Renteaftrek in de ATAD: van maatwerk naar confectie?

(1)

Renteaftrek in de ATAD: van maatwerk naar confectie?

Welke gevolgen heeft de renteaftrekbeperking van artikel 4 ATAD op de renteaftrekbeperkingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969?

Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Masterscriptie Fiscaal recht Naam: Martijn Graafstal

Mastertrack: Internationaal en Europees belastingrecht Begeleider: prof. dr. D.M. Weber

(2)

Inhoudsopgave

Inhoudsopgave ... 1

1 Inleiding en opzet ... 3

2 De renteaftrekbeperking van art. 4 ATAD-1 ... 6

2.1 De ontstaansgeschiedenis van de ATA-richtlijn ... 7

2.2 Wat houdt de renteaftrekbeperking van art. 4 ATAD in? ... 9

2.3 De reacties op art. 4 van de ATAD ... 11

2.3.1 Voorstanders... 11

2.3.2 Tegenstanders ... 13

2.4 Alternatieven ... 17

2.5 Deelconclusie ... 19

3 De bestaande Nederlandse renteaftrekbeperkingen ... 20

3.1 Fiscale kwalificatie van een geldverstrekking als eigen of vreemd vermogen ... 20

3.2 Artikel 8c Wet Vpb 1969: doorstroomlichamen... 21

3.2.1 Parlementaire geschiedenis en doel... 21

3.2.2 Werking van het artikel ... 22

3.3 Artikel 10a Wet Vpb 1969: winstdrainage ... 23

3.4 Artikel 10b Wet Vpb 1969: renteloze en laagrentende leningen met een looptijd langer dan 10 jaar ... 26

3.5 Artikel 13l Wet Vpb 1969: bovenmatige deelnemingsrente ... 27

3.6 Artikel 15ad Wet Vpb 1969: overnamerente ... 28

(3)

4 De gevolgen van de ATA-richtlijn en wanneer gaan deze spelen?... 32

4.1 Gevolgen van de implementatie van de ATA-richtlijn voor de huidige renteaftrekbeperkingen in de Wet Vpb 1969 ... 32

4.2 Budgettaire effecten en alternatieven ... 36

4.3 Wanneer worden de gevolgen van de ATAD zichtbaar ... 38

4.4 Deelconclusie ... 38

5 De gevolgen voor het Nederlandse vestigingsklimaat ... 40

6 Eindconclusie ... 43 7 Bibliografie ... 45 7.1 Artikelen ... 45 7.2 Boeken ... 46 7.3 Cursus belastingrecht ... 46 7.4 Rechtspraak... 46 7.5 Kamerstukken ... 47

7.6 Regelgeving, brieven en besluiten... 47

7.6.1 Europese Unie ... 47

7.6.2 Nederlandse stukken ... 48

7.6.3 Overige publicaties ... 48

7.7 Rapporten en publicaties ... 49

8 Bijlagen ... 50

(4)

1 Inleiding en opzet

‘Ruim een kwarteeuw nu marcheren we richting globalisering en steeds duidelijker komen de

weeffouten, onvoorziene gevolgen en bijwerkingen van deze nieuwe wereldorde aan de oppervlakte…’ 1

Belastingontwijking staat al tijden ter discussie. Verschillende onthullingen en spraakmakende uitspraken zijn de afgelopen jaren de revue gepasseerd. Ook is men al jaren bezig het ontgaan van belasting te bestrijden. En niet zonder resultaat. Echter is het lastig gebleken dispariteiten in de verschillende belastingstelsels van landen te berechten en te voorkomen. Er wordt vaak namelijk ‘gewoon’ volgens de letter van de wet gehandeld en dat de uitkomst dan niet rechtvaardig of moreel ongewenst is doet niet ter zake. Je zou namelijk kunnen zeggen dat je op grond van het rechtszekerheidsbeginsel naar de letter van de wet hebt mogen handelen. Daarom is er ook een onderscheid tussen het niet toegestane belastingontduiking en het vaak wel toegestane, maar misschien moreel niet gewenste, belastingontwijking.

