4 De gevolgen van de ATA-richtlijn en wanneer gaan deze spelen?
4.1 Gevolgen van de implementatie van de ATA-richtlijn voor de huidige
De ATAD is een richtlijn en dus zijn de lidstaten van de Europese Unie verplicht deze te implementeren in hun nationale wetgeving. Op grond van art. 288 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) is een richtlijn ‘verbindend ten aanzien van het te bereiken
resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is, doch aan de nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen’. Lidstaten moeten dus de nationale wetgeving in
overeenstemming brengen met een richtlijn. Dit zal ook moeten gebeuren met de ATAD en dus zal de renteaftrekbeperking van art. 4 ATAD op de een of andere manier in de Nederlandse fiscale wetgeving geïmplementeerd worden. Dit zal niet eenvoudig worden. In 2016 schreef M. de Wilde al dat ‘mocht het tot daadwerkelijke implementatie komen van deze renteaftrekbeperking, dan zal
het interessant worden hoe deze zich zal gaan verhouden tot de andere renteaftrekbeperkingen in de Wet VPB. De samenloop van renteaftrekbeperkingen is nu al een van de meest weerbarstige onderdelen van de Nederlandse vennootschapsbelasting’. 99 Dit werd geschreven over de
renteaftrekbeperking van het richtlijnvoorstel, maar aangezien de tekst in de daadwerkelijke richtlijn niet heel veel verschilt en qua mechanisme nauwelijks verschilt, kan ervan worden uitgegaan dat ook de implementatie van de renteaftrekbeperking in de richtlijn zoals deze daadwerkelijk tot stand is gekomen, geen gemakkelijke klus zal worden.
Het grootste verschil tussen het huidige stelsel van renteaftrekbeperkingen in de Wet Vpb 1969 en die van art. 4 ATAD is dat laatstgenoemde een generieke renteaftrekbeperking betreft die Nederland nu (nog) niet kent. Een ‘earnings-stripping’ regeling is nog niet terug te vinden in ons huidige stelsel. Het is te gemakkelijk om te zeggen dat Nederland al haar renteaftrekbeperkingen schrapt en een generieke renteaftrekbeperking als in art. 4 ATAD aanneemt, mede omdat de OESO het belangrijk acht om naast een generieke renteaftrekbeperking ook specifieke renteaftrekbeperkingen te (blijven) hanteren. 100 Het voordeel van het huidige Nederlandse stelsel van specifieke
renteaftrekbeperkingen is dat het de negatieve kanten van een generieke renteaftrekbeperking niet heeft. Het ontziet dus bedrijven die wel zakelijk handelen, terwijl bij een generieke
99 M. de Wilde, ‘EU BEPS; Anti Tax Avoidance Package Europese Commissie’, NTFR 2016/574.
100 OECD (2015), Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 - 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris.
renteaftrekbeperking deze bedrijven ook worden getroffen. Echter heeft een stelsel van specifieke renteaftrekbeperkingen ook nadelen. Een belangrijk nadeel is dat het eigenlijk altijd eerst een keer mis moet gaan voordat er een nieuwe specifieke renteaftrekbeperking in de wet komt. Het is dus eigenlijk altijd een reactie op een casus, waardoor bedrijven niet altijd met zekerheid kunnen handelen. De wet loopt dus eigenlijk achter de feiten aan.
Het is niet met zekerheid te zeggen welke renteaftrekbeperkingen behouden zullen blijven en welke zullen verdwijnen of zullen veranderen om in overeenstemming te zijn met art. 4 ATAD. Wel is duidelijk dat het er niet eenvoudiger op zal worden. Ons huidige systeem is al gecompliceerd en zal dus alleen nog maar gecompliceerder worden als er ook nog een generieke renteaftrekbeperking komt en huidige renteaftrekbeperkingen dus misschien anders geïnterpreteerd moeten worden. Ook is in ons huidige stelsel samenloop onvermijdelijk en ingewikkeld en dit zal er zeker ook niet eenvoudiger op worden als er ook nog eens samenloop kan ontstaan met de generieke renteaftrekbeperking van de ATAD. Een overzicht van de hiervoor genoemde huidige renteaftrekbeperkingen met een oordeel over de relevantie daarvan na implementatie van ATAD volgt hieronder.
Naar de tekst van het richtlijnvoorstel 101 zou op grond van art. 4 lid 1 ons huidige art. 8c Wet Vpb
1969 niet relevant meer zijn. Het richtlijnvoorstel zei namelijk dat financieringskosten altijd aftrekbaar waren voor zover daar belastbare inkomsten uit financiële activa tegenover stonden, ongeacht van wat voor natuurlijke personen of lichamen deze afkomstig zouden zijn. Art. 8c Wet Vpb 1969 wil deze renten, als deze worden ontvangen van verbonden personen/lichamen, juist buiten de winst wil laten en dus in het geheel van aftrek uitsluiten. In de definitieve richtlijn is voor een andere tekst gekozen, waardoor de relevantie van art. 8c Wet Vpb 1969 blijft bestaan. Het verschil tussen het eerste lid van art. 4 van het ATAD-voorstel en art. 8c Wet Vpb 1969 is niet terug te vinden in de uiteindelijke tekst van de ATAD.
