*De herplaatsingsplicht is buiten beschouwing gelaten
Samenvattend kan worden geconcludeerd dat de meeste criteria zich lenen voor cumulatie. Daarnaast is de scheidingslijn met de open norm van artikel 7:685 (oud) BW erg dun, maar zal altijd moeten worden getoetst aan criteria van bovenstaande gronden waardoor niet kan worden gesproken over een terugkeer naar het open systeem waarin kantonrechters veel vrijheid hadden.
30
5. Wet arbeidsmarkt in balans
Zoals reeds omschreven in hoofdstuk drie is de eerste aanpassing in de Wwz aangekondigd in de vorm van de Wab. Uit hoofdstuk vier is gebleken welke onderdelen van de huidige ontslaggronden gecumuleerd kunnen worden. Tot slot van dit onderzoek moet worden onderzocht of deze i-grond ook daadwerkelijk de problemen van de Wwz zal oplossen, en daarmee de doelstellingen zal realiseren, of dat er alternatieven moeten worden gezocht. Aan de hand van het concept wetsvoorstel, de Memorie van Toelichting, de reacties bij de internetconsultatie en de reeds beschikbare literatuur zal worden onderzocht of de i-grond daadwerkelijk een passende oplossing is.
5.1 Memorie van Toelichting
Met de invoering van de maatregelen van de Wab beoogt de regering meer werknemers aan een vast dienstverband te helpen. In de Memorie van Toelichting bij de Wab wordt als eerste maatregel het invoeren van een cumulatiegrond, als redelijke grond voor ontslag, aangevoerd. Volgens de regering is het van belang dat werkgevers er vertrouwen in hebben dat zij werknemers kunnen ontslaan indien dit redelijkerwijs aan de orde is en verwachten zij met deze maatregel dat werkgevers eerder overgaan tot het afsluiten van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Op dit moment kan de rechter in gevallen waarin geen aangevoerde ontslaggrond voldragen is niet tot ontslag overgaan, terwijl omstandigheden uit meerdere ontslaggronden tezamen wel een ontslag zouden rechtvaardigen.97 De nieuwe cumulatiegrond luidt: i. een combinatie van omstandigheden genoemd in twee of meer van de gronden, bedoeld
in de onderdelen c tot en met h, die zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. Voor de werking van deze
ontslaggrond geeft de Memorie van Toelichting een beperkt aantal voorwaarden. Zo kan deze grond zowel primair als subsidiair worden aangevoerd, is de rechter bevoegd tot ambtshalve aanvulling en kan de rechter ter compensatie een extra vergoeding toekennen aan de werknemer. Deze vergoeding bedraagt maximaal de helft van de transitievergoeding en heeft een ander karakter dan de transitievergoeding, namelijk compensatie voor het feit dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op basis van cumulatie van ontslaggronden terwijl geen zelfstandige grond is voldragen.98