De OESO is, in samenwerking met de G20, jaren bezig geweest met het BEPS-project en de daarbij behorende actiepunten om het ontgaan van belasting door grondslaguitholling en het schuiven met winsten tegen te gaan. Vooral multinationals profiteren van verschillen in de heffingssystematiek tussen verschillende jurisdicties. Door het opzetten van verschillende structuren, waardoor geldstromen soms meerdere keren door bepaalde landen stromen, kan veel belasting worden ontweken. Starbucks bijvoorbeeld betaalt op haar overzeese inkomen slechts ongeveer 13% belasting.2 Dit is veel lager dan het vennootschapsbelastingtarief in de meeste landen. Ook Apple

ontspringt de dans niet. Doordat zij haar winsten stalt in Ierland en er een verschil in toewijzing van deze winsten bestaat tussen de VS (het land waar Apple is opgericht) en Ierland, wordt ook hier op grote schaal belasting ontgaan. Simpel gezegd rekent Ierland de winsten toe aan de VS en de VS rekenen de winsten toe aan Ierland. Hierdoor worden de winsten dus nergens belast.

Naast de OESO is ook de Europese Unie al een tijdje bezig met het bestrijden van belastingontduiking. Grote zaken zijn door de Commissie al behandeld en sommige zijn vervolgens bij het Hof van Justitie van de Europese Unie aanhangig gemaakt. In 2014 bijvoorbeeld begon de

1 B. Obermayer en F. Obermaier, Panama Papers, het verhaal van de wereldwijde onthulling, Amsterdam: Atlas Contact, 2016, voorwoord J. Luyendijk, p. 7.

2 ‘Special Report: How Starbucks avoids UK taxes’, Reuters 15 oktober 2012, http://uk.reuters.com/article/us-britain-starbucks-tax-idUKBRE89E0EX20121015.

(5)

Europese Commissie met haar onderzoek naar vermeende staatssteun aan Apple (door Ierland), Starbucks (door Nederland) en Fiat (door Luxemburg). 3 Dat belastingontwijking en –ontduiking

op de agenda van de Europese Commissie staat is wel duidelijk, mede omdat er grote sommen geld mee gemoeid zijn en het de gemoederen in de lidstaten erg bezighoudt.

Ook ons land ontspringt de dans niet. Gezien de beslissing rond Starbucks zou Nederland verboden staatssteun hebben verleend. Nederland staat bekend als belastingparadijs 4 en veel media zijn niet

vies van ‘naming and shaming’ van landen en bedrijven als respectievelijk belastingparadijs of belastingontduiker. Doel van dit alles is om bedrijven hun ‘fair share’ te laten betalen en de winsten te laten belasten waar de waarde wordt toegevoegd in plaats van door constructies de winsten te belasten waar de winst het laagste is of de grondslag op lucratieve wijze uitgehold kan worden. Doordat het ontgaan van belasting de laatste jaren veel in het nieuws is en ook de publieke discussie sterk beïnvloedt wil ik mij meer gaan verdiepen in dit onderwerp. Verschillende organisaties, als de OESO en de EU, zijn bezig met het opstellen van regels en aanbevelingen om belastingontwijking te bestrijden. Dit heeft ook invloed op ons belastingstelsel. Het gaat deze scriptie te buiten om alle maatregelen te bespreken, dus om meer diepgang te kunnen krijgen heb ik mij toegespitst op de renteaftrek. Deze wordt nu beperkt door verschillende artikelen van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969, maar staat ook ter discussie bij het BEPS-actieplan van de OESO en de anti-ontgaansrichtlijn (ATAD) van de Europese Unie.

