De tegenstrijdig
belangregeling in de praktijk
Over het omgaan met en invulling geven aan de
wettelijke tegenstrijdig belangregeling & het voorkomen
van aansprakelijkheid van de bestuurder
Amber van Lochem
Universiteit van Amsterdam Mei 2015
Amber van Lochem (10717099) Masterscriptie
Master Privaatrecht: Commerciële Rechtspraktijk Begeleider: H.J. Vetter
Faculteit der Rechtsgeleerdheid Universiteit van Amsterdam Mei 2015
Inhoudsopgave
Inleiding ... 3
De tegenstrijdig belangregeling ... 6
De oude regeling ... 7
Bruil-‐Kombex ... 8
Vertegenwoordigingsregeling ... 9
De huidige regeling ... 12
Besluitvorming ... 12
Vernietiging van het besluit ... 13
Reparatiemogelijkheden ... 16
Derdenwerking ... 16
Rechtsgeldige besluitvorming en behoud van machtsverhoudingen ... 19
Inhoud, melding en vaststelling ... 19
Horen en opsplitsen besluitvorming ... 21
Belet ... 21
Andere mogelijkheden tot behoud van machtsverhoudingen ... 22
Wegschrijven ... 24
Dubbele besluitvorming ... 24
De aansprakelijkheid van de bestuurder ... 26
Interne aansprakelijkheid ... 26
Instellen van een vordering ... 28
Vertegenwoordiging in strijd met besluitvorming ... 31
Externe aansprakelijkheid ... 31
Aansprakelijkheid in concernverhoudingen ... 32
Grenzen aan aansprakelijkheid bestuurder ... 34
Bijzondere situaties van tegenstrijdig belang ... 37
Afschaffing financieel steunverbod ... 37
Corporate opportunities ... 39
Overnamesituaties ... 40
Uitkeringstoets van art. 2:216 BW ... 41
Samenvatting ... 42
Aanwezigheid van een tegenstrijdig belang ... 42
Voortijdig anticiperen ... 43 Aansprakelijkheid ... 44 Bijzondere situaties ... 45 Conclusie ... 47 Literatuur ... 48 Kamerstukken ... 48 Boeken ... 48 Artikelen ... 49 Jurisprudentie ... 50
Inleiding
Op 1 januari 2013 is de Wet bestuur en toezicht in naamloze en besloten
vennootschappen in werking getreden. De wetswijziging moet bijdragen aan het vergroten van de bruikbaarheid van de naamloze en besloten vennootschap in nationale en internationaal ondernemingsverhoudingen. Door de minister van Justitie wordt gesteld dat de economische betekenis van het rechtspersonenrecht steeds groter zal worden.1 Enerzijds zal het hierbij gaan om de vrijheid van
ondernemingen om te kiezen tussen de geboden structuren en de mogelijkheid om deze aan te passen aan eventuele persoonlijke behoeften. Terwijl anderzijds deze mogelijkheden en vrijheden worden begrensd, bijvoorbeeld met het oog op de bescherming van minder sterke partijen.2
De wetswijziging heeft onder meer gevolgen gehad voor de inrichting van het bestuur en de raad van commissarissen en maakt het daarnaast mogelijk om te kiezen voor een monistisch bestuursmodel (een one-‐tier board). Verder wordt beoogd meer duidelijkheid te scheppen over de gevolgen van een verdeling van bestuurstaken tussen bestuurders voor de besluitvorming, verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid. Ook is het zo dat de tegenstrijdig belang regeling grondig is herzien.
Ondanks het feit dat de uitleg van het begrip tegenstrijdig belang hetzelfde blijft, brengt de nieuwe regeling de nodige wijzigingen en onduidelijkheden met zich. De vertegenwoordigingsregeling onder het oude recht is vervangen door een
besluitvormingsregeling die, in beginsel, slechts interne werking heeft. De vennootschap blijft gebonden aan een tegenstrijdig belangtransactie en kan de bestuurder aanspreken voor eventueel geleden schade.
Nu de schade alleen intern kan worden verhaald, brengt dit mogelijk extra
aansprakelijkheidsrisico’s voor de bestuurder met zich. De (gemiddelde) bestuurder zal zich hier echter niet altijd afdoende van bewust zijn.
Daarnaast kan er in bepaalde situaties twijfel bestaan over de vraag of er sprake is van een tegenstrijdig belang. In de wet wordt geen antwoord gegeven op de vraag hoe de melding en vaststelling van een tegenstrijdig belang dient te geschieden.3 Voor een bestuurder zal het daarom niet altijd duidelijk zijn hoe hij op dergelijke situaties kan anticiperen en een eventuele aansprakelijkheidstelling kan voorkomen. In deze bijdrage staat daarom de volgende probleemstelling centraal:
Hoe kan in de praktijk het beste worden omgegaan met, en invulling worden gegeven aan, de wettelijke tegenstrijdig belangregeling voor de bestuurder van de naamloze en besloten vennootschap op een manier waarbij er meer duidelijkheid wordt gecreëerd voor alle betrokken partijen, de besluitvorming regelmatig verloopt en schending van de regeling en aansprakelijkheid van de bestuurder wordt voorkomen?
