat de contractsvrijheid in Europa beschouwd wordt als een belangrijke (met een
28
grondrecht vergelijkbare) waarde, en dat een beroep op de ‘grondrechtenexceptie’ mogelijk uitkomst kan bieden voor A om de inbreuk op het vrije verkeer van B te rechtvaardigen.
Hoofdstuk 3: Mogelijke oplossingen. Grondrechten en nieuwe ‘rule of
reason’-excepties.
Als een particulier zich niet op een verdragsexceptie kan beroepen, zal een beroep op een grondrecht soms uitkomst kunnen bieden. In het proefschrift van Van Leuken wordt dit aangedragen als dé oplossing voor het probleem (dat er geen verdragsexcepties zijn die expliciet rekening houden met particuliere belangen). In het Europese recht wordt de contractsvrijheid beschouwd als een met een grondrecht vergelijkbare waarde. Zeer waarschijnlijk zal een beroep op de contractsvrijheid van bijvoorbeeld een werkgever, een inbreuk op het vrij verkeer van diensten niet zonder meer kunnen rechtvaardigen. Toch kan de contractsvrijheid meewegen in het antwoord op de vraag of een inbreuk op een
vrijverkeerbepaling in een horizontale verhouding gerechtvaardigd is, zo zal duidelijk
worden. Eerst beschouwen we kort de vraag of het Hof nieuwe rule of reason-excepties zou moeten aannemen. Daarna wordt betoogd dat de ‘grondrechtenexceptie’ een geschikte exceptie voor particulieren oplevert, waarin individuele belangen meegewogen kunnen worden (net als Van Leuken en ook Sieburgh dat betogen).
3.1 Jurisprudentiële uitbreiding van de verdragsexcepties
Wellicht zou het systeem van excepties uitgebreid kunnen worden. Dit hoeft niet expliciet in het (werkings)verdrag, het HvJEU zou ook zelf nieuwe (jurisprudentiële)
rechtvaardigingsgronden kunnen creëren. Zo heeft het Hof ook – aanvankelijk wat betreft de vrijheid van goederenverkeer maar later ook wat betreft de andere vrijheden – de
discriminatieverboden uitgebreid naar verboden van handelsbelemmerende
‘zonderonderscheidmaatregelen’. Maar tegelijkertijd met het verruimen van deze verboden, introduceerde het Hof nieuwe rechtvaardigingsgronden, gelegen in 'dwingende eisen van algemeen belang', of ook wel: de ‘rule of reason-excepties’.
Het Hof zou nu iets soortgelijks moeten doen, vindt Hartkamp: nu het Hof aan veel
verkeersvrijheden directe horizontale werking heeft toegekend, zou het de ‘rule of reason’-excepties moeten uitbreiden en reason’-excepties moeten aannemen die toegespitst zijn op horizontale verhoudingen.
29
Ten dele heeft het Hof dit al gedaan door te bepalen dat de bescherming van fundamentele rechten een inbreuk op een vrijverkeerbepaling kan rechtvaardigen (zie Schmidberger). In dit hoofdstuk zal duidelijk worden dat private partijen hierdoor veel mogelijkheden hebben gekregen om een inbreuk te rechtvaardigen. Verder liet het arrest HvJEU Viking al zien dat het verschil tussen ‘rule of reason’-excepties en ‘grondrechten’-excepties niet al te duidelijk is (zie ook Hoofdstuk 2).37 Het is daardoor niet geheel duidelijk of deze nieuwe
‘grondrechten’-excepties niet eigenlijk ook al ‘rule of reason’-excepties zijn. In dit hoofdstuk zullen we (net als Van Leuken) betogen dat nieuwe ‘rule of reason’-excepties niet strikt noodzakelijk zijn: de exceptie gelegen in de bescherming van grondrechten is voor particulieren een geschikte rechtvaardigingsgrond.
3.2 De positie van contractsvrijheid in het Europese recht
Artikel 16 van het EU-Handvest waarborgt de vrijheid van ondernemerschap. Hieronder valt ook de contractsvrijheid: Een private partij is vrij om een contract te sluiten met de door haar gekozen wederpartij en partijen mogen de inhoud van dat contract in principe zelf bepalen. Hartkamp merkt op dat het hier slechts om een beginsel gaat en dat beperkingen mogelijk zijn. Zo is een beroep op de contractsvrijheid om te betogen dat een besluit van een Unie-instelling nietig is, niet kansrijk. Zij bijvoorbeeld HvJEU Alrosa: de Commissie had een beschikking uitgevaardigd waarin een toezegging van een ondernemer dat hij niet meer met Alrosa zou contracteren, verbindend werd verklaard. Alrosa ging hiertegen –zonder succes– in beroep.
Toch is de vrijheid van ondernemerschap en in het bijzonder de contractsvrijheid voor het Unierecht een belangrijk beginsel. Het Hof heeft dit in verschillende uitspraken38 expliciet erkend. Of de contractsvrijheid echt de status van grondrecht heeft, is niet duidelijk. Daarover verschillen veel auteurs van mening. Wel kan de contractsvrijheid in een belangenafweging een belangrijke rol spelen en is het in die zin een met een grondrecht vergelijkbare waarde. Een uitspraak die hierover gaat is HvJEU Sky/Osterreich.
37 In HvJEU Viking gebruikte het Hof een grondrechtenexceptie (gelegen in de bescherming van het recht om collectieve acties te voeren) om een inbreuk op het vrij verkeer van Viking te rechtvaardigen. Het Hof sprak formeel echter van een dwingende reden van algemeen belang (een ‘rule of reason’-exceptie).
38
Zie Hartkamp/Sieburgh/Keus I p.371. Daar worden HvJEU Spanje/Commissie (C-240/97), r.o. 99-100, en HvJEU Neu e.a./Sécrétaire d’Etat (C-90/91), r.o. 13, genoemd.