Hierbij zal ik eerst de renteaftrekbeperking in de anti-ontgaansrichtlijn van de Europese Commissie bespreken en de ontstaansgeschiedenis daarvan (het BEPS-actieplan) om vervolgens te kijken naar de bestaande renteaftrekbeperkingen in de Nederlandse Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. Hierna zal ik de invloed van de richtlijn op onze bestaande aftrekbeperkingen bekijken om in te kunnen zien wat Nederland zal moeten veranderen in haar wetgeving. Aan de hand hiervan zal ik een inzicht proberen te verschaffen in de gevolgen van deze renteaftrekbeperkingen voor het Nederlandse (fiscale) vestigingsklimaat. Aan de hand van deze opzet zal ik de hoofdvraag beantwoorden: Zal de generieke renteaftrekbeperking van art. 4 ATAD-1 veel toevoegen aan onze

3 Persbericht van de Europese Commissie nr. IP/14/663.

4 Oxfam Novib zette Nederland in 2016 op nummer 3 in de top 15 belastingparadijzen in de wereld, na Bermuda en de Kaaiman Eilanden: E. Berkhout, ‘TAX BATTLES; The dangerous global Race to the Bottom on Corporation Tax’, Oxfam International 12 december 2016, https://www.oxfamnovib.nl/Redactie/Downloads/Rapporten/20161212%20bp-race-to-bottom-corporate-tax-121216-en-EMBARGO.pdf.

(6)

huidige Nederlandse renteaftrekbeperkingen en zo ja, wat zijn hiervan de gevolgen voor het vestigingsklimaat in Nederland?

In mijn onderzoek zal ik de nadruk meer leggen op de nieuwe regelgeving van de OESO en de ATAD, aangezien dit moet leiden tot nieuw of geldend recht of een verandering van ons huidige systeem. Het huidige stelsel zal ik ietwat meer beschouwend behandelen, om vervolgens tot een afweging te kunnen komen over de gevolgen van de nieuwe regelgeving voor ons huidige systeem. Ik zal dus niet alleen kijken naar Internationale regelgeving, maar ook naar Europese en Nederlandse.

(7)

2 De renteaftrekbeperking van art. 4 ATAD-1

Belastingontwijking staat al tijden ter discussie. Starbucks 5, Fiat 6, Apple 7, de Panama Papers8 van

2015, LuxLeaks 9 in 2014 en de Offshore Leaks 10 van 2013. Allemaal zaken of ‘onthullingen’

waarbij het ontgaan van belasting, al dan niet onder de noemer van ongeoorloofde staatssteun, aan het licht kwam en de kritiek op belastingconstructies steeds heviger werd. Verschillende internationale organisaties zijn met maatregelen gekomen om verschillende manieren van belastingontwijking te voorkomen of in ieder geval een stuk lastiger te maken. De bekendste zijn wel de actiepunten van het Base Erosion and Profit Shifting (verder: BEPS) project van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (verder: OESO of OECD) en de Anti Tax Avoidance Directive (verder: ATAD of ATA-richtlijn of de richtlijn) van de Europese Commissie.

Dat de Europese Commissie ook het ontgaan van belasting aan wil pakken blijkt wel uit de eerste zin van de preambule bij de ATA-richtlijn: ‘Met de huidige politieke prioriteiten op het gebied van

de internationale belastingheffing wordt benadrukt dat moet worden gewaarborgd dat er belasting wordt betaald waar waarde en winsten worden gegenereerd.’11 De Europese Raad kon zich goed

vinden in de actiepunten van de OESO en als antwoord kwam de Europese Commissie met ‘een

5 Besluit 2017/502 van de Europese Commissie van 21 oktober 2015, waartegen Nederland beroep heeft ingesteld bij het Hof van Justitie van de Europese Unie, zaak T-760/15, Nederland v. Commissie.

6 Besluit 2016/2326 van de Europese Commissie van 21 oktober 2015, waartegen Luxemburg beroep heeft ingesteld bij het Hof van Justitie van de Europese Unie, zaken T-759/15, Fiat Chrysler Finance Europe v. Commissie, en T-755/15, Luxemburg v. Commissie.

7 Besluit 2017/1283 van de Europese Commissie van 30 augustus 2016, waartegen Ierland beroep heeft ingesteld bij het Hof van Justitie van de Europese Unie, zaak T-778/16, Ierland v. Commissie.

8 Een onderzoek van het International Consortium of Investigative Journalists (ICIJ) met het resultaat in 2015 naar het Panamese advocatenkantoor Mossack Fonseca, via welk kantoor duizenden bedrijven maar ook vermogende particulieren belasting ontweken door verschillende constructies.

