CUMULATIE VAN
ONTSLAGGRONDEN:
VERSTANDIGE REPARATIE
VAN DE WWZ?
‘Kan de voorgestelde cumulatiegrond uit de Wet arbeidsmarkt in balans ervoor zorgen dat de doelstellingen van de Wet Werk & Zekerheid alsnog worden gerealiseerd?’
UvA - Faculteit der Rechtsgeleerdheid Masterscriptie Arbeidsrecht
Naam: Raoul Boonstra
Begeleider: mr. dr. J.P.H. Zwemmer Datum: 23 juli 2018
1
Voorwoord
Dit is hem dan, het eindproduct van een studie carrière van 24 jaar: mijn masterscriptie. Op vierjarige leeftijd heb ik mijn eerste stappen gezet als kleuter op de basisschool. Nu, 24 jaar later, na de ladder van de basisschool, voortgezet onderwijs, middelbaar beroepsonderwijs, hoger beroepsonderwijs een prémaster te hebben beklommen het slotstuk geleverd van mijn lange studie carrière. Door deze jaren heen heb ik mijzelf continu uitgedaagd een hogere trede te beklimmen en na vallen en opstaan een vakgebied gevonden waarin ik mij thuis voel: het arbeidsrecht.
Als slotstuk van mijn master Arbeidsrecht heb ik gekozen voor een onderwerp wat mij boeit, actueel is en volop in ontwikkeling is. De Wwz is net drie jaar in werking en vraagt nu al om onderhoud. Een mooie gelegenheid om een scriptie te schrijven, waarbij ik mij heb gericht op een aantal doelstellingen van de Wwz en of deze met de voorgestelde cumulatiegrond alsnog gerealiseerd kunnen worden.
Dit voorwoord is te kort om uitgebreid stil te staan bij diegene die mij door de jaren heen hebben ondersteund, uit het slop hebben getrokken wanneer ik er doorheen zat en een schop onder mijn kont hebben gegeven wanneer ik dat nodig had. Toch wil ik een aantal (groepen) van mensen bedanken die hebben bijgedragen aan dit resultaat. Op de eerste plaats wil ik mijn scriptiebegeleider, dhr. mr. dr. Zwemmer, bedanken voor zijn deskundige en waardevolle begeleiding Op de tweede plaats mijn ouders en zus. Zij hebben mij zowel mentaal als financieel 24 jaar lang gesteund en de kans gegeven mijzelf te ontwikkelen. Ik ben ontzettend dankbaar hiervoor en hoop jullie met mijn meester titel terug te kunnen betalen, bedankt! Op de laatste, en zeker niet minste, plaats wil ik mijn vrienden en collega’s van Okkerse & Schop Advocaten bedanken voor hun adviezen, afleiding en ondersteuning de afgelopen maanden.
Ik wens u veel leesplezier en wijsheid toe en hoop jullie te laten genieten van mijn passie voor het arbeidsrecht!
Raoul Boonstra,
2
Inhoudsopgave
VOORWOORD 1 INHOUDSOPGAVE 2 ABSTRACT 4 1. INLEIDING 5 1.1 AANLEIDING 5 1.2 PROBLEEMSTELLING EN AFBAKENING 61.3 OPZET & WERKWIJZE 6
2. DE GESCHIEDENIS VAN HET ONTSLAGRECHT 7
2.1OORSPRONG 7
2.2DE PREVENTIEVE TOETS 8
2.3DUAAL ONTSLAGSTELSEL 8
2.4TUSSENCONCLUSIE EN WET WERK EN ZEKERHEID 10
3. DE WET WERK EN ZEKERHEID EN HET REGEERAKKOORD 11
3.1DE WET WERK EN ZEKERHEID 11
3.2ONTSLAGROUTE 12
3.3EVALUATIE WWZ 13
3.4HET REGEERAKKOORD 14
3.5CONCEPTWETSVOORSTEL WET ARBEIDSMARKT IN BALANS 15
4. CUMULATIE VAN ONTSLAGGRONDEN 16
4.1PARLEMENTAIRE GESCHIEDENIS 16
4.2.FREQUENT ZIEKTEVERZUIM 16
4.3DISFUNCTIONEREN 18
4.4VERWIJTBAAR HANDELEN OF NALATEN VAN DE WERKNEMER 21
4.5WERKWEIGERING WEGENS GEWETENSBEZWAAR 23
4.6VERSTORING VAN DE ARBEIDSVERHOUDING 24
4.7ANDERE OMSTANDIGHEDEN DAN VOORNOEMDE 26
4.8TUSSENCONCLUSIE 28
5. WET ARBEIDSMARKT IN BALANS 30
5.1MEMORIE VAN TOELICHTING 30
3
5.3INTERNETCONSULTATIE 32
5.4ALTERNATIEVEN 33
5.5TUSSENCONCLUSIE 34
6. CONCLUSIE & AANBEVELINGEN 35
6.1CONCLUSIE 35
6.2AANBEVELINGEN 38
4
Abstract
In de Wet arbeidsmarkt in balans heeft de regering een maatregel aangekondigd voor het ontslagrecht. Middels het invoeren van een negende redelijke grond voor ontslag wil de regering het mogelijk maken om meerdere onvoldragen ontslaggronden gezamenlijk, indien de rechter dit redelijk acht, tot ontslag te laten leiden,. Met deze maatregel moet het ontslagrecht alsnog eenvoudiger worden, sneller worden en meer rechtszekerheid bieden. In deze scriptie is allereerst onderzocht welke mogelijkheden het huidige grondenstelsel biedt voor een cumulerende werking, om vervolgens te onderzoeken of deze maatregel de voornoemde doelstellingen zal realiseren. Het onderzoek naar de mogelijkheden van het huidige grondenstel is middels literatuur- en jurisprudentieonderzoek uitgevoerd. Het onderzoek naar de verwachte gevolgen van de maatregel is middels literatuuronderzoek uitgevoerd.
Uit het onderzoek naar de huidige ontslaggronden zijn diverse criteria gekomen die, al dan niet, in aanmerking komen voor een cumulerende werking. Al deze criteria tezamen hebben geleid tot een volledige lijst met alle criteria binnen de verschillende ontslaggronden. Binnen deze lijst is voor ieder criteria aangegeven of deze in aanmerking komt voor cumulatie. Vervolgens is het onderzoek naar de gevolgen van de cumulatiegrond uitgevoerd. Hieruit is gebleken dat de cumulatiegrond verenigbaar is met het huidige grondenstelsel, maar niet alle reeds aangehaalde doelstellingen zal realiseren. De oorzaak hiervan is dat de Memorie van Toelichting bij de Wab onvoldoende duidelijkheid biedt over de werking van de voorgestelde cumulatiegrond en de extra transitievergoeding diverse rechtvaardigingsgronden heeft opgeroepen.
Dit onderzoek sluit dan ook af met de conclusie dat het huidige grondenstelsel veel criteria kent die in aanmerking komen voor een cumulerende werking en dat de voorgestelde maatregel past binnen het huidige stelsel. Om de opgestelde doelstellingen te realiseren zal gedurende het wetgevingsproces nog veel werk verzet moeten worden. De aanbevelingen die uit dit onderzoek voortvloeien zijn het opstellen van een ontslagregeling voor deze ontslaggrond zodat voor een ieder duidelijk is hoe de nieuwe ontslaggrond wordt getoetst. Daarnaast dienen rechtvaardigingsvragen te worden beantwoord met betrekking tot de extra transitievergoeding. Indien voornoemde maatregelen worden genomen zal het ontslagrecht eenvoudiger en sneller worden, alsmede meer rechtszekerheid bieden. Zonder deze maatregelen zal het ontslagrecht enkel sneller worden.
5
1. Inleiding
1.1 Aanleiding
Met de invoering van de Wet Werk & Zekerheid(hierna: Wwz) is het ontslagrecht in 2015 drastisch veranderd. Zo werd een limitatieve opsomming van ontbindingsgronden ingevoerd met een vaste ontslagroute en een wettelijke transitievergoeding voor beide routes. Na bijna drie jaar Wwz kan de balans worden opgemaakt en de werking van het limitatieve grondenstel voor ontslag worden geëvalueerd. De achterliggende gedachte van de toenmalige regering was het ontslagrecht te moderniseren door het onder andere eerlijker, eenvoudiger en sneller te maken.1 Ondanks voornoemde maatregelen heeft de praktijk de afgelopen drie jaar een andere trend laten zien. Het ontslagrecht is juist ingewikkelder geworden en zeker niet sneller.2 Daarnaast heeft uitgebreid onderzoek van de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland(hierna: VAAN) en de Vereniging voor Arbeidsrecht(hierna: VvA) aangetoond dat het ontslagrecht meer rigide is dan was beoogd, waarbij er procentueel meer ontbindingsverzoeken zijn afgewezen dan voor de invoering van de Wwz.3 Dit heeft er toe geleid dat de nieuwe regering maatregelen heeft aangekondigd om voornoemde doelstellingen alsnog te realiseren.