1 Kamerstukken II 2008/09, 31763, nr. 3, p. 2. 2 Kamerstukken II 2008/09, 31763, nr. 3, p. 1-‐2.
Om deze vraag te kunnen beantwoorden zal in het volgende hoofdstuk eerst nader ingegaan worden op het algemeen leerstuk van de tegenstrijdig belangregeling. Er zal kort in worden gegaan op de regeling zoals deze gold tot 1 januari 2013, omdat de toen geformuleerde materiële uitleg nog steeds van belang is voor de invulling van de huidige norm. Vervolgens zal nader in worden gegaan op de nieuwe tegenstrijdig belang regeling, zoals ingevoerd bij de Wet bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen. Ook zal aandacht worden besteed aan de toepassing van de regeling in het geval van een one-‐tier board en wanneer de besluitvorming binnen een concern plaats vindt.
In het tweede hoofdstuk zullen handvaten worden gegeven om besluitvorming in strijd met de tegenstrijdig belangregeling te voorkomen. Hierbij kan onder meer worden gedacht aan het opnemen van een meldingsplicht in de statuten of een reglement, het opsplitsen van de besluitvorming, het aanwijzen van een
‘beletpersoon’, het in bepaalde gevallen wegschrijven van een tegenstrijdig belang of het gebruik maken van zogenaamde ‘dubbele’ besluitvorming.
In het derde hoofdstuk zullen de verschillende gronden voor aansprakelijkheid van de bestuurder aan bod komen tegen de achtergrond van de tegenstrijdig
belangregeling. Daarnaast zal meer specifiek worden gekeken naar de
aansprakelijkheid van bestuurders in concernverhoudingen. Tevens zal hier worden ingegaan op de mogelijke verweren die een bestuurder kan voeren tegen een eventuele aansprakelijkstelling.
In het laatste hoofdstuk zal worden ingegaan op een aantal bijzondere situaties waarbij de tegenstrijdig belangregeling en de mogelijke aansprakelijkheid van de bestuurder een rol kunnen spelen. Er zal worden gekeken naar de rol van de tegenstrijdig belangregeling na afschaffing van het financieel steunverbod, in het geval zich corporate opportunities voordoen en in de situatie van een overname. Daarnaast zal kort in worden gegaan op de uitkeringstest van art. 2:216 lid 2 BW. Afgesloten zal worden met een samenvatting en enkele concluderende
opmerkingen.
Op deze manier zal een leidraad ontstaan die door de bestuurder en (bedrijfs-‐)jurist kan worden gebruikt bij de besluitvorming wanneer zich een (mogelijk) tegenstrijdig belang voordoet.
In deze bijdrage zal alleen ingegaan worden op de tegenstrijdig belangregeling ten aanzien van de bestuurder van de naamloze en besloten vennootschap. In de
artikelen 2:140 en 250 lid 5 BW is een overeenkomstige regeling opgenomen voor de commissaris. Om te kunnen beoordelen of er sprake is van een tegenstrijdig belang wordt ook hier dezelfde materiële toets, de ‘Bruil-‐toets’, aangelegd. De tegenstrijdig belangregelingen lopen grotendeels parallel en deze bijdrage zal voor een groot deel analoog kunnen worden toegepast in het geval van een tegenstrijdig belang bij de commissaris. Hierbij moet echter wel in het oog worden gehouden dat de raad van commissarissen is belast met het toezicht op het gevoerde beleid en het verlenen van advies aan het bestuur, en dat dit een andere taak is dan die van het bestuur. Over het algemeen zal de raad van commissarissen de vennootschap niet
van de aansprakelijkheidsnorm van art 2:9 (jo 2:149/259 BW).4 Dit zal ook gevolgen hebben voor de toepassing van de tegenstrijdig belangregeling, zoals in deze bijdrage beschreven.
Op 6 februari 2014 is een ambtelijk voorontwerp bekend gemaakt die wederom een wijziging van de Wet bestuur en toezicht in rechtspersonen met zich mee zal
brengen.5 De voorgestelde regeling biedt een wettelijke grondslag voor de instelling van een toezichthoudend orgaan bij de verenigingen en stichtingen en beoogt een uniformering van de norm waarnaar de bestuurders en toezichthouders zich moeten richten.6 Deze zal worden opgenomen in art. 2:9 BW, respectievelijk art. 2:9a BW. De tegenstrijdig belangregeling zal daarbij worden overgeheveld naar lid 6 van deze artikelen, en zal dan gelden voor alle rechtspersonen van Boek 2.
Momenteel zijn de tegenstrijdig belangregelingen voor de vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij opgenomen in de artikelen 2:47 en 2:57 lid 4 BW. De stichting kent vooralsnog geen specifieke tegenstrijdig belangregeling. Of er sprake is van een tegenstrijdig belang dient ook bij de vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij bepaald te worden aan de hand van de ‘Bruil-‐ norm’.7 De regelingen van art. 2:47 en 2:57 lid 4 BW verschillen echter van die van de naamloze en besloten vennootschap, omdat zij net als de oude regeling van art. 2:146/256 BW zien op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur. Gezien de voorgenomen wijzigingen van art. 2:9 en art 2:9a BW, die beogen de norm voor alle rechtspersonen te uniformeren en waarbij de huidige tegenstrijdig
belangregeling voor de naamloze en besloten vennootschap zal gaan gelden voor alle rechtspersonen, zal in deze bijdrage niet nader in worden gegaan op de situatie zoals die nu nog geldt voor de vereniging, coöperatie, onderlinge
waarborgmaatschappij en stichting. Daarnaast zou het de omvang van deze bijdrage te buiten gaan om ook in te gaan op deze tegenstrijdig belangregelingen en hierbij de verschillen te schetsen met de regeling die nu nog alleen geldt voor de naamloze en besloten vennootschap. Verder heeft de nieuwe regeling voor de naamloze en besloten vennootschap de meeste stof doen opwaaien en is deze praktisch gezien het meest van belang is. Vandaar dat in de volgende hoofdstukken uitsluitend op
deze regeling ingegaan zal worden.