9 Een onderzoek van het ICIJ naar belastingontwijking door honderden multinationals via Luxemburg tussen 2002 en 2010.

10 Een onderzoek van het ICIJ waarbij in 2013 de details van meer dan honderdduizend offshore bankrekeningen van vermogende particulieren.

11 Richtlijn 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016 tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt (PbEU 2016 L, 193/1), para. 1 van de preambule.

(8)

actieplan voor eerlijke en doeltreffende vennootschapsbelasting in de Europese Unie’. 12 Ik zal me

in deze scriptie beperken tot de renteaftrekbeperking van artikel 4 van de ATA-richtlijn, maar voor context en achtergrond zal ik ook regelmatig verwijzen naar het actiepunt van de OESO. Naar mijn idee is een bepaalde wet of maatregel moeilijk te begrijpen zonder (historische) context. Ik zal dan ook eerst ingaan op de ontstaansgeschiedenis van de ATA-richtlijn, alvorens in te gaan op artikel 4 van deze richtlijn, de generieke renteaftrekbeperking. Hierbij zal ik eerst de werking behandelen en daarna verschillende voor- en tegenargumenten van de renteaftrekbeperking zoals die er nu uitziet naar voren brengen. Ook zal ik de alternatieven geven die de OESO heeft overwogen, en kort beschrijven waarom de keuzes zijn gemaakt zoals deze nu zijn gemaakt.

2.1 De ontstaansgeschiedenis van de ATA-richtlijn

In 2013 13 is de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO), in

samenwerking met de G20 14, gestart met het voorbereiden van een groot pakket aan maatregelen

om belastingontwijking tegen te gaan; de Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) actiepunten. Een van de problemen die de OESO wil oplossen is dat geld mobiel is binnen een groep. Zo kan binnen de groep geld op een fiscaal gunstige wijze worden verschoven. De OESO voorzag daarbij drie risico’s: 15,16

1. Het alloceren van externe schulden aan landen die een hoog belastingtarief kennen;

2. Het door middel van onderlinge leningen creëren van renteaftrek die groter is dan de aan derden betaalde renten;

3. Het gebruiken van schulden ter financiering van vrijgesteld inkomen.

12 Idem.

13 OECD (2013), Addressing Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing, Paris.

http://dx.doi.org/10.1787/9789264192744-en.

14 Groep van Twintig Ministers van Financiën en Voorzitters van Centrale Banken. Een internationaal forum, bestaande uit de Europese Unie en de 19 grootste nationale economieën ter wereld: Argentinië, Australië, Brazilië, Canada, China, Duitsland, Frankrijk, India, Indonesië, Italië, Japan, Mexico, Rusland, Saoedi-Arabië, Turkije, het Verenigd Koninkrijk, de Verenigde Staten, Zuid-Afrika en Zuid-Korea.

15 OECD (2017), Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 - 2016 Update: Inclusive Framework on BEPS, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris, Exectutive Summary, p. 13.

(9)

Ook de Europese Commissie wil belastingontwijking aanpakken en is op 28 januari 2016 met een voorstel voor een richtlijn gekomen 17 en op 12 juli 2016 is de anti-belastingontwijkingsrichtlijn

formeel aangenomen 18. Deze ATA-richtlijn implementeert een aantal aanbevelingen van het

BEPS-actieplan van de OESO 19 op EU-niveau. Onderdeel van zowel het pakket maatregelen van de

OESO als van de richtlijn van de Europese Commissie is een (generieke) renteaftrekbeperking. De OESO heeft een ‘Best practice approach’ voorgeschreven 20 voor de renteaftrekbeperking, die de

Commissie in haar richtlijn heeft gevolgd. Met deze richtlijn wil de Europese Commissie zogeheten grondslaguithollling voorkomen en fiscale winstverschuivingen binnen de EU, maar ook in relatie tot derde-landen, tegengaan. De gedachte achter de generieke renteaftrekbeperking is te voorkomen dat (multinationale) ondernemingen met de schulden en de tegenoverstaande vorderingen binnen de groep kunnen schuiven om zo de rente-inkomsten in een laagbelastend land te laten opkomen of zelfs onbelast te laten en de rente-inkomsten in een land met een hoger belastingtarief in aftrek te brengen. 21