Op 10 oktober 2017 hebben coalitiepartners VVD, CDA, D66 en ChristenUnie het regeerakkoord gepresenteerd voor de periode 2017 t/m 2021. Eén van de voorgenomen maatregelen op het gebied van de arbeidsmarkt en sociale zekerheid is het mogelijk maken van cumulatie van ontslaggronden, zoals deze liggen besloten in art. 7:669 lid 3 BW.4 Op dit moment is het enkel mogelijk om de arbeidsovereenkomst op te zeggen met toestemming van het UWV op de zogenoemde a- of b-grond of om de rechter te vragen de arbeidsovereenkomst te beëindigen op één van de gronden onder sub c tot en met h. Het gaat hier om een limitatief en gesloten stelsel van ontslaggronden. Alleen bij een voldragen redelijke rechtsgrond kan de rechter overgaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De regering heeft zich ten doel gesteld cumulatie mogelijk te maken waardoor bijvoorbeeld twee(of meer) onvoldragen rechtsgronden ook tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kunnen leiden. Dit doel is uitgewerkt in het conceptwetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans (hierna: Wab).
1 Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 3, p. 5.
2 Loonstra & Sick, ‘Het wetsvoorstel Wet Werk & Zekerheid (33818) in een vogelvlucht: dekt de vlag de lading?,
TAP 2014/1, p. 12-13.
3 VAAN-VvA, Notitie VAAN – VvA Werkgroep Internetconsultatie WAB, p. 34.
6
In de Wab worden maatregelen voorgesteld om de veranderende arbeidsmarkt weer in balans te brengen. Eén van de voorgestelde wijzigingen is het toevoegen van een negende ontslaggrond, de i-grond, aan het limitatieve grondenstelsel.5 De Wab is gepubliceerd en in april 2018 opengesteld voor internetconsultatie. De internetconsultatie is in mei 2018 gesloten en uit de reacties op de internetconsultatie is af te leiden dat er nog veel vragen onbeantwoord zijn en nader onderzoek is geboden om tot een gedegen wetsvoorstel te komen. Dit onderzoek beperkt zich daarbij tot het reeds ingevoerde limitatieve stelsel van ontslaggronden en in welke mate dit zich verhoudt tot de voorgestelde invoering van de i-grond.
1.2 Probleemstelling en afbakening
Het feit dat het huidige grondenstelsel te rigide is en tot veel afwijzingen leidt heeft geleid tot de Wab waarin ter oplossing van dit probleem een cumulatiegrond wordt ingevoerd. De probleemstelling van dit onderzoek luidt: ‘Kan de voorgestelde cumulatiegrond uit de Wet
arbeidsmarkt in balans ervoor zorgen dat de doelstellingen van de Wet werk & zekerheid alsnog worden gerealiseerd?’.
Uit het evaluatieonderzoek van de VAAN-VvA blijkt dat slechts twee van de dertien doelstellingen van de Wwz zijn bereikt. Ter afbakening van dit onderzoek worden niet alle elf doelstellingen onderzocht, maar worden deze beperkt tot drie doelstellingen. Dit zijn:
1. Het ontslagrecht vereenvoudigen
2. Dejuridiseren zonder verlies van kwaliteit 3. Rechtszekerheid bij ontslag bevorderen 1.3 Opzet & werkwijze
Allereerst zal in hoofdstuk twee een beknopte weergave worden gegeven van de geschiedenis van het ontslagrecht, waaruit zal blijken hoe het huidige ontslagrecht is gevormd. Vervolgens wordt de Wwz uitgebreid behandeld in hoofdstuk drie. Hierin wordt het doel van de Wwz besproken, de werking ervan en zal een evaluatie plaatsvinden. In hoofdstuk vier worden alle gronden onderzocht, waaruit zal blijken uit welke onderdelen de verschillende gronden bestaan en of deze kunnen worden samengevoegd tot een cumulatiegrond. In hoofdstuk vijf wordt de in de Wab voorgestelde i-grond nader beschouwd en de verwachte gevolgen van deze grond toegelicht. Tot slot worden de onderzoeksresultaten samengevoegd en de daaraan verbonden conclusies beschreven in hoofdstuk zes.
7
2. De geschiedenis van het ontslagrecht
Het Nederlandse ontslagrecht is vandaag de dag gefundeerd op een grondenstelsel. Voor werkgeversverzoeken strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is sprake van een ‘semi-gesloten’ stelsel van redelijke gronden voor ontslag.6 Dit ‘semi-gesloten’ stelsel betekent
dat werkgevers een ontbindingsverzoek op één(of meer) van de limitatieve ontslaggronden van artikel 7:669 lid 3 sub c tot en met h moeten gronden. Het staat de werkgever vrij een keuze te maken uit één of meer van deze gronden, maar mogen niet buiten deze gronden treden. De kantonrechter kan slechts tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst overgaan indien aan één van de redelijke gronden van artikel 7:669 lid 3 is voldaan.7 Dit is niet altijd zo geweest. Voor dit onderzoek is het van belang kennis te nemen van het huidige ontslagrecht en hoe deze tot stand is gekomen.
2.1 Oorsprong
Het ontslagrecht vindt zijn oorsprong in de Wet op de Arbeidsovereenkomst, welke tot stand is gekomen in 1907 en in 1909 in werking is getreden.8 Hoewel het ontslagrecht naar hedendaagse
maatstaven het meest belangrijke onderdeel van het arbeidsrecht is, werden bepalingen aangaande het ontslagrecht relatief beperkt opgenomen in deze wet. Deze bestonden al in beperkte mate in artikel 1639e en verder (oud BW), welke onder andere regels stelde aangaande de opzegtermijn en dringende reden.9
Een belangrijke stap werd gezet aan het begin van de Tweede Wereldoorlog, waarbij een verbod op opzegging werd ingesteld zonder voorafgaande toestemming van overheidswege. Dit was een tweezijdig verbod, ingegeven doordat de overheid de wens had de door oorlog veroorzaakte noodsituatie op de arbeidsmarkt aan te kunnen sturen. Werkgevers en werknemers konden niet zonder toestemming van de Directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau opzeggen.10 Deze noodwetgeving werd uiteindelijk vastgelegd in het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) en bleef in de tijd van de wederopbouw gelden.11
In 1954 werd een grote wijziging doorgevoerd in het ontslagrecht. Zo werd onder andere de opzegtermijn verlengd, werden ontslagverboden ingevoerd en kregen rechters de bevoegdheid
6 Bennaars, Diepenbach, Knegt & Verhulp, Evaluatie ontslaggronden WWZ, Amsterdam: Hugo Sinszheimer
Instituut 2016, p. 3.
7 Verburg, Van Buitenen, Frikkee, Ulrici & Zwemmer, Wetsvoorstel Wet werk en Zekerheid (33 818): commentaar en aanbevelingen werkgroep ontslagrecht VvA, Deventer: Kluwer 2014, p. 106. 8 Wet van 13 juli 1907, Stb. 1907, 193, in werking getreden op 1 februari 1909.
9 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 325. 10 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 326. 11 Besluit van 5 oktober 1945, Stb. 1945, F214.
8
om achteraf te toetsen of het ontslag ‘kennelijk onredelijk’ was.12 Indien de rechter van oordeel
was dat sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag kon een schadevergoeding worden opgelegd of de arbeidsovereenkomst worden hersteld.13
2.2 De preventieve toets
De preventieve toets bepaalt dat een werkgever, voordat hij eenzijdig de arbeidsovereenkomst met een werknemer kan verbreken, de redelijkheid daarvan moet laten toetsen door een derde.14 Het verbreken van de arbeidsovereenkomst kan gerealiseerd worden door opzegging en ontbinding. De preventieve toets voor opzegging werd vanaf het intreden van het BBA, zoals reeds toegelicht, uitgevoerd door de Directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau. In een later stadium werd dit uitgevoerd door de Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie, het Centrum voor werk en inkomen en vanaf 2009 door het UWV.15 De arbeidsovereenkomst kon ook worden verbroken door ontbinding. Hiertoe moesten werkgevers zich wenden tot de kantonrechter, welke de preventieve toets van artikel 7:685 (oud) BW uitvoerde.16 Bovenstaande betekende dat werkgevers, tot invoering van de Wwz, een keuze hadden om de preventieve toets door het UWV of de kantonrechter te laten uitvoeren. Sinds de jaren ’70 gingen werkgevers steeds vaker gebruik maken van deze route van ontbinding. Hierdoor was in Nederland spraken van een duaal stelsel voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.17
2.3 Duaal ontslagstelsel
Veel werkgevers vonden de ontslagprocedure bij het overheidsorgaan te lang duren waardoor werkgevers zich wendden tot de rechter om ontbinding te verzoeken. Deze ontslagroutes, bij het UWV en de kantonrechter, hadden hun eigen procedure. Deze procedures konden tot wisselende uitkomsten leiden. Om de transformatie in de Wwz te begrijpen is het van belang de voor- en nadelen van deze procedures naast elkaar te leggen en nader te beschouwen.
