In de vorige paragraaf bleek al dat naast de bestuurder(s) ook de
moedermaatschappij en haar bestuurders mede aansprakelijk kunnen zijn. Daarnaast is het zo dat de bestuurders alleen aansprakelijk zijn voor zover de vennootschap ook daadwerkelijk schade heeft geleden, doordat in strijd is gehandeld met de tegenstrijdig belangregeling. In het eerste hoofdstuk is al ingegaan op de mogelijkheid dat de vennootschap zich kan beroepen op een
zogenaamd ‘bibolini-‐verweer’. Indien de wederpartij wist of behoorde te weten dat er sprake was van een tegenstrijdig belang bij de bestuurder bij de betreffende rechtshandeling, en er daarnaast sprake is van bijkomende omstandigheden, verzet de redelijkheid en billijkheid zich er tegen dat de wederpartij zich kan beroepen op de gebondenheid van de vennootschap.145 In een dergelijk geval lijdt de
vennootschap over het algemeen geen schade en er zal dan ook geen ruimte zijn voor een aansprakelijkheidstelling van de bestuurder. In het oog moet hierbij echter worden gehouden dat een beroep op een ‘bibolini-‐verweer’ aan de vennootschap toekomt en dus ook alleen door deze ingeroepen kan worden.
Verder is het zo dat een bestuurder alleen aansprakelijk kan worden gesteld indien hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt.146 Een bestuurder die in strijd handelt met de tegenstrijdig belangregeling is in beginsel aansprakelijk voor de schade die de vennootschap dientengevolge lijdt. Afgevraagd kan echter worden of de bestuurder ook een ernstig verwijt kan worden gemaakt indien deze handelt overeenkomstig een advies dat is gegeven op grond van een goedkeuringsrecht of het geen in opgenomen in de statuten of een reglement?
In het tweede hoofdstuk werd al de mogelijkheid genoemd om de raad van commissarissen of een ander orgaan of persoon de bevoegdheid te geven om te beoordelen of er sprake is van een tegenstrijdig belang. In herinnering wordt gebracht dat deze beoordeling enkel kan worden gezien als een intern bindend advies.147 Mocht het uiteindelijk toch tot een procedure komen waarin om de vernietiging van het betreffende besluit wordt verzocht, dan is het de rechter die
144 P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013, p. 196.
145 S.M. Franken, ‘Tegenstrijdig belang in het voorontwerp voor een one-‐tier board’, O&F 2008/3, p. 44.
146 HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven).
147 R.G.J. Nowak & A.F.J.A. Leijten, De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling’, Ondernemingsrecht 2012, 92.
hier uiteindelijk over beslist.148 De vernietiging van het besluit zou vervolgens
kunnen leiden tot een aansprakelijkheidsprocedure tegen de bestuurder. Het is goed te verdedigen dat deze zich in dat geval tegenover de vennootschap kan beroepen op het intern gegeven advies.
In bepaalde situaties kan er onduidelijkheid bestaan over de vraag of een of meer bestuurder een tegenstrijdig belang hebben bij een bepaalde transactie. Indien zij in een dergelijke situatie intern om een beoordeling van de situatie vragen, moeten zij ook van de juistheid van dit oordeel uit kunnen gaan. Indien wordt geoordeeld dat het besluit gewoon kan worden genomen door het bestuur, inclusief de mogelijk geconflicteerde bestuurders, maar uiteindelijk toch blijkt dat het besluit voor vernietiging in aanmerking komt, zou het in strijd zijn met redelijkheid en billijkheid wanneer de bestuurders vervolgens toch aansprakelijk gesteld kunnen worden voor de door de vennootschap geleden schade.
In een dergelijk geval kan het echter ook zo zijn dat het besluit überhaupt niet voor vernietiging in aanmerking komt, omdat een redelijk belang bij de vernietiging van het besluit dan ontbreekt. Wanneer de bestuurder belangrijke informatie heeft achtergehouden, gaat een dergelijke verweer niet op. De bestuurder kan zich dan niet beroepen op het gegeven advies en wel aansprakelijk worden gehouden.
Verder is ook de mogelijkheid genoemd om in de statuten gevallen te omschrijven van wel of geen tegenstrijdig belang. Hierbij werd ook al vermeld dat het gevaar van dergelijke opsommingen is, dat deze vaak onvolledig zijn en de bestuurder op het verkeerde been kunnen zetten.149 Indien de bestuurder aansprakelijk wordt gesteld door de vennootschap is echter ook in deze situatie goed te verdedigen dat de bestuurder zich tegenover de vennootschap kan beroepen op hetgeen is opgenomen in de statuten of een reglement.
Gebleken is dat de bestuurder op verschillende manieren aansprakelijk kan worden gesteld, waarbij het in de meeste gevallen zal gaan om interne
aansprakelijkheidstelling. Daarnaast kan het zo zijn dat naast de bestuurder ook de moedermaatschappij en haar bestuurders (mede-‐)aansprakelijk kunnen zijn voor de door de vennootschap geleden schade.
Ondanks dat er verschillende mogelijkheden zijn om intern te bewerkstelligen dat een aansprakelijkheidsvordering wordt ingesteld, wordt het wel als een nadeel van de huidige besluitvormingsregeling gezien dat deze minder bescherming biedt aan de vennootschap en haar aandeelhouders.150
Bestuurdersaansprakelijkheidsprocedures zijn, evenals andere gerechtelijke procedures, kostbaar en tijdrovend. Daarnaast kan het problematisch zijn om een dergelijke vordering in te stellen en is de uitkomst hiervan vaak onzeker. Ook kan het probleem zich voordoen dat de betrokken bestuurder niet bij machte is om te
voldoen aan een veroordeling tot betaling van schadevergoeding. Dit risico bestond ook al onder de oude regeling, in de situatie dat de tegenstrijdig belangtransactie niet kon worden teruggedraaid en de vennootschap de schade wilde verhalen op de
148 A.F.M Dorresteijn, De tegenstrijdigbelangregeling en de praktijk, O&F 2010-‐18(2), p. 121. 149 G.J.C. Rensen, Tegenstrijdig belang in de notariële praktijk, WPNR 2013-‐6979, p. 458-‐463. 150 I. Wassenaar, ‘Tegenstrijdig belang: de nieuwe regels’, TOP 2012-‐4, p. 151.
bestuurder.151 Echter kan onder de huidige regeling de tegenstrijdig belangtransactie minder vaak worden teruggedraaid. Dit kan alleen indien de vennootschap een beroep op een ‘bibolini-‐verweer’ toekomt. Meer dan onder de oude regeling zal de vennootschap onder de huidige regeling aangewezen zijn op de aansprakelijkheid van de bestuurder om de door haar geleden schade vergoed te zien.
In bepaalde gevallen zal de bestuurder zich tegen een eventuele
aansprakelijkheidsvordering kunnen verweren door te stellen dat is gehandeld in overeenstemming met een goedkeuringsrecht of hetgeen in de statuten of een reglement in opgenomen.