97 Cpt. MvT Wab, p. 58. 98 Cpt. MvT Wab, p. 60-63.
31
Voor de praktische toepassing heeft de wetgever als toetsingsmaatstaf slechts vastgelegd dat de rechter dient te oordelen of uit de aangevoerde combinatie van omstandigheden van minstens twee ontslaggronden in redelijkheid van de werkgever niet kan worden verlangd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Als voorbeeld noemt de wetgever het niet volledig kunnen aantonen van het disfunctioneren van de werknemer door de werkgever in combinatie met een verstoorde verstandhouding.99 De wetgever gaat hier mijn inziens te kort door de bocht. Uit het vorige hoofdstuk is gebleken dat de meeste ontslaggronden diverse criteria hebben waarin moet worden voldaan om tot een voldragen ontslaggrond te komen. Het simpelweg noemen van een niet volledig disfunctioneringsdossier en een verstoring van de verstandhouding dekt de lading niet. Dit kan worden opgelost door het opstellen van een ontslagregeling, waarin uitgebreid wordt omschreven welke onderdelen van de verschillende ontslaggronden gecombineerd kunnen worden. Met deze beperkt toegelichte toetsingsmaatstaf zal het gewenste vertrouwen van werkgevers vermoedelijk uitblijven. In de huidige vorm lijkt het enkel van belang bij minder goed functionerende medewerkers, maar maakt het de werkgever niet flexibeler in tijden van teruglopende omzetten of stijgende kosten.100
5.2 Verwachte gevolgen werkgevers & werknemers
Of de cumulatiegrond er komt en of deze zal leiden tot een stijging van het aantal arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd zal de tijd moeten uitwijzen. In de Memorie van Toelichting spreekt de regering ‘de verwachting’ uit dat de invoering van een cumulatiegrond een positieve uitwerking zal hebben omdat ontslag dan eenvoudiger en sneller wordt bereikt. De grote vraag is natuurlijk of dit daadwerkelijk zo is en of dit niet betekent dat wordt teruggevallen op de open norm van het oude artikel 7:685 (oud) BW. Dat laatste is waarschijnlijk niet het geval. Waar de oude norm bestond uit ontoereikende gronden en geld, zal de voorgestelde cumulatiegrond bestaan uit ‘halve’ of ‘onvoldragen’ ontslaggronden en wordt slechts de mogelijkheid geopend om, in beperkte mate, een extra vergoeding toe te kennen.101
Waar het voor werkgevers in de huidige situatie duidelijk is dat één of meerdere ontslaggronden aan hun ontbindingsverzoek ten grondslag moeten liggen, waarvan er tenminste één voldragen moet zijn, zal een cumulatiegrond veel vragen oproepen. Zo is momenteel onduidelijk welke gronden gecumuleerd kunnen worden, welke eisen er worden gesteld aan de cumulatiegrond
99 Cpt. MvT Wab, p. 61-62.
100 Pennings, ‘Balancerende kloven van de arbeidsmarkt…’, TRA 2018/55, p. 2. 101 Barentsen, ‘Cin Cin!’, TRA 2018/35, p. 2.
32
en hoe deze zal worden getoetst. Uit de analyse van de wetsgeschiedenis en rechtspraak van hoofdstuk vier blijkt de werking van de huidige ontslaggronden inmiddels steeds duidelijkere vormen aan te nemen en weten werkgevers wat zij moeten doen om een voldragen ontslaggrond aantoonbaar te maken. De Memorie van Toelichting geeft uitleg over de werking van de nieuwe cumulatiegrond, maar geeft geen inhoudelijke uitleg hoe rechters de cumulatiegrond moeten toetsen. Doordat handvatten voor toetsing ontbreken en geen criteria worden gegeven is onduidelijk hoe werkgevers een verzoek op de voorgestelde i-grond moeten vormgeven. Dit zal eerder leiden tot rechtsonzekerheid bij werkgevers, nu onvoldoende duidelijk is hoe de cumulatiegrond wordt getoetst en hoe de optionele extra vergoeding wordt bepaald. Hierdoor zal het gewenste vertrouwen bij werkgevers uitblijven.102
Naast onzekerheid voor werkgevers zijn ook de grote partijen van werknemersvertegenwoordigers ontevreden. In reactie op de internetconsultatie stelt het CNV dat werknemers door invoering van de cumulatiegrond makkelijker kunnen worden ontslagen, het aantal ontbindingszaken verder zal toenemen en het aantal vaststellingsovereenkomsten zal dalen. Op de tweede plaats heeft het CNV kritiek op de extra vergoeding van maximaal 50% van de transitievergoeding. Deze dient niet-gemaximeerd te zijn. CNV sluit haar betoog af door te stellen dat de beoogde rechtvaardiging, een toename in het aantal contracten voor onbepaalde tijd, feitelijk niet is onderbouwd.103 De FNV stelt in haar reactie op de internetconsultatie dat werknemers langer in onzekerheid blijven en daarbij makkelijker en goedkoper worden ontslagen.104 De FNV heeft geen inhoudelijk commentaar gegeven op de cumulatiegrond.