4 P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013, p. 263.
5 Ambtelijk voorontwerp Memorie van toelichting Wijziging van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet in verband met het verbeteren van de kwaliteit van bestuur en toezicht bij verenigingen en stichtingen alsmede de uniformering van enkele bepalingen daaromtrent voor alle rechtspersonen (Wet bestuur en toezicht rechtspersonen).
6 P.J Dortmond, ‘Wet bestuur en toezicht rechtspersonen’, Ondernemingsrecht 2014-‐60, p. 298-‐301. 7 C.H.C Overes, Groene Serie Rechtspersonen, aantekeningen bij artikel 47 Boek 2 BW, aantekening 2 (Tegenstrijdig belang), Deventer: Kluwer 2012.
De tegenstrijdig belangregeling
Het bestaan van de tegenstrijdig belangregeling kan worden bezien tegen de achtergrond van de zogenoemde principaal-‐agenttheorie. Deze door Adam Smith geïntroduceerde theorie ziet op de relatie tussen de principaal en de agent, waarbij de agent, bij het uitvoeren van zijn taken in opdracht van de principaal, niet altijd zuiver de belangen van de laatste zal nastreven. Er is sprake van een
informatieasymmetrie in het voordeel van de agent, doordat deze vaak specialist is en dichter op de situatie zit, terwijl de principaal niet in staat is om de agent volledig te controleren. De agent krijgt hierdoor de ruimte om naast het belang van de principaal ook zijn eigen belang te dienen of dit zelfs te laten prevaleren. In de onderneming kan de scheiding van zeggenschap en economisch belang een loyaliteitsrisico met zich meebrengen.8
Het bestuur is, behoudens beperkingen op grond van de statuten, belast met het besturen van de vennootschap en het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap (art. 2:129/239 lid 1 en art. 2:130/140 lid 1 BW). Bij de vervulling van hun taak dienen de bestuurders zich te richten naar de belangen van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (het vennootschappelijk belang, art. 2:129/239 lid 5 BW).
In de literatuur wordt het vennootschappelijk belang wel gezien als een resultante van de afweging van alle betrokken deelbelangen van hen die bij de
vennootschappelijke werkzaamheid zijn betrokken.9 De mee te wegen deelbelangen zijn in het bijzonder de belangen van de (gezamenlijke) aandeelhouders, de
werknemers, de continuïteit van de onderneming, het concernbelang en de belangen van de crediteuren. In de concrete omstandigheden van het geval zal steeds gekeken moeten worden welke deelbelangen prevaleren en op die manier het vennootschappelijk belang vormen.10
Naast het feit dat het bestuur zich dient te richten naar de belangen van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, vinden de bevoegdheden van het bestuur hun grenzen in de wet, de doelomschrijving van de vennootschap en de statuten.11 Verder mag het bestuur niet handelen in strijd met een reglement, de goede zeden, de openbare orde en de redelijkheid en billijkheid.12
De tegenstrijdig belangregeling kan worden gezien als een wettelijke beperking van de bevoegdheden van het bestuur en als een manier om het principaal-‐agent
8 M. Mussche, ‘Het tegenstrijdig belang van de vennootschap en het handelsverkeer’, in: F.G.M. Smeele & M.A. Verbrugh, ‘Opgelegde bescherming’ in het bedrijfsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 134-‐136.
9 C. Asser, bew. door J.M.M Meijer, G. van Solinge en M.P. Nieuwe Weme, m.m.v. R.G.J Nowak, Mr. C. Asser’s Handleiding tot beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Rechtspersonenrecht. De Naamloze en de Besloten vennootschap, Deel II*, Deventer: Kluwer 2009, nr. 394.
10 HR 4 april 2014, NJ 2014, 286 (Cancun Holding).
11 M.L. Lennarts, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Taak bestuur bij: Burgerlijk Wetboek 2, artikel 129, Deventer: Kluwer 2013.
12 C. Asser, bew. door J.M.M Meijer, G. van Solinge en M.P. Nieuwe Weme, m.m.v. R.G.J Nowak, Mr. C. Asser’s Handleiding tot beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Rechtspersonenrecht. De Naamloze en de Besloten vennootschap, Deel II*, Deventer: Kluwer 2009, nr. 394.
probleem ten aanzien van de besluitvorming binnen de onderneming of het concern aan te pakken. ‘De vennootschap dient beschermd te worden tegen het risico dat een bestuurder of commissaris zich bij zijn handelen, dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming, meer gelegen laat liggen aan een persoonlijk belang. Wanneer een bestuurder in privé een belang heeft bij een transactie, is het risico aanwezig dat de afweging van de bestuurder -‐ zijn beoordeling of de vennootschap bij de transactie gebaat is -‐ wordt beïnvloed door zijn privébelang’.13
De oude regeling
Tot de invoering van de Wet bestuur en toezicht in naamloze en besloten
vennootschappen op 1 januari 2013, was de tegenstrijdig belangregeling opgenomen in de artikel 146 en 256 van boek 2 BW. De bepaling luidde als volgt:
‘Tenzij bij de statuten anders is bepaald, wordt de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders,
vertegenwoordigd door commissarissen. De algemene vergadering is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen’.