12 Wet van 17 december 1953, Stb. 1953, 619.
13 Scholtens, Ontstaansgeschiedenis van het ontslagverbod van artikel 6 BBA uit 1940-1945, ArA 2005/3, p. 29. 14 Vaate, bij de, ‘Herziening ontslagrecht, rechtsbescherming versus zekerheid’, TAP 2012/5, p. 192.
15 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 326.
16 Vaate, bij de, ‘Herziening ontslagrecht, rechtsbescherming versus zekerheid’, TAP 2012/5, p. 192. 17 Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 3, p. 5.
9
Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen
Artikel 6 BBA bepaalde dat de werkgever voorafgaand aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst toestemming nodig had van het UWV. Het UWV toetste de ontslagaanvraag aan de hand van de Beleidsregels Ontslagtaak UWV aan het ontslagbesluit. Indien de ontslagvergunning werd verleend, kon de werkgever de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig opzeggen met inachtneming van de opzegtermijn, zonder dat hiervoor een vergoeding was verschuldigd. De werknemer had wel de mogelijkheid een schadevergoeding te vorderen op grond van een kennelijk onredelijk ontslag gelet op artikel 7:681 (oud) BW. Deze werd niet altijd toegewezen en als dat wel het geval was ging het om een bescheiden bedrag in vergelijking met de hierna beschreven kantonrechtersformule. Hierdoor werd het ontslagrecht voor de Wwz als oneerlijk ervaren.
Kantonrechter
Indien werkgevers gebruik maakten van de ontbindingsroute via de kantonrechter werd artikel 7:685 (oud) BW toegepast. De eerste zin van het eerste lid van dit artikel luidde: ‘ieder der
partijen is te allen tijde bevoegd zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden’. Onder gewichtige redenen
vielen dringende redenen of veranderingen in de omstandigheden.18 Dringende redenen zijn
redenen die een ontslag op staande voet zouden rechtvaardigen.19 Een verandering in
omstandigheden is lastig te definiëren, daar het een breed criterium is. Dit leidt ertoe dat de rechter alle feiten en omstandigheden van het geval betrekt bij zijn beoordeling. Dit zorgde voor een grote mate van vrijheid voor de kantonrechter, waarbij hij zelfs op zijn eigen intuïtie mocht afgaan.20
Bij een ontbinding op grond van een verandering in de omstandigheden kon de kantonrechter de werknemer een vergoeding toekennen op grond van artikel 7:685 lid 8(oud) BW. Deze vergoeding werd toegekend aan de hand van de kantonrechtersformule, welke eind jaren ’90 door de kantonrechter zelf werd bedacht. De kantonrechtersformule bestaat uit A x B x C. Hierbij staat A voor het aantal gewogen dienstjaren, B voor de beloning(laatstverdiende salaris
18 Vestering, ‘De ontbinding gekortwiekt, maar nog niet vleugellam’, TAP 2012/7, p. 320.
19 Rossum, van, ‘Vier reflecties op empirisch onderzoek naar rechterlijke oordeelsvorming’, NJ 2010/38, p. 2467. 20 Sagel, ‘Werk en zekerheid: ontslagrecht in tijden van hard and fast rules(oratie)’, Leiden: 2014, p. 5.
10
en variabele beloningen) en C voor de correctiefactor.21 In deze laatste factor ligt de vrijheid van de kantonrechter besloten om een vergoeding toe te kennen naar alle omstandigheden van het geval, waardoor maatwerk kon worden geleverd door middel van een vergoeding.22
Dit was bijvoorbeeld het geval indien er sprake was van disfunctioneren, maar de werknemer niet in de gelegenheid was gesteld om dit te verbeteren. In een dergelijke situatie kon de kantonrechter alsnog tot ontbinding overgaan als hij van mening was dat het beter was dat partijen van elkaar verlost werden.23
Voor de invoering van de Wwz hadden enkel werknemers met een vast dienstverband recht op een vergoeding indien de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter werd ontbonden. Sinds de invoering van de Wwz hebben ook werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd recht op een vergoeding indien de arbeidsovereenkomst tenminste twee jaar heeft geduurd en aan de overige vereisten van artikel 7:673 lid 1 BW is voldaan.
2.4 Tussenconclusie en Wet werk en zekerheid
Uit hierboven beschrevene blijkt dat het ontslagstelsel voor de invoering van de Wwz zowel werkgevers als kantonrechters de nodige vrijheid gaf. De werkgevers hadden een vrije keuze voor de ontslagroute en kantonrechters hadden met de open norm van het oude artikel 7:685 veel ruimte om een gewichtige reden aan te nemen. Daarbij gebruikten kantonrechters deze ruimte eveneens voor het toekennen van een schadevergoeding. Dit stelsel leidde tot ongelijke behandeling van soortgelijke gevallen en maakte het ontslagrecht ingewikkeld en complex. Tot slot zorgt deze voor een onrechtvaardige tweedeling op de arbeidsmarkt tussen werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en werknemers met en tijdelijke arbeidsovereenkomst.24 Hierbij was met name de ontslagvergoeding een doorn in het oog van
de werkgevers, aangezien deze in de oude situatie niet verschuldigd was indien het UWV een ontslagvergunning had afgegeven aan de werkgever.25 Om deze problemen op te lossen zijn diverse initiatiefwetsvoorstellen ingediend, waaruit uiteindelijk de Wwz is voortgekomen.26 In het volgende hoofdstuk zal deze wet nader worden beschouwd, geëvalueerd worden en de invloed van het regeerakkoord op deze wet worden besproken.
21 Knipscheld & Meer, van der, ‘De kantonrechtersformule anno 2009’, MvV 2009/3, p. 79. 22 Knipscheld & Meer, van der, ‘De kantonrechtersformule anno 2009’, MvV 2009/3, p. 80.
23 Sagel, ‘Werk en zekerheid: ontslagrecht in tijden van hard and fast rules(oratie)’, Leiden: 2014, p. 5. 24 Vaate, bij de, ‘Herziening ontslagrecht, rechtsbescherming versus zekerheid’, TAP 2012/5, p. 192-193. 25 Cornelissen & Daal, van, ‘Een nieuw ontslagrecht’, Ars aequi 2015/6, p. 516.
11
3. De Wet werk en zekerheid en het regeerakkoord
Zoals reeds aangehaald in hoofdstuk twee heeft de Wwz zijn intrede gedaan in 2015. In dit hoofdstuk worden de wijzigingen binnen het ontslagrecht toegelicht en de werking van de Wwz geëvalueerd.
3.1 De Wet werk en Zekerheid
Zoals uit voorgaande hoofdstukken is gebleken wilde de toenmalige regering met de invoering van de Wwz het ontslagrecht sneller, goedkoper en rechtvaardiger maken.27 Om dit te realiseren werden dertien doelstellingen onderscheiden, te weten28:
1. Ontslagrecht vereenvoudigen;
2. Rechtsgelijkheid bij ontslag bevorderen; 3. Rechtszekerheid bij ontslag bevorderen; 4. Ontslagvergoedingen beperken;
5. Aanwending van de ontslagvergoeding voor snelle werkhervatting bevorderen; 6. Rechtspositie ‘bepaalde tijders’ versterken;
7. Rechtspositie van werknemers met een arbeidsovereenkomst met wisselende uren versterken;
8. Doorstroom van flexibele naar vaste arbeid bevorderen; 9. Langdurige inzet van flexibele arbeid beperken;
10. Het aantrekkelijker maken voor werkgevers om mensen aan te nemen; 11. Dejuridiseren zonder verlies van kwaliteit;
12. Een systeem introduceren dat juridisch deugdelijk is; 13. Het ontslagstelsel transparanter en inzichtelijker maken.
Bovenstaande doelstellingen zijn met de invoering van de Wwz in diverse wetten vastgelegd. De oude regelingen met betrekking tot het ontslagrecht van het BBA en van het oude artikel 7:685 BW zijn onder andere samengevoegd in artikel 7:669 BW. In artikel 7:669 BW is vastgelegd dat het de werkgever is toegestaan de arbeidsovereenkomst op te zeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al
27 Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 3, p. 5.