5.3 Internetconsultatie
Naast de vertegenwoordigers van werkgevers en werknemers heeft eenieder de mogelijkheid gehad om zijn reactie te geven op de internetconsultatie. Er zijn in totaal 278 reacties gepubliceerd, waarvan de reactie van de Universiteit van Leiden en de VAAN-VvA het meest in het oog springen. De Universiteit van Leiden is van mening dat met de concept Memorie van Toelichting onvoldoende duidelijkheid wordt geboden, met name de mate van strengheid hoe de combinatiegrond wordt getoetst. Hierover steekt de Memorie van Toelichting tegenstrijdige signalen af. Enerzijds zoekt de wetgever aansluiting bij artikel 7:678 lid 1 BW door de voorwaarde ‘in redelijkheid niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’ op te nemen, wat duidt op een soortgelijke toets als bij ontslag. Anderzijds wordt
102 Delft, van, ‘Wetsvoorstel Arbeidsmarkt in Balans schiet schromelijk tekort’, VNO-NCW 2018. 103 CNV, ‘CNV reactie: Internetconsultatie Wetarbeidsmarkt in balans (WAB)’, p. 4.
33
geen duidelijkheid geboden wanneer er precies sprake is van een onvoldragen grond en wanneer voldoende combinatie van gronden aannemelijk is gemaakt.105
De VAAN-VvA begeeft zich op het standpunt dat de eenvoud en voorspelbaarheid zal afnemen met de invoering van de i-grond, aangezien een extra en weinig concrete (open) grond wordt toegevoegd. Daartegenover staat een toename van de mate van flexibiliteit in het ontslagrecht. De VAAN-VvA concludeert dat de i-grond past binnen het huidige grondenstelsel, het grondenstelsel er niet eenvoudiger op wordt, de rechtszekerheid afneemt en het ontslagrecht sneller wordt.106
5.4 Alternatieven
Doordat reeds gerealiseerde doelen worden ingezet om andere doelen te behalen lijkt de Wab een soort symptoombestrijding toe te passen.107 Het belangrijkste voorbeeld daarbij zijn de kosten van het ontslagrecht. Het ontslagrecht is goedkoper geworden, dus wordt een extra vergoeding ingesteld indien wordt ontbonden op basis van de cumulatiegrond. Om te voorkomen dat een dergelijke symptoombestrijding het grondenstelsel binnendringt kan worden gekeken naar alternatieven voor de cumulatiegrond.
Uit onderzoek van het Hugo Sinszheimer Instituut onder uitsluitend kantonrechters worden drie alternatieven aangedragen. Als alternatieven worden genoemd: een algemene ontbindingsgrond, het herformuleren van de h-grond of het systeem intact houden en voor extreme gevallen de g-grond toepassen. Bij een algemene ontslaggrond zonder (extra)vergoeding dient te worden opgemerkt dat deze weinig toevoegt aan het systeem, maar dat een (extra)vergoeding anderzijds afbreuk kan doen aan het grondenstelsel.108 Dit kan er toe leiden dat terug wordt gevallen op het oude ‘open’ systeem en dat kan niet de bedoeling zijn. Een algemene ontslaggrond lijkt dan ook geen goed alternatief. Het herformuleren van de h- grond, waarbij een ruimere betekenis van de h-grond toekomt zodat sprake is van een ‘restgrond’ kan wellicht uitkomst bieden. In dit geval kan een extra vergoeding, mits duidelijk gemotiveerd, wel passen binnen het systeem indien er geen sprake is van andere omstandigheden.109 Uit de toelichting op deze herformulering zal moeten blijken dat geen ontslaggrond voldragen is, maar de kantonrechter het noodzakelijk acht dat partijen van elkaar
105 Universiteit Leiden, ‘Internetconsultatie Wetsvoorstel arbeidsmarkt in balans’, p. 5. 106 VAAN-VvA, Notitie VAAN – VvA Werkgroep Internetconsultatie WAB, p. 34-35. 107 Houweling & Keulaerds, ´VAAN-VvA - Wab – Eindconclusie’, TAP 2018/4, p. 42.