Wat betreft art. 10a Wet Vpb 1969 merkt de OESO in haar verslag van 2015 op dat zij het verstandig acht de zogeheten kasrondjes te bestrijden en dus maatregelen die daarop zien te behouden: ‘An entity makes a payment of interest to a related party, which is subject to no or low
taxation on the corresponding interest income’. 102 Het lijkt dus logisch dat art. 10a Wet Vpb zal
101 Voorstel voor een richtlijn 2016/0011 van de Raad van 28 januari 2016 tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken die de werking van de interne markt rechtstreeks schaden.
102 OECD (2015), Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 - 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris.
blijven bestaan, daar dit artikel ziet op de interestbetalingen aan verbonden lichamen die in een land gevestigd zijn dat die renten niet of met een laag percentage belast. Wel raadt de OESO aan verbondenheid aan te nemen bij 25%. 103 Het verbondenheidsbegrip van art. 10a lid 4 Wet Vpb
1969 zou dus aangepast kunnen worden. Nu is daar namelijk sprake van bij een belang van ten minste een derde (33,33%). De renteaftrekbepaling van de ATAD-richtlijn richt zich, in tegenstelling tot art. 10a Wet Vpb 1969, niet specifiek op kunstmatige constructies. In combinatie met de algemene anti-misbruikregel van art. 6 ATAD zal de relevantie van art. 10a Wet Vpb 1969 dus blijven bestaan.
Ook zou ervoor kunnen worden gekozen om bepaalde sectoren uit te sluiten. Bijvoorbeeld omdat zij vaak veel rente-uitgaven hebben en dat zo goed als alle uitgaven zijn. Denk bijvoorbeeld vastgoedbedrijven (het vastgoed is (grotendeels) gefinancierd met vreemd vermogen en de rente hierop is dan ook vaak de grootste kostenpost). Dergelijke ondernemingen zouden excessief kunnen worden getroffen door de regeling van de ATAD. Ook hiervoor is het behoud van art. 10a Wet Vpb 1969 aan te bevelen. Het is namelijk een codificatie van het leerstuk van fraus legis en is op zichzelf vrij duidelijk. Hierdoor wordt meer zekerheid gegeven aan bedrijven dan ingeval van een combinatie van de renteaftrekbeperking van art. 4 ATAD met de algemene antimisbruikregel van art. 6 ATAD, die nogal vaag is en dus weinig zekerheid geeft.
De OESO raadt ook aan een beperking aan te houden wanneer ‘An entity makes a payment of
interest to a related party, which is excessive or is used to finance the production of tax exempt income.’ 104 Een specifieke regel dus die ziet op een interest betaling aan een verbonden lichaam,
die leidt tot de financiering van vrijgesteld inkomen. Dit lijkt te zien op het Bosal-gat uit het Bosal arrest105, waar een dividendbetaling van de deelneming was vrijgesteld onder de
deelnemingsvrijstelling en de rentelast, ontstaan door de lening, in beginsel aftrekbaar is. Het lijkt er dus op dat ook art. 13l Wet Vpb 1969 zal kunnen blijven bestaan. Vleggeert is echter van mening dat de regeling van art. 13l Wet Vpb 1969 niet precies zal kunnen blijven bestaan zoals deze nu luidt. 106 De OESO knoopt namelijk aan bij een verbonden lichaam, waar het huidige art. 13l Wet
103 OECD (2015), Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 - 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris.
http://dx.doi.org/10.1787/9789264241176-en, p. 73, para. 174. 104 Idem, para. 173, een na laatste bulletpoint.