12
dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Binnen het derde lid is een onderscheid gemaakt in de volgende ontslaggronden:
a) Het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van bedrijfseconomische redenen; b) In verband met ziekte;
c) Het regelmatig niet kunnen verrichten van arbeid als gevolg van ziekte of andere gebreken bij de werknemer;
d) Ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de arbeid; e) Verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer;
f) Het weigeren van de werknemer de arbeid te verrichten; g) Een verstoorde arbeidsverhouding;
h) Andere dan voornoemde omstandigheden waardoor niet van de werkgever in redelijkheid kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Voornoemde gronden zijn ontleend aan het Ontslagbesluit en de Beleidsregels Ontslagtaak UWV. Dit betekent dat het de kantonrechter niet langer is toegestaan de open norm van artikel 7:685 (oud) BW toe te passen, maar dat hij gebonden is aan het toetsen van één van bovenstaande gronden. Wat overblijft is de mogelijkheid voor de werkgever meerdere gronden aan te voeren.29 De kantonrechter zal echter pas tot ontbinding kunnen overgaan zodra ten minste één grond voldragen is. Verschillende ontslagredenen die elk op zich onvoldoende zijn voor ontslag kunnen niet bij elkaar worden ‘opgeteld’ om een ontslag te kunnen dragen. In een beschikking van de kantonrechter in Rotterdam wordt dit geïllustreerd. De advocaat van de verzoeker in deze zaak had zijn ontbindingsverzoek primair gegrond op disfunctioneren en subsidiair op een verstoorde arbeidsverhouding. De kantonrechter oordeelde dat beide gronden onvoldoende voldragen waren en wees het verzoek dan ook af. 30
De vraag wanneer voornoemde gronden als ‘voldragen’ worden beschouwd wordt beantwoord in de wetsgeschiedenis en jurisprudentie. In hoofdstuk vier volgt een uitgebreide analyse van de ontslaggronden, waaruit zal blijken wanneer een grond ‘voldragen’ is.
3.2 Ontslagroute
Naast de invoering van het semi-gesloten stelsel van ontslaggronden werd met de invoering van de Wwz ook een verplichte ontslagroute ingesteld. Waar het werkgevers in het verleden vrij
29 Swelheim, ‘Draait de redelijke grond de ontbindingsprocedure op slot?’, AR 2014, 51. 30 Ktr. Rotterdam 23 oktober 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9957.
13
stond om toestemming te vragen de arbeidsovereenkomst op te zeggen bij het UWV, dan wel de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden, is met de invoering van de Wwz een verplichte ontslagroute ingesteld. Voor ontslag op basis van bedrijfseconomische redenen of langdurige arbeidsongeschiktheid dient men de route via het UWV te volgen. Voor de in de persoon van de werknemer gelegen gronden onder c tot en met h dient men zich te wenden tot de kantonrechter. Voor werknemers betekent dit dat zij beschermd blijven middels de preventieve toets, hetzij door het UWV dan wel de kantonrechter.31 Daarnaast leiden beide ontslagroutes tot eenzelfde vergoeding: de transitievergoeding.
3.3 Evaluatie Wwz
Ondanks het feit dat de Wwz nog geen drie jaar van kracht is, is er al veel onderzoek verricht naar de werking ervan. Het, mogelijk belangrijkste, onderzoek is verricht door de VAAN. Uit grootschalig onderzoek van de VAAN onder advocaten, de rechterlijke macht, juristen, vakbonden en andere belanghebbenden blijkt dat slechts twee van de reeds genoemde dertien doelstellingen van de Wwz zijn gerealiseerd.32 De belangrijkste doelstellingen op het gebied van het ontslagrecht waren: vereenvoudigen, rechtvaardiger maken en de kosten reduceren. Deze laatste twee doelstellingen zijn volgens het onderzoek van de VAAN behaald.
Als belangrijkste oorzaak van het niet behalen van de doelstellingen het ontslag te vereenvoudigen en te versnellen noemt de VAAN de limitatieve opsomming van ontslaggronden. Sinds de invoering van het limitatieve stelsel is het aantal afwijzingen op ontbindingsverzoeken van niet-gepubliceerde rechtspraak verviervoudigd, van 10% naar 40%. Het procentuele aantal afwijzingen in gepubliceerde rechtspraak is ongeveer gelijk gebleven.33
Volgens de respondenten heeft het gesloten stelsel van de ontslaggronden de ontbindingsprocedure bemoeilijkt en zijn de situaties waarin ontbinding gerechtvaardigd is niet voldoende afgedekt door de gronden van artikel 7:669 lid 3 onder c tot en met h BW. Deze lezing wordt slechts ten dele bevestigd door de kantonrechters. Uit onderzoek van het Hugo Sinzheimer Instituut onder uitsluitend kantonrechters blijkt namelijk dat alle ontslaggronden op zichzelf toereikend zijn. Doch voelen de kantonrechters zich in een kwart van de aan hen voorgedragen zaken beperkt in hun mogelijkheden de arbeidsovereenkomst te ontbinden wanneer zij een ontbinding rechtvaardig achten, omdat geen sprake is van een voldragen ontslaggrond. Dit is met name het geval wanneer meerdere gronden betrekkingen hebben op
31 Cornelissen & Daal, van, Een nieuw ontslagrecht, Ars aequi: 2015, p. 2. 32 VAAN-VvA, Evaluatie onderzoek WWZ, Den Haag: Boom juridisch 2016, p. 12. 33 VAAN-VvA, Evaluatie onderzoek WWZ, Den Haag: Boom juridisch 2016, p. 28.
14
het ontslag, waarvan geen van deze gronden op zichzelf voldragen wordt. De kantonrechters zinspelen op een ruimere toepassing van de g-grond, de mogelijkheid om een combinatie van ontslaggronden tot ontbinding te laten leiden of de invoering van een algemene ontbindingsgrond.34
Voornoemde bevindingen geven een indicatie over het grondenstelsel in zijn geheel. Per ontslaggrond is het aantal afwijzingen en toewijzingen als volgt te verdelen*:
Gepubliceerd Toewijzing Afwijzing Niet-gepubliceerd Toewijzing Afwijzing C-grond N.v.t. N.v.t. C-grond 0% 100% D-grond 21% 79% D-grond 16% 84% E-grond 45% 55% E-grond 47% 53% F-grond N.v.t. N.v.t. F-grond 0% 100% G-grond 50% 50% G-grond 43% 57% H-grond 36% 64% H-grond 29% 71%
*Gepubliceerde rechtspraak tussen 1 juli 2015 en 1 juni 2016, niet-gepubliceerde rechtspraak 1 januari 2016 – 1 juni 2016 exclusief pro forma’s.
Uit bovenstaande tabel blijkt dat de d-grond de moeilijkste grond is om ontbinding te bewerkstelligen en de g-grond de grootste kans biedt op succes. Indien de pro forma beschikkingen worden meegerekend is de g-grond de enige grond met meer toewijzingen dan afwijzingen(57%). Tot slot kan worden geconcludeerd dat de h-grond in de praktijk geen open norm lijkt te zijn waarover bij de invoering van de Wwz over werd gediscussieerd.35
3.4 Het regeerakkoord
De evaluatieonderzoeken zijn niet aan dovemansoren gericht geweest, zo blijkt uit het regeerakkoord. In het regeerakkoord erkent de regering dat de Wwz het ontslagrecht onnodig heeft bemoeilijkt. De regering heeft in haar regeerakkoord maatregelen aangekondigd om het ontslagrecht alsnog te vereenvoudigen. Zij heeft de wens uitgesproken om een combinatiegrond toe te voegen aan het grondenstelsel. De kantonrechter kan dan alsnog tot ontbinding overgaan indien de gronden afzonderlijk beoordeelt niet voldragen zijn, maar ontbinding alsnog gewenst is. Hierbij zal de rechter een afweging moeten maken of van de werkgever verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten of dat ontslag gerechtvaardigd is op basis van de cumulatie van omstandigheden in de verschillende gronden.36 Dit zou wel gepaard kunnen gaan
34 Bennaars, Diepenbach, Knegt & Verhulp, Evaluatie ontslaggronden WWZ, Amsterdam: Hugo Sinszheimer
Instituut 2016, p. 13-14.
35 VAAN-VvA, Evaluatie onderzoek WWZ, Den Haag: Boom juridisch 2016, p. 102-116.
15
met een hogere transitievergoeding, welke maximaal de helft van de reeds ingevoerde transitievergoeding bedraagt. Meer dan voornoemde heeft de regering niet opgenomen in het regeerakkoord.
3.5 Conceptwetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans
Inmiddels is duidelijk dat deze aangekondigde maatregelen zijn overgenomen in de Wab. Hierin zijn meerdere maatregelen opgenomen ter reparatie van de Wwz. Met betrekking tot het ontslagrecht is onder andere de maatregel opgenomen dat een cumulatiegrond wordt gerealiseerd in een nieuwe negende ontslaggrond. Hiertegenover staat dat de kantonrechter de werknemer bij gebruik van deze ontslaggrond maximaal een halve transitievergoeding extra kan toekennen.37 Dit conceptwetsvoorstel is op 9 april 2018 in internetconsultatie gegaan, waarbij de cumulatiegrond als volgt is opgenomen: ‘i. een combinatie van omstandigheden
genoemd in twee of meer van de gronden, bedoeld in de onderdelen c tot en met h, die zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’.38
In het volgende hoofdstuk zal onderzoek worden gedaan naar de ontslaggronden onder sub c tot en met h en zal blijken of de reeds ingestelde gronden onderdelen bevat welke geschikt zijn voor een cumulerende werking. In hoofdstuk vijf zal de Wab uitgebreid worden geanalyseerd.
37 Rijksoverheid, ‘Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) in internetconsultatie’. 38 Cpt. MvT Wab, p. 4.