De eerste volzin was van regelend recht.14 Wanneer er één bestuurder was met een tegenstrijdig belang, verloren zowel de raad van bestuur als de individuele
bestuurders de bevoegdheid om de vennootschap te vertegenwoordigen.15 De vennootschap werd dan vertegenwoordig door de raad van commissarissen, maar hier kon in de statuten van worden afgeweken.16 De tegenstrijdig belangregeling kon bijvoorbeeld worden weggeschreven, waardoor de bestuurder bij een tegenstrijdig belang toch bevoegd bleef om de vennootschap te vertegenwoordigen, of er kon een andere vertegenwoordigingsregel worden opgenomen in de statuten.17 De tweede volzin was een regel van dwingend recht en zag op de
aanwijzingsbevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders. De algemene vergadering kon steeds een of meer personen aanwijzen die bevoegd waren om de vennootschap te vertegenwoordigen in het geval van een tegenstrijdig belang. Deze bevoegdheid kon niet door de eerste volzin opzij worden gezet.18 Een dergelijk aanwijzingsbesluit diende in beginsel expliciet door de algemene
vergadering genomen diende te worden.19
13 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 10.
14 M.C.P. van Dongen, ‘De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling nader beschouwd’, TvOB 2013-‐2, p. 45. 15 M. Mussche, ‘Het tegenstrijdig belang van de vennootschap en het handelsverkeer’, in: F.G.M. Smeele & M.A. Verbrugh, ‘Opgelegde bescherming’ in het bedrijfsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 126.
16 C. Asser, bew. door J.M.M Meijer, G. van Solinge en M.P. Nieuwe Weme, m.m.v. R.G.J Nowak, Mr. C. Asser’s Handleiding tot beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Rechtspersonenrecht. De Naamloze en de Besloten vennootschap, Deel II*, Deventer: Kluwer 2009, nr. 405.
17 M.C.P. van Dongen, ‘De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling nader beschouwd’, TvOB 2013-‐2, p. 45. M. Mussche, ‘Het tegenstrijdig belang van de vennootschap en het handelsverkeer’, in: F.G.M. Smeele & M.A. Verbrugh, ‘Opgelegde bescherming’ in het bedrijfsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 126.
18 M. Mussche, ‘Het tegenstrijdig belang van de vennootschap en het handelsverkeer’, in: F.G.M. Smeele & M.A. Verbrugh, ‘Opgelegde bescherming’ in het bedrijfsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 126. HR 21 maart 2008, NJ 2008, 297 (Nieuwe Steen Investment).
De regeling was gebaseerd op de beschermingsgedachte, waarbij er vanuit werd gegaan dat de algemene vergadering van aandeelhouders beter in staat was om de belangen van de vennootschap te beschermen dan het bestuur in het geval van een tegenstrijdig belang.20
Het bestuur diende de aandeelhoudersvergadering tijdig op de hoogte te stellen van een mogelijk tegenstrijdig belang, zodat deze ook daadwerkelijk gebruik kon maken van haar aanwijzingsbevoegdheid.21 Indien dit niet gebeurde en het tegenstrijdig belang niet was weggeschreven in de statuten, was het bestuur niet
vertegenwoordigingsbevoegd. In het geval het tegenstrijdig belang wel was
weggeschreven in de statuten, maar het bestuur naliet de algemene vergadering te informeren, zodat zij niet de mogelijkheid had gebruik te maken van haar
aanwijzingsbevoegdheid, was het bestuur daarmee echter niet direct vertegenwoordigingsonbevoegd.22 Het niet informeren van de algemene vergadering leidde dan tot een gebrek in de besluitvorming, waardoor het
bestuursbesluit bloot stond aan vernietiging en de bestuurder eventueel kon worden aangesproken wegens onbehoorlijke taakvervulling op grond van art. 2:9 BW. De vennootschap was dan in beginsel gebonden aan de
vertegenwoordigingshandeling.23 Dit was slecht anders wanneer de wederpartij in strijd zou handelen met de redelijkheid en billijkheid, omdat zij op de hoogte was van het feit dat de algemene vergadering niet was geïnformeerd en er daarnaast sprake was van bijkomende omstandigheden.24 De vennootschap komt dan een ‘bibolini-‐verweer’ toe, waarover meer in het volgende hoofdstuk.
Bruil-‐Kombex
De toets die moet worden aangelegd om te beoordelen of er sprake is van een tegenstrijdig belang is door de Hoge Raad geformuleerd in het arrest Bruil-‐Kombex.25 Deze ‘Bruil-‐toets’ gaat uit van een materiële benadering van het begrip ‘tegenstrijdig belang’, waarbij alle omstandigheden van het concrete geval in acht moeten worden genomen.26 Er is sprake van een tegenstrijdig belang als de bestuurder ‘door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht’.27 Indien er bij het onderwerp dat voorligt ter besluitvorming één of meer andere belangen spelen dan enkel het vennootschappelijke belang, is
20 M. Mussche, ‘Het tegenstrijdig belang van de vennootschap en het handelsverkeer’, in: F.G.M. Smeele & M.A. Verbrugh, ‘Opgelegde bescherming’ in het bedrijfsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 127.