108 Bennaars, Diepenbach, Knegt & Verhulp, Evaluatie ontslaggronden WWZ, Amsterdam: Hugo Sinszheimer
Instituut 2016, p. 17.
34
worden verlost.110 Als laatste alternatief kan de reeds aangehaalde Asscher-escape dienen. Deze maakt het mogelijk dat indien een primair verzoek op disfunctioneren afgewezen zal worden, subsidiair alsnog kan worden toegewezen op grond van een verstoorde arbeidsrelatie. Uit de praktijk blijkt dat deze optie in ongeveer 30% van de gevallen succesvol is.111 Ofwel, in zaken waarbij een primaire grond ontbreekt en de rechter bevindt zich op het standpunt dat ontbinding redelijkerwijs aan de orde is, dan heeft de rechter al een mogelijkheid.
Barentsen stelde daarom de vraag: ‘gaat de wet met de cocktailgrond niet iets introduceren dat
er al lang is: de g-grond van de duurzaam verstoorde arbeidsrelatie?.112 Deze vraag dient ontkennend te worden beantwoordt. Een subsidiair verzoek zal evenwel volledig worden getoetst waardoor het niet hetzelfde is als een combinatie of restgrond.
5.5 Tussenconclusie
Een uitgebreide analyse van het concept wetsvoorstel en Memorie van Toelichting Wab leert ons dat de voorgestelde i-grond verenigbaar is met de overige ontslaggronden en dat alternatieven tot soortgelijke uitkomsten zullen leiden. Daarbij valt uit te sluiten dat een algemene ontslaggrond past binnen het huidige systeem. De voorgestelde i-grond toont nauwe overeenkomsten met het alternatief van het herformuleren van de h-grond. De wetgever heeft terecht een extra vergoeding opgenomen om het evenwicht in het grondenstelsel te bewaren, al zal de wetgever de werking en motivering scherpen moeten formuleren in vervolgstukken. Er bestaat nu onvoldoende duidelijkheid over de wijze van toetsing en hierdoor dreigt een rechtvaardigingsprobleem ten opzichte van de andere ontslaggronden.
110 Houweling & Keulaerds, ‘Modernisering Ontslagrecht en Wet werk en zekerheid 2.0’, p. 1-2.
111 Bennaars, Diepenbach, Knegt & Verhulp, Evaluatie ontslaggronden WWZ, Amsterdam: Hugo Sinszheimer
Instituut 2016, p. 12.
35
6. Conclusie & aanbevelingen
In 2015 werd een reeks maatregelen ingevoerd om de Nederlandse arbeidsmarkt te hervormen. Dit pakket aan maatregelen werd vastgelegd in de Wwz en bestreek meerdere wetten. Een belangrijke maatregel werd genomen binnen het ontslagrecht. Een nieuw limitatief stelsel voor redelijke ontslaggronden werd ingevoerd als vervanger van de open norm van artikel 7:685 (oud) BW. De achterliggende gedachte van de toenmalige regering was het ontslagrecht te moderniseren door het onder andere eerlijker, eenvoudiger en sneller te maken.