16
4. Cumulatie van ontslaggronden
Uit het voorgaande hoofdstuk is gebleken dat de regering met de invoering van de ‘i-grond’ mogelijk wil maken dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst kan ontbinden op grond van een combinatie van ontslaggronden. In de volgende paragrafen zal worden onderzocht of de huidige ontslaggronden openingen bieden voor een cumulerende werking. Dit onderzoek vindt plaats aan de hand van de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie.
4.1 Parlementaire geschiedenis
In de Memorie van Toelichting bij de Wwz zijn de beweegredenen voor de invoering van het grondenstelsel vastgelegd en wordt een beknopte toelichting gegeven op de werking van deze ontslaggronden. Daarbij is direct een scheiding aangebracht tussen de verschillende ontslagroutes van het UWV (bedrijfseconomische redenen en langdurige arbeidsongeschiktheid) en de kantonrechter (andere niet-bedrijfseconomische redenen).39 Deze scheiding zorgt ervoor dat voor de a en b grond het UWV de preventieve toets uitvoert en voor de gronden c tot en met h de kantonrechter. De Memorie van Toelichting bij de Wab neemt deze scheiding over en stelt dat de cumulatiegrond alleen toeziet op de gronden c tot en met h.40 Om te bepalen welke gronden in aanmerking kunnen komen voor cumulatie zal per grond een nadere beschouwing moeten plaatsvinden. Deze beschouwing wordt getoetst aan de wettekst, de toelichting in de Memorie van Toelichting en de reeds beschikbare jurisprudentie.
4.2. Frequent ziekteverzuim
Artikel 7:669 lid 3 sub c luidt: ‘het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid
als gevolg van ziekte of gebreken van de werknemer met voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen’. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat er sprake moet zijn van
het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid als gevolg van ziekte of gebreken van de werknemer, zonder dat sprake is van langdurige arbeidsongeschiktheid, en dit onaanvaardbare gevolgen heeft voor de bedrijfsvoering. Daarnaast geldt voor de c-grond het vereiste van herplaatsing in een andere passende functie en dient de werkgever aannemelijk te maken dat herstel binnen 26 weken zal uitblijven.41
39 Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 3, p. 43-46. 40 Cpt. MvT Wab, p. 61.
17
Uit de rechtspraak blijkt dat deze ontslaggrond zelden wordt aangevoerd. In een zaak tussen Aldi Best B.V. en een werknemer kwam de kantonrechter te Tilburg tot de conclusie dat ondanks dat sprake was van frequent ziekteverzuim, dit geen onaanvaardbare gevolgen had voor de bedrijfsvoering. De betrokken werknemer scoorde over een periode van zeven jaar een verzuimpercentage van 69%. De kantonrechter oordeelde dat dit frequent en onevenredig hoog is, nu dit percentage voor Aldi Nederland op 4% ligt. Echter was er geen sprake van onaanvaardbare gevolgen nu haar directe collega’s geen overbelasting hebben ondervonden door de afwezigheid van de zieke werknemer en Aldi als groot bedrijf meer inspanningen kan verrichten voor de opvang van zieke medewerkers dan enkel binnen in één filiaal. 42
Uit voornoemde uitspraak lijkt een duidelijke splitsing te zijn aangebracht tussen frequent ziekteverzuim en onaanvaardbare gevolgen voor de onderneming. Deze onderdelen worden beiden los van elkaar door de kantonrechter getoetst. Wanneer alleen aan het vereiste van frequent ziekteverzuim is voldaan kan worden gesproken van een onvoldragen grond, nu de c-grond slechts voor 50% is vervuld. Tot eenzelfde oordeel kwam de kantonrechter Maastricht, in een zaak tussen AZL N.V. en een werknemer. In deze zaak werd het frequente ziekteverzuim snel aangenomen, maar was de kantonrechter van oordeel dat een onderneming als AZL N.V. dit probleem anders dan middels ontbinding moet kunnen oplossen. De extra kosten die zijn gemaakt ter vervanging van de zieke werknemer en de extra werkdruk bij (directe) collega’s komen voor rekening van het werkgeversrisico.43
In beide zaken is sprake van een onvoldragen ontslaggrond. Op de tweede plaats is duidelijkheid verschaft over de wijze waarop de kantonrechter de c-grond toetst. Uit deze twee uitspraken blijkt dat frequent ziekteverzuim snel is aan te nemen, mits vastgelegd in een uren of verzuimregistratiesysteem. In beide gevallen is afgewezen op basis van het ontbreken van onaanvaardbare gevolgen, gelet op de omvang van deze bedrijven. Opvallend is echter dat in de Aldi zaak wordt afgewezen doordat directe collega’s geen extra werkdruk ervaren, terwijl dat bij AZL wel het geval was en eveneens werd afgewezen. Hierdoor lijkt de c-grond voor grote ondernemingen een onhaalbare kaart, de vraag is of kantonrechters in de toekomst tot een ander oordeel komen indien een kleine onderneming betrokken is. Gelet op voornoemde lijkt het vereiste van frequent ziekteverzuim zich eenvoudig te lenen voor cumulatie, de onaanvaardbare gevolgen worden vooralsnog in de rechtspraak niet aangenomen waardoor hier
42 Ktr. Tilburg 6 september 2017, ECLI:NL:RBZWB:2017:6312. 43 Ktr. Maastricht 30 maart 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:2900.
18
geen oordeel over te vellen is. Indien dit wordt aangenomen is de c-grond voldragen en kan ontbinding geschieden, waardoor een cumulerende werking niet aan de orde zal zijn.
4.3 Disfunctioneren
Artikel 7:669 lid 3 sub d luidt: ‘de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de
bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer’. De Memorie van Toelichting stelt dat het aan de
werkgever is om te oordelen of een werknemer al dan niet functioneert.
Met andere woorden: voldoet de werknemer nog aan de eisen die aan de betrokken functie worden gesteld? Daarnaast schept de Memorie van Toelichting een aantal duidelijke voorwaarden. Zo mag het disfunctioneren van de werknemer geen gevolg zijn van tekortkoming(en) van de werkgever. Dit is het geval wanneer een werknemer ineens te horen krijgt dat hij zal worden ontslagen wegens onvoldoende functioneren, terwijl hij daar nooit eerder op aangesproken is. Ook onvoldoende aandacht voor scholing en onvoldoende inspanningen om verbeteringen in het functioneren aan te brengen zorgen ervoor dat geen redelijke grond voor ontslag bestaat. Tot slot is ook de herplaatsingsplicht van toepassing op de d-grond.44 Wil een ontbindingsverzoek op basis van de d-grond kans van slagen hebben, dan
zal de werkgever aannemelijk moeten maken dat (a) de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid, (b) de ongeschiktheid niet voortvloeit uit ziekte of gebreken van de werknemer, (c) de werkgever de werknemer tijdig in kennis heeft gesteld van diens disfunctioneren, (d) de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren, (e) de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden en (f) herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.45 De kantonrechter zal toetsen of het disfunctioneren tijdig is gesignaleerd en in welke mate de werknemer is begeleid bij het verbetertraject. De werkgever kan dit onder andere op basis van gespreksverslagen, gevolgde trainingen, correspondentie met de werknemer of op een andere wijze aannemelijk maken.46
44 Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 3, p. 44-45.
45 Schunselaar, ‘Anderhalf jaar WWZ: de obstakels van de d-grond’, TAR 2017/2, p. 1-2.
19
Het aannemelijk maken van het disfunctioneren blijkt in de praktijk geen eenvoudige zaak. In het Mediant arrest is bepaald dat de wettelijke bewijsregels van toepassing zijn op procedures strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, tenzij het ontbindingsverzoek is gedaan door de werknemer.47 De werkgever zal dit voldoende aannemelijk moeten maken en bij betwisting door de werknemer moeten bewijzen en beargumenteren. De Hoge Raad overwoog in het Decor arrest dat de werkgever, gelet op de Wwz, een zekere ruimte heeft om te beoordelen of een werknemer nog aan de eisen van zijn functie voldoet. De rechter zal vervolgens moeten oordelen of uit de aangevoerde feiten en omstandigheden van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Hierbij moet de rechter onderscheid maken tussen de toepasselijke bewijsregels enerzijds en de maatstaf van disfunctioneren anderzijds.48
De werkgever kan het onder a genoemde feit van disfunctioneren aantonen door het disfunctioneren vast te leggen in een schriftelijk dossier. Wanneer dit niet (voldoende) vastgelegd is, loopt de werkgever het risico dat het verzoek wordt afgewezen.49 Dit schriftelijke
dossier kan onder andere bestaan uit kopieën van beoordelingsgesprekken, een concreet verbeterplan en contra indicaties.50 De onder b genoemde voorwaarde dat de ongeschiktheid
geen verband mag houden met ziekte of gebreken van de werknemer speelt een beperkte rol in de rechtspraak.51 Wel is duidelijk geworden dat indien de werknemer tijdens het verbetertraject ziek wordt of onduidelijkheid bestaat over de ziekte, het verbetertraject moet worden stilgelegd en pas hervat kan worden indien de werknemer volledig hersteld is.52 Ook het vereiste van tijdigheid, zoals genoemd onder c, levert in de rechtspraak weinig problemen op. De tijdigheid kan al snel blijken uit (beoordelings)gesprekken.53
In tegenstelling tot eerder genoemde onderdelen is de toets onder d, de werknemer in de gelegenheid stellen het functioneren te verbeteren, aan strenge eisen onderworpen en schort er regelmatig iets aan het verbetertraject. Er dient in ieder geval een verbetertraject te worden ingezet, welke in diverse vormen kan geschieden en tenminste moet voldoen aan een viertal eisen.54 Het verbetertraject dient aan te vangen met een plan van aanpak (verbeterplan). Hierin
47 HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998. 48 HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182.
