TWEE 2.4.2.1 Rekening houden met de staat van instandhouding van
2.4.3 Grensoverschrijdende compensatie en mitigatie
Een laatste element betreft de compensatie. Wordt een plan of project met mogelijk significante gevolgen voor een aangewezen gebied toegestaan en uitgevoerd, dan dient de lidstaat alle nodige compenserende maatregelen om te waarborgen dat de samenhang van Natura 2000 bewaard blijft, aldus artikel 6 lid 4 Habitatrichtlijn. Artikel 19h Natuurbeschermingswet 1998 schrijft in een dergelijk geval voor dat gedeputeerde staten aan de vergunning voor een mogelijk significant schadelijk project ‘in ieder geval het voorschrift (verbinden) inhoudende de verplichting compenserende maatregelen te treffen’. De hier te beantwoorden vraag is in hoeverre deze compensatie ook in het buitenland kan plaatsvinden. Deze vraag zal eerst volgens Europeesrechtelijke en dan volgens nationaalrechtelijke maatstaven worden beantwoord. Voorts zal worden ingegaan op de vraag of, in het kader van een passende beoordeling, ook rekening
TWEE
mag worden gehouden met mitigerende maatregelen die in het buitenland plaatsvinden.
2.4.3.1 Europeesrechtelijke toelaatbaarheid van buitenlandse compensatie
Het doel van de compenserende maatregelen is dat de samenhang van Natura 2000 bewaard blijft. Dit doel is ruim te interpreteren. Het gaat niet alleen om de samenhang tussen verschillende gebieden, maar ook om het doel van het netwerk, namelijk het in een gunstige staat van instandhouding houden of brengen van de te beschermen habitats en soorten. Volgens de Europese Commissie moeten de compenserende maatregelen ervoor zorgen dat ‘de bijdrage van een gebied aan het behoud van een gunstige staat van instandhouding van een of meer natuurlijke habitats ‘in de biogeografische regio waartoe het behoort’ gehandhaafd blijft’.89
Uitgaande van deze doelstelling zou het niet moeten uitmaken in welke lidstaat compensatie plaatsvindt mits de bijdrage van het gebied aan de gunstige staat van instandhouding van de desbetreffende soorten of habitats gehandhaafd blijft. De functie die het gebied zonder aantasting in het netwerk had, moet immers hersteld worden. Wordt aan deze ecologische eis voldaan, dan zou het in beginsel niet relevant moeten zijn waar (in welke lidstaat) de compensatie plaatsvindt.90
Daar zou tegen kunnen worden ingebracht dat artikel 6 lid 4 Habitatrichtlijn eist dat ‘de lidstaat’ alle nodige compenserende maatregelen ‘neemt’. Daarmee is de lidstaat bedoeld die het project of plan heeft toegestaan. Hieruit kan ons inziens echter niet worden afgeleid dat de lidstaat verplicht zou zijn om zelf de compenserende maatregelen uit te voeren. Het zal mogelijk zijn, en is in de praktijk ook meestal het geval, dat de autoriteiten in een lidstaat verzekeren dat de compenserende maatregelen door een derde, meestal de initiatiefnemer, worden genomen. In beginsel moet het dan ook mogelijk zijn dat de compenserende maatregelen in het buitenland worden genomen, mits de lidstaat die de activiteit heeft toegestaan en verzekert dat dit geschiedt. Omdat Nederlandse overheden geen jurisdictie hebben over maatregelen die in het buitenland genomen (moeten) worden, kan er aanleiding zijn om meer waarborgen te eisen die verzekeren dat in het buitenland beoogde compensatiemaatregelen ook daadwerkelijk worden uitgevoerd.