Uit de eerste evaluaties van de Wwz is gebleken dat het aantal afwijzingen op ontbindingsverzoeken sinds de invoering van de Wwz is verviervoudigd, van 10% voor de Wwz naar 40% na de invoering van de Wwz. Dit betekent dat de regering zich genoodzaakt voelt maatregelen te nemen om ontbinding van de arbeidsovereenkomst eenvoudiger te maken. In het conceptwetsvoorstel Wab is een maatregel opgenomen om dit te realiseren. Uit het concept wetsvoorstel Wab blijkt dat de regering een negende redelijke grond voor ontslag wil toevoegen aan het limitatieve stelsel: de i-grond. De i-grond maakt het mogelijk om de reeds ingestelde redelijke gronden voor ontslag onder sub c tot en met h te combineren. De i-grond moet er volgens de wetgever voor zorgen dat het ontslagrecht alsnog wordt vereenvoudigd, versneld en meer rechtszekerheid oplevert. De vraag is of het instellen van de i-grond bijdraagt aan het realiseren van deze doelen. Deze vraag staat dan ook centraal in deze scriptie:
‘Kan de voorgestelde cumulatiegrond uit de Wet arbeidsmarkt in balans ervoor zorgen dat de doelstellingen van de Wet Werk & Zekerheid alsnog worden gerealiseerd?’.
Ter beantwoording van deze vraag is allereerst onderzocht uit welke onderdelen de huidige ontslaggronden bestaan en welke onderdelen geschikt zijn voor cumulatie. Vervolgens is onderzocht of deze cumulatiegrond er toe zal leiden dat het ontslagrecht alsnog eenvoudiger wordt, sneller wordt en meer rechtszekerheid biedt aan zowel werkgevers als werknemers. Om tot een volledige conclusie te komen zijn enkele alternatieven in kaart gebracht.
6.1 Conclusie
Geconcludeerd kan worden dat de voorgestelde cumulatiegrond verenigbaar is met de reeds ingestelde redelijke gronden voor ontslag. Uit onderzoek naar de Memorie van Toelichting bij de Wwz en de reeds beschikbare jurisprudentie is een volledige lijst met onmogelijkheden en mogelijkheden naar voren gekomen. Daarbij zijn uit de onderzochte jurisprudentie diverse criteria in beeld gebracht waar de rechter de huidige gronden aan toetst.
36
Deze criteria zullen bij een toetsing van de voorgestelde i-grond in acht moeten worden genomen, nu deze gaat over een combinatie van redelijke ontslaggronden.
Het feit dat de meeste ontslaggronden onderdelen omvatten die geschikt zijn voor cumulatie geeft nog geen antwoord op de vraag of deze maatregelen de doelstellingen van de WWZ alsnog zal realiseren. De eerste doelstelling die in deze scriptie is onderzocht is het vereenvoudigen van het ontslagrecht. Geconcludeerd kan worden dat de voorgestelde i-grond, zoals omschreven in het concept wetsvoorstel en de concept Memorie van Toelichting bij de WAB, het ontslagrecht niet zal vereenvoudigen. De belangrijkste oorzaak ligt in de Memorie van Toelichting. Deze geeft namelijk een zeer beperkte uitleg over de werking van de cumulatiegrond en geeft geen toetsingskader. Uit hoofdstuk vier is gebleken hoe een werkgever de huidige ontslaggronden aannemelijk moet maken voor een redelijke ontslaggrond. De vraag hoe streng de kantonrechter een combinatieverzoek zal toetsen wordt door de wetgever vooralsnog onbeantwoord gelaten. Kortom, met de huidige Memorie van Toelichting is onvoldoende duidelijk geworden hoe de cumulatiegrond zal werken en wordt extra onduidelijkheid gecreëerd. Onder de huidige omstandigheden zal deze doelstelling ook met de invoering van de i-grond niet worden gerealiseerd.
De tweede doelstelling die in deze scriptie is onderzocht betreft de dejuridisering, ofwel de snelheid van het ontslagrecht. Een eenvoudige gedachtegang zal zijn dat wanneer een combinatie van meerdere niet voldragen ontslaggronden wordt aangevoerd, deze sneller zal worden aangenomen dan één voldragen ontslaggronden. Uit deze scriptie blijkt dat deze gedachtegang wordt beaamd door de vakbonden. Zij vrezen dat de cumulatiegrond snel zal worden aangenomen door kantonrechters. Geconcludeerd kan worden dat deze angst, ondanks dat uit voorgaande is gebleken dat er veel onduidelijkheid bestaat over de toetsing van deze i- grond, niet onterecht is. Uit het onderzoek onder kantonrechters blijkt namelijk dat zij in een kwart van de aan haar voorgelegde zaken wellicht tot ontbinding was overgegaan indien een algemene ontslaggrond zou bestaan. Nu de i-grond deze mogelijkheid zal bieden zal naar alle waarschijnlijkheid het ontslagrecht sneller worden, ondanks dat nog onduidelijk is hoe de toetsing van de combinatiegrond eruit zal gaan zien.