49 Ktr. Arnhem 20 juli 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:5506.
50 Schunselaar, ‘Anderhalf jaar WWZ: de obstakels van de d-grond’, TAR 2017/2, p. 3-4. 51 Schunselaar, ‘Anderhalf jaar WWZ: de obstakels van de d-grond’, TAR 2017/2, p. 4. 52 Ktr. Amsterdam 28 april 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:2602.
53 Schunselaar, ‘Anderhalf jaar WWZ: de obstakels van de d-grond’, TAR 2017/2, p. 4. 54 Schunselaar, ‘Anderhalf jaar WWZ: de obstakels van de d-grond’, TAR 2017/2, p. 4.
20
moet de werkgever met concrete voorbeelden op een inzichtelijke wijze toelichten waarin de werknemer tekort schiet, wat er van de functie wordt verwacht en op welke manier verbetering zal worden bewerkstelligd.55 Op de tweede plaats moeten zowel werkgever als werknemer volledige medewerking verlenen aan het verbeterplan.56 Zo wordt het de werknemer aangerekend indien de werknemer door zijn houding geen gebruik maakt van de door de werkgever opgestelde verbeterplan.57 Anderzijds kan het niet succesvol verlopen van het verbetertraject de werkgever worden aangerekend, indien deze bijvoorbeeld vooraf al uitspreekt weinig vertrouwen te hebben in een succesvol verbetertraject.58 Op de derde plaats dient de lengte van het verbetertraject afgestemd te worden op de specifieke situatie, waarbij een harde minimum of maximum regel ontbreekt.59 Uit de rechtspraak blijkt dat zes weken voldoende is bij ongeschoolde arbeid die al jaren wordt verricht.60 Ook kunnen de lengte van het dienstverband en de leeftijd van de werknemer een rol spelen.61 Tot slot dient het verbetertraject
regelmatig te worden geëvalueerd aan de hand van de doelstellingen die zijn opgenomen in het plan van aanpak en dienen deze evaluaties schriftelijk vastgelegd te worden.62
Onder e wordt de scholingsplicht genoemd, welke in de rechtspraak beperkt aan de orde is geweest. Een voorbeeld is een onbevoegde leraar in het basisonderwijs. Deze onbevoegde leraar werkte al jaren voor de school. Tijdens deze periode hadden diverse opleidingen, zoals de PABO, kunnen worden aangeboden.63 Als laatste wordt onder f de herplaatsing genoemd. Ter invulling van deze verplichting hebben zowel werkgever als werknemer een actieve rol. De werkgever zal de werknemer actief moeten begeleiden, eventuele belemmeringen weg moeten nemen en naar mate de grootte van het bedrijf meer inspanningen moeten verrichten. De werknemer zal in beginsel moeten motiveren indien hij niet op de herplaatsing in gaat en actief moeten meedenken in oplossingen.64
Uit voernoemde uitwerking van de d-grond blijkt dat kantonrechters toetsen aan zes criteria en dat deze criteria ook weer aan voorwaarden dienen te voldoen. Dit leidt er toe dat deze ontslaggrond zich uitstekend lijkt te lenen voor een cumulerende werking, aangezien er al snel
55 Ktr. Amsterdam 31 maart 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:2119.
56 Schunselaar, ‘Anderhalf jaar WWZ: de obstakels van de d-grond’, TAR 2017/2, p. 5. 57 Ktr. Maastricht 16 september 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:8010.
58 Ktr. Tilburg 11 april 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:2152.
59 Schunselaar, ‘Anderhalf jaar WWZ: de obstakels van de d-grond’, TAR 2017/2, p. 5. 60 Hof Arnhem-Leeuwarden 24 augustus 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6796.
61 Hof Arnhem-Leeuwarden 22 juli 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6005.
62 Schunselaar, ‘Anderhalf jaar WWZ: de obstakels van de d-grond’, TAR 2017/2, p. 5 63 Ktr. Amersfoort 22 september 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:5099.
21
wordt voldaan aan één of meerdere criteria en dat het voldoen aan alle zes lastig is. Onder de Wwz moet namelijk sprake zijn van een voldragen ontslaggrond. Onder het oude recht had de rechter meer vrijheid om hier zelf invulling aan te geven en kon bijvoorbeeld alsnog worden ontbonden met een hogere vergoeding als smeermiddel.65 Dit was bijvoorbeeld het geval in een zaak tussen Work in Progress en een werknemer, waarbij de kantonrechter van oordeel was dat Work in Progress zonder deugdelijke grond het vertrek van deze werknemer eiste. De kantonrechter oordeelde dat het ontbreken van een schriftelijk dossier volledig te wijten is aan de werkgever, maar zag tevens in dat partijen niet meer met elkaar verder konden. Hierdoor ontbond de kantonrechter de arbeidsovereenkomst en kende een vergoeding toe met een c=3 factor.66 Deze gedachtegang wordt versterkt door het onderzoek van de VAAN. Hieruit blijkt dat maar liefst 79% van de gepubliceerde rechtspraak(niet-gepubliceerd zelfs 84%) op deze grond wordt afgewezen. De meeste respondenten geven als oorzaak aan dat de eisen van de d-grond te streng zijn. 67
4.4 Verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer
Artikel 7:669 lid 3 sub e luidt: ‘verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat
van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. De wetgever houdt de e-grond vaag als het gaat over verwijtbaar handelen of
nalaten. De Memorie van Toelichting biedt hier in zekere mate uitkomst. Hier worden enkele voorwaarden gesteld. Indien het gedrag van de werknemer aanleiding is voor ontslag moet het van te voren duidelijk zijn geweest wat wel en niet toelaatbaar is voor de werkgever, moeten de eisen van de werkgever aan de werknemer gangbaar zijn en niet buitensporig. Dit ligt anders voor zaken die geen kenbaarheidsvereiste kennen, zoals diefstal. Onder verwijtbaar handelen wordt eveneens verstaan het niet nakomen van verplichtingen die de werknemer zijn opgelegd in geval van ziekte.68 Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat het moet gaan om uitzonderlijke gevallen, waarbij de vergoeding een ander karakter heeft dan de transitievergoeding.69
Door de beperkte uitleg in de wettekst en parlementaire geschiedenis kan dan ook geen andere conclusie worden getrokken dan dat de feitelijke invulling aan de rechtspraak is overgelaten. Er is veel jurisprudentie ontstaan over deze ontslaggrond, waarbij enkele belangrijke zaken aandacht behoeven. Op de eerste plaats wordt het kenbaarheidsvereiste zeer streng getoetst, zo
65 Deventer, van, ‘Disfunctioneren vóór en ná invoering van de WWZ’, AR 2016/29, p. 1. 66 Ktr. Amsterdam 31 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:829.
67 VAAN-VvA, Evaluatie onderzoek WWZ, Den Haag: Boom juridisch 2016, p. 23-28. 68 Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 3, p. 45.
22
blijkt uit een vergelijking tussen een beschikking van de kantonrechter en het gerechtshof. De kantonrechter oordeelde dat het gooien van een luchtpistool naar een college ernstig verwijtbaar is nu deze medewerker op de hoogte was van de strikte veiligheidsvoorschriften en hij al eens eerder was gewaarschuwd.70 Het hof ’s-Hertogenbosch oordeelde dat een werknemer die gegevens had gedownload op een USB-stick niet ernstig verwijtbaar handelde, nu het kenbaarheidsvereiste ontbrak. Er waren geen duidelijke regels over het gebruik van USB-sticks.71
Naast het kenbaarheidsvereiste lijkt de jurisprudentie zich ook te richten op een scheiding tussen ‘verwijtbaar handelen’ en ‘ernstig verwijtbaar handelen’. Dit verschil is van belang voor de toekenning van de transitievergoeding, daar waar artikel 7:673 lid 7 sub c BW bepaalt dat geen transitievergoeding is verschuldigd indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. In aansluiting op de wetsgeschiedenis waarin wordt gesproken over uitzonderlijke gevallen blijkt uit de jurisprudentie dat de werknemer behoorlijk over de schreef moet zijn gegaan om te spreken van ernstig verwijtbaar handelen.72 Van de gepubliceerde
uitspraken heeft de rechter in eerste aanleg in 116 van de 239 gevallen, in de periode 1 juli 2015 tot 1 oktober 2017, geoordeeld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. In 110 gevallen geen transitievergoeding toegewezen, waaruit direct het belang van het begrip ‘ernstig’ blijkt.73
Op de laatste plaats blijkt uit de jurisprudentie dat persoonlijke omstandigheden worden meegewogen bij de mate van verwijtbaarheid, een soort redelijkheidstoets. 74 Dit blijkt uit een beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. In deze zaak werd de arbeidsovereenkomst met een werknemer die ongewenst gedrag vertoonde jegens een collega succesvol ontbonden. De door de werknemer aangevoerde persoonlijke omstandigheden deden hier niets aan af, gelet op het feit dat hij al eens gewaarschuwd was en werd overgeplaatst.75 Dit blijkt eveneens uit een beschikking van de kantonrechter te Rotterdam. In deze zaak werd het ontbindingsverzoek toegewezen doordat een werknemer herhaaldelijk te laat terug kwam van zijn vakantie. Bij de beoordeling overwoog de kantonrechter dat ontslag een grote impact
70 Ktr. ’s-Hertogenbosch 11 augustus 2016, AR-Updates 2016-0943. 71 Hof ’s-Hertogenbosch 8 september 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4047.