21 HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 (Joral).
22 HR 21 maart 2008, NJ 2008, 297 (Nieuwe Steen Investment). HR 12 december 2011, JOR 2011, 363 (Van Welie/M.E. Beheer).
23 M.C.P. van Dongen, ‘De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling nader beschouwd’, TvOB 2013-‐2, p. 46. 24 HR 17 december 1982, NJ 1983, 480 (Bibolini). Hof Amsterdam 12 augustus 2008, JOR 2008, 264 (Tiscali)
25 HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420 (Bruil-‐Kombex).
26 M.L. Lennarts, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Taak bestuur bij: Burgerlijk Wetboek 2, artikel 129, Deventer: Kluwer 2013.
oplettendheid geboden. Dit wil echter niet zeggen dat dan al sprake is van een tegenstrijdig belang. Slechts wanneer de betreffende belangen niet parallel lopen met het vennootschappelijk belang moet de bestuurder geacht worden een
tegenstrijdig belang te hebben. ‘Het gaat er om of de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend laat leiden door het vennootschappelijk belang’.28
De Hoge Raad heeft zich in het Bruil-‐Kombex arrest ook uit gelaten over het
tegenstrijdig belang in concernverhoudingen. De Hoge Raad heeft bepaald dat in het geval een natuurlijk persoon handelt in hoedanigheid van bestuurder tevens
aandeelhouder van meerdere vennootschappen die een groep vormen niet spoedig sprake zal zijn van een tegenstrijdig belang, omdat het juist de bedoeling is dat, door de (uiteindelijke) zeggenschap in één hand te houden, de afweging van alle bij deze groepsvennootschappen betrokken belangen bij die persoon is geconcentreerd. In dat geval zijn de belangen van de vennootschap en de daaraan verbonden
onderneming en het belang van de betrokken bestuurder tevens aandeelhouder onderling zo nauw verbonden dat slechts onder bijzondere omstandigheden van een tegenstrijdig belang sprake zal zijn.29 In concernverhoudingen wordt het belang van de vennootschap mede ingekleurd door het belang van het concern waarvan de vennootschap deel uit maakt, maar hier niet enkel door bepaald.30 Er zijn dus situaties denkbaar waarbij er sprake is van een tegenstrijdig belang bij een bestuurder binnen het concern, omdat het vennootschappelijk belang en het concernbelang niet parallel lopen. Ook in concernverhoudingen zal daarom steeds naar de omstandigheden van het concrete geval gekeken moeten worden om te kunnen beoordelen of er sprake is van een tegenstrijdig belang of niet.
Vertegenwoordigingsregeling
Het ging bij art. 2:146/256 BW om een vertegenwoordigingsregel met externe werking.31 De vertegenwoordigingsonbevoegdheid van de bestuurder die namens de vennootschap met een derde een rechtshandeling verrichtte, kon op grond van deze bepaling door de vennootschap aan die derde worden tegengeworpen, indien het tegenstrijdig belang ten tijde van de rechtshandeling aan de derde kenbaar was of had behoren te zijn.32 De rechtshandeling was in zoverre als nietig te beschouwen. De Hoge Raad kwam tot deze uitleg na een evenwichtige afweging van het belang van de vennootschap en dat van zekerheid in het handelsverkeer.33 Op de
wederpartij rustte een beperkte onderzoeksplicht. ‘Van een derde die een transactie
28 G.J.C. Rensen, Tegenstrijdig belang in de notariële praktijk, WPNR 2013-‐6979, p. 458-‐463. HR 14 oktober 2011, JOR 2011/363 (M.E. Beheer).
29 HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420 (Bruil-‐Kombex).
30 C. Asser, bew. door J.M.M Meijer, G. van Solinge en M.P. Nieuwe Weme, m.m.v. R.G.J Nowak, Mr. C. Asser’s Handleiding tot beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Rechtspersonenrecht. De Naamloze en de Besloten vennootschap, Deel II*, Deventer: Kluwer 2009, nr. 827. HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem). HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 (Sobi/Hurks c.s.)
31 C. Asser, bew. door J.M.M Meijer, G. van Solinge en M.P. Nieuwe Weme, m.m.v. R.G.J Nowak, Mr. C. Asser’s Handleiding tot beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Rechtspersonenrecht. De Naamloze en de Besloten vennootschap, Deel II*, Deventer: Kluwer 2009, nr. 401.