Als laatste doelstelling is het bevorderen van de rechtszekerheid onderzocht. Het onderzoek naar de rechtszekerheid levert wisselende resultaten op. Werknemers zullen ongetwijfeld tevreden zijn dat hun ontslagbescherming door de Wwz beter geregeld lijkt, nu 40% van de ontbindingsverzoeken wordt afgewezen sinds de overgang naar het limitatieve grondenstelsel.
37
Daarnaast blijkt dat de kantonrechters van mening zijn dat de huidige ontslaggronden in nagenoeg alle gevallen toereikend zijn en dat een strengere toets wordt gehanteerd dan voor invoering van de Wwz. De werkgevers stellen zich op het standpunt dat werknemers te ruim zijn beschermd en dat zij daarom onvoldoende vertrouwen hebben om werknemers een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden. De invoering van de i-grond zal de ontslagbescherming verzwakken, nu ontslag makkelijker gerealiseerd kan worden. Anderzijds blijkt uit de concept Memorie van Toelichting bij de Wab dat uitdrukkelijk uitgegaan moet worden van een combinatie van gronden onder sub c tot en met h en dat geen algemene grond wordt ingesteld of een ‘open norm’ wordt gecreëerd zoals dit voor het intreden van de Wwz het geval was. Gelet op voornoemde overwegingen kan geconcludeerd worden dat de i-grond de rechtszekerheid niet significant zal beïnvloeden dan dat de Wwz al heeft gedaan. Tot het moment dat een duidelijke toets wordt uitgewerkt in bijvoorbeeld de Memorie van Toelichting bij de Wab blijven de gevolgen voor de rechtszekerheid onduidelijk.
Als alternatieven zijn het instellen van een algemene rechtsgrond, het herformuleren van de h- grond en het behouden van de g-grond voor extreme gevallen onderzocht. Hieruit is op de eerste plaats gebleken dat het instellen van een algemene rechtsgrond, al dan niet met een extra vergoeding, niet past binnen het grondenstelsel en teveel lijkt op de open norm voor invoering van de Wwz. Daarnaast is de g-grond geen passende oplossing, nu deze in alle gevallen volledig wordt getoetst en dus geen passende oplossing is aangezien deze daardoor te beperkend werkt. Het herformuleren van de h-grond vertoont overeenkomsten met de i-grond, met uitzondering van de voorwaarde van overige omstandigheden welke niet genoemd zijn onder sub c tot en met h. De werking lijkt dan ook veel op de i-grond, waardoor dit alternatief enkel eenvoudiger en sneller kan worden gerealiseerd door de werkingssfeer van de h-grond te verbreden.
Voorgaande in overweging genomen kan als eindconclusie worden geoordeeld dat de voorgenomen i-grond past in het huidige grondenstel, maar dat het huidige conceptwetsvoorstel het ontslagrecht niet zal vereenvoudigen of meer rechtszekerheid zal bieden. Wel valt te verwachten dat het ontslagrecht sneller zal worden.
Als groter geheel genomen lijkt het lijkt erop dat het grote touwtrekken tussen de verschillende doelstellingen is begonnen. Zo is gebleken dat het ontslagrecht goedkoper is geworden sinds de invoering van de Wwz, maar wordt hier aan getrokken door een extra vergoeding van maximaal 50% van de transitievergoeding beschikbaar te stellen voor de cumulatiegrond. Hierdoor zal