72 Bennaars, Rietveld & Verhulp, Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de WWZ, Amsterdam: Hugo
Sinszheimer Instituut 2017, p. 5-6.
73 Bennaars, Rietveld & Verhulp, Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de WWZ, Amsterdam: Hugo
Sinszheimer Instituut 2017, p. 26-27.
74 Wies en Schneider, ‘Verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (‘e-grond’): een analyse van de rechtspraak onder de WWZ’, AR 2016/28, p. 3-4.
23
zou hebben op de medewerker en zijn gezin, maar gelet op de gunstige arbeidsmarkt en de thuiswonende kinderen met een baan dit zouden beperken.76
Uit voornoemde kan geconcludeerd worden dat een beroep op de e-grond slechts succesvol kan zijn indien voldaan is aan het kenbaarheidsvereiste en sprake is van onaanvaardbare gevolgen voor de werkgever. Deze criteria worden door de kantonrechter nadrukkelijk getoetst, evenals het meewegen van de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Daarnaast kan geconcludeerd worden dat het lastig aantoonbaar is wanneer sprake is van verwijtbaar handelen of ‘ernstig’ verwijtbaar, maar dat dit verschil enkel relevant is voor de toekenning van de transitievergoeding en niet voor cumulatie. Gelet op het feit dat het zeer uiteenlopende zaken betreft is moeilijk te beoordelen of deze grond in aanmerking komt voor cumulatie. Vooralsnog lijkt verwijtbaar handelen in aanmerking te komen voor cumulatie indien niet voldaan is aan het kenbaarheidsvereiste of de persoonlijke omstandigheden van de werknemer zich tegen ontbinding verzetten.
4.5 Werkweigering wegens gewetensbezwaar
Artikel 7:669 lid 3 sub f luidt: ‘het weigeren van de werknemer de bedongen arbeid te
verrichten wegens een ernstig gewetensbezwaar, mits aannemelijk is dat de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht’. De Memorie van Toelichting omvat geen
toelichting op deze ontslaggrond, enkel de voorwaarde dat de redelijke grond pas bestaat indien de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan geschieden en de herplaatsingsverplichting is nagekomen.77 Uit de literatuur blijkt dat sprake is van een redelijke ontslaggrond indien de werknemer in gewetensnood komt als hij in het kader van de uitvoering van zijn werkzaamheden gedwongen wordt dingen te doen of te laten, te zeggen of te verzwijgen, die niet in overeenstemming zijn met zijn persoonlijke normen en waarden.78
Tot op heden zijn er geen ontbindingsverzoeken op deze grond aanhangig gemaakt bij de rechterlijke macht. Voor een praktische werking van het begrip ‘gewetensbezwaar’ in arbeidsverhoudingen kan wel worden aangesloten bij rechtspraak van voor de invoering van de Wwz. Daaruit volgt dat onder andere sprake was van werkweigering wegens gewetensbezwaar bij een kandidaat gerechtsdeurwaarder die in verband met gewetensbezwaren weigerde beslag te leggen op roerende zaken.79 Daarnaast was eveneens sprake van een ernstig
76 Ktr. Rotterdam 13 november 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:9214. 77 Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 3, p. 45-46.
78 Slooten, van, Zaal & Zwemmer, Handboek nieuw ontslagrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 135. 79 Ktr. Limburg 17 maart 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:2243.
24
gewetensbezwaar in een uitspraak over een senior croupier, welke zich onder werktijd genoodzaakt voelde deelnemers van kansspelen te waarschuwen voor emotionele en financiële gevolgen van het spelen van kansspelen. Volgens deze senior croupier ruïneerden deze kans spelers hun leven en was er onvoldoende hulp beschikbaar voor deze mensen.80
Voornoemde voorbeelden geven slechts een indicatie van gevallen wanneer sprake kan zijn van gewetensbezwaar. De beoordeling is hierin niet te betrekken, nu deze is gebaseerd op wetgeving van voor de Wwz. Wel is duidelijk dat de rechter bij zijn beoordeling zal onderzoeken of de bedongen arbeid in aangepaste vorm kan geschieden of de werknemer kan worden herplaatst, alvorens tot ontbinding over te gaan.81
Uit voorgaande analyse blijkt dat er (nog) geen praktische werking van dit artikel voorhanden is. Hierdoor is het dan ook zeer twijfelachtig of deze grond in aanmerking komt voor cumulatie, nu onvoldoende onderzoek kan worden verricht naar de werking van deze ontslaggrond. Anderzijds is er geen enkele indicatie voorhanden waaruit blijkt dat deze grond zich verzet tegen cumulatie. Zo zal een werknemer met islamitische religie die jaarlijks een vrije dag verzoekt om het Suikerfeest te vieren deze doorgaans verkrijgen, maar indien deze een jaar geen vrij krijgt en vervolgens niet op werk verschijnt niet direct kunnen worden ontslagen wegens een dringende reden. Indien deze werknemer slecht functioneert en de arbeidsverhouding op scherp staat kan de werkgever dit voorval, wat op zichzelf onvoldoende voldragen zal zijn, als onderdeel aanvoeren bij een gecombineerd ontbindingsverzoek. In deze fictieve situatie zal de vrijheid van godsdienst een nadelige werking kunnen hebben op een cumulatieve werking.
4.6 Verstoring van de arbeidsverhouding
Artikel 7:669 lid 3 sub g luidt: ‘een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de
werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. De Memorie van Toelichting refereert aan het Ontslagbesluit en stelt dat de
verstoring ernstig en duurzaam moet zijn, welke zodanig van ernst moeten zijn dat van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en herplaatsing niet mogelijk is.82 Daarnaast mag een ontbindingsverzoek wegens een verstoorde arbeidsrelatie niet als een donderslag bij heldere hemel komen en dient de werkgever aan te tonen dat er
80 Ktr. Roermond 8 maart 1994, JAR 1994/138.
81 Slooten, van, Zaal & Zwemmer, Handboek nieuw ontslagrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 135-136. 82 Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 3, p. 45-46.
25
pogingen zijn ondernomen de verhoudingen te verbeteren.83 In de parlementaire geschiedenis werd door voormalig minister Asscher gesteld dat indien de arbeidsovereenkomst niet op grond van disfunctioneren kan worden ontbonden, dit alsnog mogelijk kan zijn op basis van een verstoorde arbeidsverhouding. In dergelijke gevallen zou een ontbindingsverzoek primair de d-grond moeten inhouden en een subsidiair verzoek op d-grond van de e-d-grond moeten inhouden. Dit levert dan wel ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever op, aangezien het gaat om opzet. Dit kan een (hoge) billijke vergoeding tot gevolg hebben.84 Dit wordt ook wel de ‘Asscher-escape genoemd en zal later in deze scriptie uitgebreider aan bod komen. De situatie doet zich in uitzonderlijke situaties voor waarin de werkgever met opzet een verstoring uitlokt om alsnog ontbinding te realiseren indien de primaire ontslaggrond onvoldragen is. Uit de praktijk blijkt dat deze optie regelmatig wordt gebruikt, in de vorm van een subsidiair verzoek op de g-grond. Het succes blijft vooralsnog achterwege, in 69% van de gevallen wijst de kantonrechter een dergelijk verzoek namelijk alsnog af. Van de overige 31% wordt in 20% van de gevallen ontbonden met een billijke vergoeding en in 11% van de gevallen zonder billijke vergoeding.85
Uit de rechtspraak blijkt allereerst dat een eventuele schuldvraag bij één der partijen niet aan de orde is, enkel de vraag of de verstoring ernstig en duurzaam is.86 Inhoudelijke beoordeling van de rechters zal geschieden aan de hand van de begrippen ernstig en duurzaam, waarbij vooral wordt gelet op de ernst van de situatie. Voor het duurzaamheidscriterium is vereist dat partijen tenminste, ongeacht op welke wijze, een poging moeten hebben gedaan om te onderzoeken of de verhouding herstelbaar is.87 De ernst van de situatie is voor beoordeling aan de kantonrechter. De Hoge Raad heeft bevestigd dat voor de g-grond enige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer niet is vereist. Daarnaast heeft de Hoge Raad hieraan toegevoegd dat, zoals eveneens bij de d-grond het geval is, de wettelijke bewijsregels moeten worden onderscheiden van de maatstaf van een verstoorde arbeidsverhouding.88
Uit de analyse van de parlementaire geschiedenis en de rechtspraak kan de conclusie worden getrokken dat van een ‘verkapte’ cumulerende werking van de g-grond al sprake is in de vorm
83 Slooten, van, Zaal & Zwemmer, Handboek nieuw ontslagrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 137. 84 Maats, ‘De schuldvraag bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde
arbeidsverhouding’, AR 2018/19, p. 1-2.