32 HR 11 september 1998, NJ 1999, 171 (Mediasafe-‐II).
aangaat met de vennootschap en ten tijde daarvan aanleiding heeft te veronderstellen dat sprake kan zijn van een zodanig tegenstrijdig belang, kan
redelijkerwijze wijze worden gevergd dat deze onderzoek verricht naar de mogelijke onbevoegdheid van de bestuurder van de vennootschap’.34 Hoe dit onderzoek dient plaats te vinden en hoe ver dit moet strekken, hangt af van de omstandigheden van het concrete geval, maar zal er in ieder geval op gericht moeten zijn dat redelijke twijfel wordt weggenomen ten aanzien van (i) het bestaan van een tegenstrijdig belang en (ii) de vraag of de voor dat geval eventueel aangewezen voorzieningen zijn getroffen.35 Dit leidde er echter toe dat de wederpartij vaak in een onzekere en lastige positie werd geplaatst.36
Ook op andere gronden was er veel kritiek op de oude tegenstrijdig belangregeling. Het vereiste van een uitdrukkelijk aanwijsbesluit leidde in de praktijk bij
eenpersoonsvennootschappen waar het tegenstrijdig belang niet in de statuten was weggeschreven tot gekunstelde besluitvorming.37 Verder was het niet altijd duidelijk wanneer er sprake was van een tegenstrijdig belang en kon er dus twijfel bestaan over de vraag of de algemene vergadering van aandeelhouders moest worden ingelicht.38 Daarnaast was het voor vennootschappen met veel aandeelhouders bezwaarlijk om regelmatig aandeelhoudersvergaderingen bijeen te moeten roepen. Ook het feit dat de onbevoegdheid van één bestuurder leidde tot de
vertegenwoordigingsonbevoegdheid van het voltallige bestuur en de mogelijkheid om een tegenstrijdig belang weg te schrijven leidde tot veel kritiek. In het laatste geval werd de vennootschap namelijk alsnog vertegenwoordigd door de besmette bestuurder.39
De vele kritiek die er was op de oude regeling heeft er voor gezorgd dat de tegenstrijdig belangregeling met de Wet bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen grondig is herzien. Hierbij is echter wel aansluiting gezocht bij de in het Bruil-‐arrest geformuleerde materiële invulling van de tegenstrijdig belangnorm zoals die gold onder de oude regeling.40
34 C. Asser, bew. door J.M.M Meijer, G. van Solinge en M.P. Nieuwe Weme, m.m.v. R.G.J Nowak, Mr. C. Asser’s Handleiding tot beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Rechtspersonenrecht. De Naamloze en de Besloten vennootschap, Deel II*, Deventer: Kluwer 2009, nr. 404. HR 14 juli 2006, 570
(ABN Amro/Dijkema) en HR 11 september 1998, NJ 1999, 171 (Mediasafe-‐II). 35 HR 14 juli 2006, NJ 2006, 570 (ABN Amro/Dijkema)
36 M.C.P. van Dongen, ‘De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling nader beschouwd’, TvOB 2013-‐2, p. 47. 37 M.C.P. van Dongen, ‘De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling nader beschouwd’, TvOB 2013-‐2, p. 46. 38 M. Mussche, ‘Het tegenstrijdig belang van de vennootschap en het handelsverkeer’, in: F.G.M. Smeele & M.A. Verbrugh, ‘Opgelegde bescherming’ in het bedrijfsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 127.
39 M.C.P. van Dongen, ‘De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling nader beschouwd’, TvOB 2013-‐2, p. 47. 40 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 10-‐13.
In onderstaand figuur kan worden gezien hoe de oude tegenstrijdig belangregeling diende te worden toegepast.
Figuur 1 -‐ De oude tegenstrijdig belangregeling – Bron: I. Wassenaar, ‘Tegenstrijdig belang: de nieuwe regels’,
TOP 2012-‐4, p. 152.
Vertegenwoordigingsh andeling statutair
bestuurder
Is er sprake van een tegenstrijdig belang? (Bruil-‐toets) NEE: Bestuurder vertegenwoordigingsb evoegd; vennootschap gebonden JA: Tegenstrijdigbelang weggeschreven in statuten?
JA: Handelt de
wederparlj in strijd met de redelijkheid en billijkheid door de vennootschap aan de rechtshandeling te houden? NEE: Bestuurder vertegenwoordigingsb evoegd; vennootschap gebonden JA: Bestuurder vertegenwoordigingsb evoegd; vennootschap niet gebonden NEE: Vennootschap vertegenwoordigd door een door de AVA aangewezen bijzondere vertegenwoordiger? JA: Bijzondere vertegenwoordiger bevoegd; vennootschap gebonden
NEE: Kende de
wederparlj het tegenstrijdig belang / behoorde hij dit te kennen?
NEE: Bestuurder
vertegenwoordigings onbevoegd; vennootschap
gebonden
JA: Beroep op
tegenstrijdig belang in strijd met redelijkheid en billijkheid? JA:Bestuurder vertegenwoordigings onbevoegd; vennootschap gebonden NEE: Bestuurder vertegenwoordigings onbevoegd; vennootschap niet gebonden
De huidige regeling
Op 1 januari 2013 is de nieuwe tegenstrijdig belangregeling in werking getreden. De vertegenwoordigingsregeling neergelegd in art. 2:146/256 BW is komen te vervallen en vervangen door een besluitvormingsregeling opgenomen in de leden 5 en 6 van de artikelen 129 en 239 van boek 2 BW. De nieuwe regeling luidt als volgt:
5. Bij de vervulling van hun taak richten de bestuurders zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.
6. Een bestuurder neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 5. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij het ontbreken van een raad van commissarissen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen.
De regeling ziet op het persoonlijk belang van een bestuurder dat direct of indirect strijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden
onderneming.41 De vraag of er sprake is van een tegenstrijdig belang dient te worden beantwoord aan de hand van het criterium dat de Hoge Raad onder de oude regeling heeft geformuleerd in het Bruil-‐arrest.42 Het grootste verschil met de oude regeling is dat het bij de huidige regeling niet langer gaat om een
vertegenwoordigingsregeling maar om een besluitvormingsregeling. Dit betekent dat niet-‐naleving van de regeling de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur niet aantast. De vennootschap wordt rechtsgeldig door de bestuurder
vertegenwoordigd, ook indien deze een tegenstrijdig belang heeft.43 Hiermee wordt beoogd de rechtszekerheid voor de contractuele wederpartij te vergroten.44 ‘Derden worden niet geconfronteerd met de aantastbaarheid van een rechtshandeling van de vennootschap vanwege een kwestie – het tegenstrijdig belang – die primair de interne verhoudingen van de vennootschap raakt’.45
Besluitvorming
De besluitvorming onder de nieuwe regeling kan worden gezien als een
drietrapsraket.46 i) Indien een bestuurder een belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap, neemt hij geen deel aan de beraadslaging en besluitvorming. Indien er sprake is van een meerhoofdig bestuur, zijn de overige bestuurders gewoon bevoegd het besluit te nemen. De geconflicteerde bestuurder kan daarbij wel voorafgaand worden gehoord door zijn medebestuurders. Op deze mogelijkheid zal in het volgende hoofdstuk nader in worden gegaan. ii) In het geval alle bestuurder geconflicteerd zijn, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. iii) Bij het ontbreken van een raad van commissarissen of indien zij ook geconflicteerd is (art. 2:140/250 lid 5 BW), wordt het besluit genomen door de
41 M.C.P. van Dongen, ‘De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling nader beschouwd’, TvOB 2013-‐2, p. 47. 42 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 10-‐13. HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420 (Bruil-‐Kombex). 43 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 6, p. 23.