105 HvJ EG 18 september 2003, ECLI:EU:C:2003:479, BNB 2003/344.
Vpb 1969 aanknoopt bij het deelnemingsbegrip. Vleggeert 107 oppert wel om te overwegen het
verbondenheidsbegrip van art. 10a Wet Vpb 1969 (i.e. bij 33,33% of misschien na implementatie bij 25%) ook op art. 13l Wet Vpb 1969 van toepassing te laten zijn. Zo wordt de reikwijdte van art. 13l Wet Vpb 1969 beperkt tot leningen aan gelieerde partijen. Hierdoor wordt art. 13l Wet Vpb 1969 een stuk eenvoudiger, doordat de uitzonderingen in de leden 5, 6 en 10 kunnen komen te vervallen. De leden 5 en 6 bepalen namelijk dat rente wel is toegestaan als sprake is van uitbreiding van de operationele activiteiten. Deze bepaling is overbodig bij een generieke rentaftrekbeperking, daar ook financiering van operationele activiteiten in de generieke renteaftrekbeperking worden betrokken. Naast dat art. 13l Wet Vpb 1969 eenvoudiger wordt, wordt ook art. 10a Wet Vpb 1969 eenvoudiger, volgens Vleggeert. Art. 13l Wet Vpb 1969 zou dus eenvoudiger kunnen worden, maar zou ook in zijn geheel kunnen worden geschrapt. De laatste volzin van art. 4 lid 2 ATAD bepaalt namelijk dat ‘belastingvrije inkomsten worden uitgesloten van de ebitda van een
belastingplichtige’. Het dividend dat de moedermaatschappij van haar deelneming ontvangt is een
belastingvrije inkomstenpost door de deelnemingsvrijstelling en de renten op een lening aan een deelneming zal dus niet in de EBITDA worden opgenomen. I. de Groot 108 is het niet met Vleggeert
eens dat art. 13l Wet Vpb 1969 eenvoudiger zal worden. Zij is van mening dat hiermee ‘een
opeenstapeling van renteaftrekbeperkingen, met ingewikkelde samenloopbepalingen tot gevolg’
ontstaat. Over het voorbestaan van art. 13l Wet Vpb 1969 valt dus nog lastig uitsluitsel te geven. Wat betreft art. 10b Wet Vpb 1969 wordt een dergelijke regeling niet in het verslag van de OESO vermeld en dus zou je kunnen concluderen dat het verstandig is deze te behouden. Deze regeling ziet ook meer op het karakter van de lening dan dat het grondslaguitholling tegengaat. Mijns inziens staat dus niets in de weg aan het behoud van deze renteaftrekbeperking.
Art. 15ad Wet Vpb 1969 zou volgens de Minister en Staatssecretaris moeten blijven bestaan. 109
Ook deze overnamerente wordt niet specifiek door de OESO genoemd als specifieke renteaftrekbeperking die behouden zou moeten blijven. Deze overnamerente is echter ook in de ATAD terug te vinden. De renteaftrek wordt namelijk afhankelijk van de EBITDA van de belastingplichtige. Een overnameholding bezit meestal niet meer activa dan deelnemingen en heeft vaak ook weinig inkomsten. Hierdoor zal de EBITDA van deze overnameholding laag zijn en kan
107 Idem, p. 3-4.
108 I. de Groot, ‘Art. 13l Wet VPB 1969: een regelrechte miskoop’, WFR 2016/207.
109 Zie de brief van de Minister en de Staatssecretaris van Financiën van 21 december 2015, Kabinetsreactie Initiatiefnota Private Equity, 2015-0000022327.
dus ook weinig (overname-)rente van de winst worden afgetrokken. Vleggeert 110 is echter van
mening dat art. 15ad Wet Vpb eventueel in aangepaste vorm kan worden gehandhaafd. Hij geeft echter in zijn artikel geen onderbouwing voor het handhaven.
Over het voortbestaan van art. 15ad Wet Vpb 1969 kan, net als bij art. 13l Wet Vpb 1969, lastig uitsluitsel gegeven worden. Deze kunnen beide in een eventueel gewijzigde vorm blijven bestaan, maar zouden ook geschrapt kunnen worden. Het voortbestaan hangt vooral af van de keuzes die Nederland maakt bij het implementeren van de ATAD.
Als Nederland kiest voor een earnings-stripping maatregel zonder groepsescape, zal dit het stelsel van renteaftrekbeperkingen vereenvoudigen. In het Rapport Duurzame Groei is aangegeven dat wanneer Nederland voor deze optie kiest, de artikelen 13l en 15ad Wet Vpb 1969 kunnen worden afgeschaft. Art. 10a Wet Vpb 1969 zal moeten worden gehandhaafd om constructies waarbij kunstmatig rentelasten in Nederland worden gecreëerd tegen te gaan. 111
Al met al kunnen de artikelen 8c, 10a en 10b Wet Vpb 1969 (al dan niet in een ietwat gewijzigde vorm) worden behouden en staat het behoud van de artikelen 13l en 15ad Wet Vpb 1969 minder sterk. Mochten de artikelen 13l en 15ad Wet Vpb 1969 blijven bestaan, dan moet de samenloopregeling van art. 13l lid 3 Wet Vpb 1969 kan dan blijven bestaan, zolang art. 10a en 10b Wet Vpb 1969 ook blijven bestaan (wat wel in de lijn der verwachting ligt). De samenloop met 15ad Wet Vpb 1969, geregeld in art. 7 van het Besluit van aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente 112 moet ook blijven bestaan zolang beide artikelen nog geldend zijn. En daarbij
komt na de implementatie dan dus ook nog een samenloopregeling met de earnings-stripping bepaling. Echter blijft het slechts gissen naar het behoud van de renteaftrekbeperkingen, daar nog niet bekend is welke keuzes Nederland zal maken bij de implementatie van de ATAD. Het ligt echter wel in de lijn der verwachting dat de positie van de artikelen 8c, 10a en 10b Wet Vpb 1969 sterker staat dan die van de artikelen 13l en 15ad Wet Vpb 1969.