85 Bennaars, Diepenbach, Knegt & Verhulp, Evaluatie ontslaggronden WWZ, Amsterdam: Hugo Sinszheimer
Instituut 2016, p. 12.
86 Hof ’s-Hertogenbosch 9 maart 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:958. 87 Ktr. Rotterdam 26 februari 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:1729. 88 HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220.
26
van de ‘Asscher-escape’. Ondanks dat het succes ervan met bijna 70% afwijzingen tegenvalt, lijkt een subsidiair verzoek op de g-grond gelijkenissen te hebben met een cumulerende werking. Het geeft werkgevers de mogelijkheid om een tweede grond aan te voeren indien de eerste grond onvoldragen wordt geacht. Doordat deze mogelijk door voormalig minister Asscher, veelal in gevallen van opzet, werd erkend. Dit geeft aanleiding te denken dat de stap naar cumulatie zonder opzet een kleine is. Daarnaast kan worden verdedigd dat indien een werkgever de stap neemt een ontbindingsverzoek in te dienen op basis van de gronden c t/m f of h de verhoudingen dusdanig op scherp worden gesteld dat de arbeidsverhouding duurzaam is verstoord en herstel nagenoeg onmogelijk is geworden. De rechter zal dit alsnog wel volledig moeten toetsen.
4.7 Andere omstandigheden dan voornoemde
Artikel 7:669 lid 3 sub h luidt: ‘andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig
zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. De Memorie van Toelichting geeft een beperkte, maar glasheldere
toelichting op deze grond. Het moet gaan om een andere reden dan de gronden onder a tot en met g en kan niet worden beschouwd als ‘restgrond’.89
Het moet gelezen worden als een vangnetbepaling voor gevallen die niet onder de voornoemde gronden kunnen worden geschaard en derhalve zeer beperkt moet worden toegepast. Hierbij moet worden gedacht aan gevallen van detentie, illegaliteit en het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning.90 In een later stadium werden de voetbaltrainer, die werd ontslagen
wegens tegenvallende resultaten en een directeur in het bedrijfsleven die een verschil van inzicht heeft met zijn meerdere hieraan toegevoegd.91 Deze laatste komt tot uitdrukking in een
uitspraak van de kantonrechter te Den Haag. Hierin werd een directeur ontslag aangezegd, primair op de d-grond dan wel subsidiair op de h-grond. Naar het oordeel van de rechtbank was geen sprake van disfunctioneren, maar wel van een verschil van inzicht tussen het bestuur en de directeur, welke in het licht van de moeilijke omstandigheden waarin de werkgever verkeerde dusdanig zwaar woog dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.92 Tot eenzelfde lezing kwam de rechtbank Limburg, waarbij een werkgever zijn ontbindingsverzoek grondde op zowel de d-grond, g-grond en h-g-grond. De kantonrechter concludeerde de d-g-grond en g-g-grond onvoldoende zijn
89 Slooten, van, Zaal & Zwemmer, Handboek nieuw ontslagrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 139. 90 Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 3, p. 46.
91 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p.130. 92 Ktr. Den Haag 7 april 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:4882.
27
bewezen, maar dat het verschil tussen werknemer en werkgever dusdanig groot is geworden dat de h-grond voldoende voldragen werd geacht. Het hof bekrachtigde deze beschikking.93 Het lijkt erop dat de rechters in beide zaken waarde hechten aan de gevolgen voor de onderneming door het verschil van inzicht op bestuurs- en directieniveau. De wellicht meest opvallende uitspraak is die van een kantonrechter te Amsterdam, die een arbeidsovereenkomst ontbond door een verstoorde arbeidsverhouding op de h-grond terwijl de verstoring alleen door de werkgever werd ervaren.94
Voornoemde roept de vraag op of de h-grond toch een verkapte ‘reparatie’ of ‘samenvoeg’ grond is, hoewel dit artikel spreekt van ‘andere omstandigheden. Uitgesloten kan worden dat sprake is van een ‘samenvoeg grond’, aangezien de wetsgeschiedenis duidelijk stelt dat het moet gaan om andere omstandigheden dan onder sub c tot en met g. 95 Wellicht gebruiken rechters deze grond desondanks toch soms als een ‘reparatiegrond’, dit blijkt namelijk uit het feit dat de reeds genoemde voorbeelden van de wetgever geen uitputtende lijst is en de h-grond meer terreinen omvat dan aanvankelijk werd gedacht. Daarbij lijkt de doorslag te liggen in het feit in hoeverre de werknemer feitelijk nog uitvoering kan geven aan de arbeidsovereenkomst.96
Het is dan ook niet uit te sluiten dat deze niet-limitatieve lijst van ‘andere redenen’ in de toekomst verder wordt uitgebreid, waarbij het de vraag is of een nieuwe situatie tot een voldragen rechtsgrond zal leiden. Indien een nieuwe situatie ontstaat die door een kantonrechter gedeeltelijk voldragen wordt geacht, kan dit worden meegenomen in een cumulatiegrond. Er is geen aanleiding te denken dat deze grond zich tegen cumulatie verzet, al zal het wel een lastige beoordeling opleveren door de restrictieve uitleg van deze grond. Vooralsnog kan alleen het criteria ‘verschil van inzicht’ op bestuursniveau in de onderneming worden vastgesteld, aangezien dit het enige criteria is en zal leiden tot een voldragen h-grond is dit criteria niet geschikt voor cumulatie.
93 Hof ’s-Hertogenbosch 16 maart 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:1027.
94Ktr. Amsterdam 29 januari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:400.
95 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, Nr. 7, p.131.
28 4.8 Tussenconclusie
Allereerst is gebleken dat de wettelijke bewijsregels van toepassing zijn indien de werkgever een verzoek tot ontbinding indient en dat dit voor de d-grond en g-grond complexe situaties oplevert. Uit het onderzoek naar de werking van de individuele ontslaggronden kunnen de volgende conclusies worden getrokken. De c-grond kent een splitsing tussen frequent ziekteverzuim enerzijds en onaanvaardbare gevolgen anderzijds. Hierbij is denkbaar dat een fractie van beide genoeg kan zijn voor cumulatie, maar ook frequent ziekteverzuim zonder dat dit tot onaanvaardbare gevolgen zal leiden. Op de tweede plaats lijkt de d-grond zich eveneens te lenen voor cumulatie, nu duidelijk is geworden dat veel ontbindingsverzoeken op basis van deze ontslaggrond worden afgewezen en de oorzaak voornamelijk ligt in de strenge eisen. Door de vele variabelen die moeten worden getoetst kunnen deze variabelen een volledig ontslag ‘emmer’ (ten dele) vullen.
Vervolgens blijkt uit de analyse van de e-grond dat niets cumulatie in de weg staat, maar dat dit wellicht overbodig is nu het begrip verwijtbaar handelen weinig ruimte bied om tot een gedeeltelijke voldragen ontslaggrond te komen. Een werknemer handelt verwijtbaar óf niet, een beetje verwijtbaar bestaat niet. Het enige keiharde criteria is het kenbaarheidsvereiste.
Voor wat betreft de f-grond moet geconcludeerd worden dat de wetsgeschiedenis en rechtspraak onvoldoende informatie bieden om te kunnen stellen dat deze voor cumulatie in aanmerking komt, anderzijds is er ook geen aanleiding te denken dat er iets aan cumulatie in de weg staat. Vooralsnog kan echter alleen het criteria van gewetensnood worden bevestigd, nu geen gepubliceerde rechtspraak voor handen is.
De g-grond heeft met de ‘Asscher-escape’ al een voorzet gegeven voor een cumulerende werking. Daarbij lijken de criteria van ernst en duurzaamheid de emmer van een voldragen ontslaggrond (verder) te kunnen vullen. Tot slot kan over de h-grond worden geoordeeld dat geen sprake is van een samenvoeggrond, maar door de niet-limitatieve uitleg van de wetsgeschiedenis is goed denkbaar dat er in de toekomst situaties kunnen ontstaan die wellicht niet een voldragen ontslaggrond opleveren. Deze situaties kunnen de ontslagemmer verder vullen. Vooralsnog beperkt deze grond zich tot het verschil van inzicht op bestuursniveau en zal dit leiden tot een voldragen h-grond.