44 I. Wassenaar, ‘Tegenstrijdig belang: de nieuwe regels’, TOP 2012-‐4, p. 151. 45 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 6, p. 23.
algemene vergadering van aandeelhouders.47 In deze laatste gevallen, waarbij de beslissingsbevoegdheid verschuift naar de algemene vergadering van
aandeelhouders, kan echter in de statuten van de wettelijke regeling worden afgeweken.48
Met de invoering van de Wet bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen is tevens een wettelijke regeling getroffen voor het monistisch bestuursmodel (one-‐tier board). In een dergelijk bestuursmodel kan onderscheid worden gemaakt tussen uitvoerende en niet-‐uitvoerende bestuurders die verenigd zijn in één vennootschapsorgaan.49 De tegenstrijdig belangregeling van art.
2:129/239 lid 6 is in deze situatie van toepassing op het voltallige bestuur, ongeacht of het gaat om uitvoerende of niet-‐uitvoerende bestuurders. Het bepaalde in art. 2:140/250 BW (tegenstrijdig belang bij commissarissen) is dus slechts van toepassing in het geval van een dualistisch bestuursmodel.50
Indien er sprake is van een tegenstrijdig belang bij een bestuurder, zullen ook in dit geval de overige bestuurder het bestuursbesluit nemen. Enkel in het geval dat alle bestuurders geconflicteerd zijn en hierdoor geen besluit kan worden genomen, zal het besluit, in afwezigheid van een aparte raad van commissarissen, direct door de algemene vergadering van aandeelhouders worden genomen. Ook in dat geval kan eventueel statutair van de regeling worden afgeweken.51 Op de mogelijkheid om statutair van de tegenstrijdig belangregeling af te wijken zal in het volgende hoofdstuk ook nader in worden gegaan.
Vernietiging van het besluit
Een besluit dat is genomen in strijd met het bepaalde in art. 2:129/239 lid 6 BW is vernietigbaar op grond van art. 2:15 lid 1 sub a BW, wegens strijd met een wettelijke bepaling die het tot stand komen van een besluit regelt. Vernietiging van een besluit kan worden gevorderd door eenieder die een redelijk belang heeft bij de vernietiging van het besluit (art. 2:15 lid 3 sub a BW).52 ‘De minister merkt op dat voor de vraag of iemand een redelijk belang heeft, mede van belang is of de vernietiging van het besluit nog effect kan hebben; indien een besluit inmiddels is uitgevoerd (en de vennootschap rechtsgeldig is vertegenwoordigd bij de daarop volgende transactie), kan een redelijk belang ontbreken’.53 Dit laat echter eventuele persoonlijke
aansprakelijkheid van de bestuurder onverlet.
47 A.F. Verdam, Inhoud en reikwijdte van de nieuwe tegenstrijdig belang-‐bepaling voor kapitaalvennootschappen, en haar betekenis voor de stichting, WPNR 2013-‐6979, p. 464-‐470. 48 M.L. Lennarts, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Taak bestuur bij: Burgerlijk Wetboek 2, artikel 129, Deventer: Kluwer 2013.
49 S.M. Franken, ‘Tegenstrijdig belang in het voorontwerp voor een one-‐tier board’, O&F 2008/3, p. 26.
50 I. Wassenaar, ‘Tegenstrijdig belang: de nieuwe regels’, TOP 2012-‐4, p. 149.
51 R.G.J. Nowak & A.F.J.A. Leijten, De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling’, Ondernemingsrecht 2012, 92.
52 Kamerstukken I, 2010/11, 31 763, nr. C, p.8.
53 R.G.J. Nowak & A.F.J.A. Leijten, De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling’, Ondernemingsrecht 2012, 92.
Een besluit kan op verschillende manieren in aanmerking komen voor vernietiging. Deze zullen hieronder kort uiteengezet worden, waarna vervolgens nader ingegaan zal worden op de positie van de wederpartij.
Een van de meest voor de hand liggende redenen voor vernietiging van een besluit is dat een geconflicteerde bestuurder toch heeft deelgenomen aan de beraadslaging en/of besluitvorming. Deze situatie kan zich bijvoorbeeld voor doen wanneer een bestuurder het tegenstrijdig belang heeft verzwegen. Het besluit is dan vernietigbaar wegens schending van de tegenstrijdig belangregeling. Daarnaast zal het besluit in deze situatie ook vernietigd kunnen worden op grond van art. 2:15 lid 1 sub b jo. art. 2:8 BW.