De Europese Commissie was in haar handleiding91 van
opvatting dat compensatie alleen mogelijk is in de lidstaat waar de ingreep in het netwerk plaatsvindt. Steekhoudende argumenten voor deze opvatting kunnen wij noch in de handleiding van de Commissie, noch elders vinden. Inmiddels lijkt de Commissie haar opvatting ook te hebben veranderd. In het nog meer specifieke ‘Guidance document on article 6 (4) of the Habitats
Directive’ uit 2007 komt de eis dat
compensatiemaatregelen moeten worden getroffen in het land waar het plan of project plaatsvindt niet meer voor. Terecht wordt daar de functionaliteit van de compensatie als centraal criterium gehanteerd.92
2.4.3.2 Nederlandsrechtelijke toelaatbaarheid van buitenlandse compensatiemaatregelen
Ingevolge artikel 19h lid 1 Natuurbeschermingswet 1998 dienen gedeputeerde staten aan de vergunning voor een mogelijk significant schadelijk project ‘in ieder geval het voorschrift (te verbinden) inhoudende de verplichting compenserende maatregelen te treffen’. De initiatiefnemer van een project wordt tijdig tevoren in de gelegenheid gesteld om voorstellen voor compenserende maatregelen te doen (artikel 19h lid 2). Men zou deze bepalingen aldus kunnen verstaan dat alleen compensatiemaatregelen in Nederland in aanmerking kunnen komen. Het argument zou dan zijn dat een Nederlands overheidsorgaan slechts jurisdictie in Nederland heeft. Dat is echter geen dwingende interpretatie. Doorgaans zal het bij vergunningverlening op grond van artikel 19d e.v. Natuurbeschermingswet 1998 gaan om een in Nederland gevestigde
initiatiefnemer. Deze initiatiefnemer valt dan ook onder de jurisdictie van Nederland. In een Nederlandse vergunning kan zeer wel worden voorgeschreven dat een handeling in het buitenland moet worden verricht. De betrokkene moet daar natuurlijk toe gerechtigd zijn, maar dat probleem speelt ook als een binnenlandse compensatiemaatregel betrekking heeft op gronden waarvan derden eigenaar en/of gebruiker zijn. Ook is het niet onmogelijk om een dergelijk voorschrift te handhaven. Houdt de initiatiefnemer zich niet aan zijn compensatieverplichtingen, dan kan bijvoorbeeld een dwangsom worden opgelegd, ook al heeft de compensatieplicht betrekking op buitenlandse terreinen. Het Nederlandse recht sluit een compensatie in het buitenland daarmee niet uit.
2.4.3.3 Buitenlandse mitigatiemaatregelen?
Weinig tot geen aandacht heeft tot nu toe de vraag gekregen of ook mitigatiemaatregelen in het buitenland kunnen plaatsvinden. In de ontstaansgeschiedenis van de richtlijn, de rechtspraak, in de toelichtingen van de Commissie en ook in de wetenschappelijke literatuur is daarover niets te vinden. Zoals ook ten aanzien van compenserende maatregelen geldt, is bij mitigerende maatregelen uiteindelijk beslissend of zeker is dat daarmee feitelijk een significante aantasting wordt voorkomen. Gewoonlijk zullen mitigerende maatregelen bestaan in de wijze van uitvoering van een plan of project, in het uitvoeren van activiteiten buiten broedperiodes, het afschermen van bijzonder gevoelige gebiedsdelen tegen invloeden van de plannen
TWEE TWEE
en projecten en dergelijke. Al dat zal doorgaans in het beschermde gebied zelf of zeer dicht nabij het beschermde gebied plaatsvinden. Het is echter ook denkbaar dat mitigerende maatregelen in het buitenland worden genomen. Te denken valt onder andere aan grensoverschrijdende Natura 2000-gebieden. Indien bijvoorbeeld een intensief veehouderijbedrijf nabij een aan de grens gelegen of grensoverschrijdend Natura 2000-gebied wil uitbreiden en in de directe samenhang met deze uitbreiding een ander veehouderijbedrijf aan de andere kant van de grens wordt gesloten en daardoor de depositie op de gevoelige delen van het gebied niet toeneemt, dan is feitelijk sprake van mitigatie waardoor een significant schadelijk effect wordt voorkomen. Als voldoende zeker is dat de buitenlandse veehouderij ook daadwerkelijk zal worden beëindigd, bijvoorbeeld door een privaatrechtelijk contract tussen beide boeren en eventueel een al dan niet voorwaardelijk intrekkingsbesluit van de buitenlandse overheid, bestaat ons inziens geen reden om met dergelijke buitenlandse mitigatiemaatregelen geen rekening te houden. Dat in dergelijke gevallen bijzondere aandacht nodig is voor de handhaafbaarheid en daadwerkelijke realisatie van de afgesproken maatregelen is juist, maar maakt buitenlandse mitigatie niet onmogelijk. In een geval als hier besproken zou immers de Nederlandse vergunning tot uitbreiding van de veehouderij ook weer kunnen worden ingetrokken en zou ook feitelijk handhavend kunnen worden opgetreden tegen de Nederlandse inrichting mocht de mitigatiemaatregel uiteindelijk toch niet genomen worden.