Men kan zich afvragen of het besluit ook vernietigd kan worden indien een
bestuurder het tegenstrijdig belang heeft verzwegen, maar zich wel heeft onthouden van de beraadslaging en besluitvorming. De meldingsplicht van een tegenstrijdig belang maakt geen deel uit van de wettekst, zodat er in eerste instantie geen sprake is van een totstandkomingsgebrek. Wel zou verdedigd kunnen worden dat het besluit ook dan vernietigd kan worden wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid, indien de andere bestuurders het besluit niet genomen zouden hebben indien zij op de hoogte waren geweest van het tegenstrijdige belang.54
Een andere mogelijkheid is dat de bestuurder het tegenstrijdig belang van te voren kenbaar heeft gemaakt, maar toch heeft deelgenomen aan de beraadslaging en besluitvorming. Er is dan eveneens sprake van een schending van de tegenstrijdig belangregeling. Echter, indien ook zonder zijn stem de vereiste meerderheid voor het besluit zou zijn, kan het zo zijn dat een redelijk belang bij vernietiging van het besluit ontbreekt.55
Een zelfde redenering kan worden gevolgd wanneer de bestuurder in kwestie noch zijn medebestuurders zich realiseerden dat de eerste een tegenstrijdig belang had, terwijl ook zonder zijn stem de meerderheid voor het besluit gestemd zou hebben. Hiervan zal in ieder geval sprake zijn indien de overige bestuurders hebben laten weten dat zij niet anders gestemd zouden hebben indien zij op de hoogte waren geweest van het tegenstrijdige belang.56
Het kan ook zo zijn dat een bestuurder ten onrechte niet deelneemt aan de besluitvorming, omdat zijn medebestuurders bijvoorbeeld menen dat hij een tegenstrijdig belang heeft en hem de deelname aan de besluitvorming ontzeggen.57 Het besluit kan dan worden vernietigd, omdat de bestuurder, indien hij wel was toegelaten tot de beraadslaging en besluitvorming, deze mogelijk nog in een
bepaalde richting had kunnen sturen. Nowak en Leijten menen dat een besluit in een dergelijk geval vernietigbaar is. Echter, wanneer de bestuurder de toegang tot de bestuursvergadering wordt belemmerd, kan worden afgevraagd of het besluit niet
54 R.G.J. Nowak & A.F.J.A. Leijten, De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling’, Ondernemingsrecht 2012, 92.
55 Handelingen I 2010/11, nr. 28, item 4, p. 20.
56 R.G.J. Nowak & A.F.J.A. Leijten, De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling’, Ondernemingsrecht 2012, 92.
57 R.G.J. Nowak & A.F.J.A. Leijten, De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling’, Ondernemingsrecht 2012, 92.
nietig is. Er is dan immers sprake van een besluit dat is genomen in strijd met de wet, art. 2:14 lid 1 BW. De betreffende bestuurder heeft ten onrechte geen deel
genomen aan de beraadslaging en besluitvorming, terwijl hij hier wel toe bevoegd was.
Dit is een andere situatie dan wanneer de bestuurder zelf meent een tegenstrijdig belang te hebben en niet deelneemt aan de besluitvorming, terwijl hem die
mogelijkheid wel is geboden door de overige bestuurders. In een dergelijk geval zal er niet snel sprake zijn van een besluit dat nietig of vernietigbaar is. De bestuurder is immers de mogelijkheid geboden deel te nemen aan de besluitvorming en er is dan ook geen sprake van een strijdigheid zoals bedoeld in art. 2:14 lid 1 of 2:15 lid 1 sub a BW.58 Wellicht zou in bepaalde situaties wel verdedigd kunnen worden dat het besluit dan op grond van art. 2:15 lid 1 sub b jo. art. 2:8 BW voor vernietiging in aanmerking komt.
Een besluit kan ook worden verworpen, omdat bijvoorbeeld een bepaalde
meerderheids-‐ of quorumeis niet is gehaald doordat een bestuurder ten onrechte wel of juist niet heeft deelgenomen aan de besluitvorming. Er is dan geen besluit genomen en er kan dus ook geen vernietiging plaats vinden. Er wordt gesteld dat in dergelijke gevallen wel kan worden verlangd dat het agendapunt opnieuw wordt geagendeerd en er een nieuwe stemming plaatsvindt.59
Een laatste mogelijkheid is dat een besluit is genomen door een verkeerd orgaan. Ten aanzien van bestuursbesluiten kan deze situatie zich voordoen in de volgende twee gevallen: i) Ten eerste kan ten onrechte zijn aangenomen dat alle bestuurders geconflicteerd zijn, waardoor de raad van commissarissen, of de algemene
vergadering bij afwezigheid van een raad van commissarissen, het besluit heeft genomen. ii) Een tweede mogelijkheid is dat ten onrechte is aangenomen dat niet alle bestuurders geconflicteerd zijn, waardoor het bestuur zelf het besluit heeft genomen. Dergelijke besluiten zijn niet vernietigbaar, maar nietig op grond van het bepaalde in art. 2:14 BW en moeten dus geacht worden nooit te zijn genomen.
58 C. Asser, bew. door J.M.M Meijer, G. van Solinge en M.P. Nieuwe Weme, m.m.v. R.G.J Nowak, Mr. C. Asser’s Handleiding tot beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Rechtspersonenrecht. De Naamloze en de Besloten vennootschap, Deel II*, Deventer: Kluwer 2009, nr. 418.
59 R.G.J. Nowak & A.F.J.A. Leijten, De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling’, Ondernemingsrecht 2012, 92.