De ATAD beoogt een minimumnorm voor de lidstaten van de EU te creëren. Art. 3 ATAD bepaalt namelijk dat de richtlijn geen beletsel vormt ‘voor de toepassing van nationale of

verdragsrechtelijke bepalingen die tot doel hebben een hoger niveau van bescherming te garanderen voor binnenlandse vennootschapsbelastinggrondslagen.’ 22 De lidstaten hebben dus de

mogelijkheid hun eigen beperkingen te blijven hanteren als deze strenger zijn dan die in de richtlijn worden voorgesteld.

17 Voorstel voor een richtlijn 2016/0011 van de Raad van 28 januari 2016 tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken die de werking van de interne markt rechtstreeks schaden.

18 Richtlijn 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016 tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt (PbEU 2016 L, 193/1), NB: in het vervolg ATAD genoemd.

19 Fact Sheet EC, ‘The Anti Tax Avoidance Package – Questions and Answers’, 28 januari 2016, p. 1.

20 OECD (2015), Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 - 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris.

http://dx.doi.org/10.1787/9789264241176-en, para. 22 e.v.

21 Rapport werkgroep fiscaliteit ten behoeve van de Studiegroep Duurzame Groei, juli 2016, pagina 12. 22 Art. 3 ATAD.

(10)

2.2 Wat houdt de renteaftrekbeperking van art. 4 ATAD in?

Actiepunt 4 van BEPS-actieplan en artikel 4 van de EU-Richtlijn (ATAD) gaan over de beperking van de aftrek van interest van de winst voor de Vpb. Deze renteaftrekbeperking zorgt ervoor dat de aftrek van interest wordt beperkt tot een vast percentage van de inkomsten voor interest, belasting, afschrijvingen en amortisatie (EBITDA23). De aftrek moet beperkt worden tot maximaal 30% van

deze EBITDA, waarbij de EBITDA wordt berekend naar de fiscale cijfers (zie art. 4 lid 2 van de richtlijn). Door een EBITDA-norm te hanteren wordt aansluiting gezocht bij de economische activiteit van de onderneming. 24 Voor de integrale tekst van (art. 4) van de ATA-richtlijn verwijs ik

naar Bijlage I.

Artikel 4 ATAD schrijft voor dat het financieringskostensurplus (i.e. financieringskosten verminderd met de rentebaten zijn groter dan nul 25; oftewel de nettorente) van de winst kan worden

afgetrokken tot een maximum van 30% van de EBITDA (zie artikel 4 lid 1 van de richtlijn), of tot een bedrag van maximaal €3 miljoen, de MKB-franchise (zie artikel 4 lid 3 onderdeel a van de richtlijn). De norm van 30% van de EBITDA is een maximum; lidstaten mogen een lager percentage en dus strengere norm hanteren 26. Deze vorm, een earnings-stripping maatregel is

volgens Marres ‘een eenvoudige en effectieve renteaftrekbeperking waarbij een zekere correlatie

is tussen de toegestane renteaftrek en de grondslag; hoe lager immers de grondslag is, hoe lager in de regel de toegestane renteaftrek zal uitvallen.’ 27 Tax planning, waardoor de grondslag in

beginsel lager wordt, zal hierdoor dus leiden tot een lagere renteaftrek. Deze vaste en solide benadering van 30% heeft nog een aantal escapes en verzachtingen.

Ten eerste kunnen lidstaten op grond van art. 4 lid 3 van de richtlijn een franchise toekennen van ten hoogste €3 miljoen of volledige aftrek toestaan in geval het een op zichzelf staande entiteit betreft. Hierdoor kunnen belastingplichtigen hun rente tot €3 miljoen in ieder geval aftrekken, en daarboven geldt pas de beperking van lid 1. Deze franchise geldt wel voor de hele groep, om te

23 Earnings Before Interest, Tax, Depreciation and Amortization.

http://dx.doi.org/10.1787/9789264241176-en, para. 72-77. 25 Art. 2 lid 2 ATAD.

26 Overweging 3 bij preambule van ATAD-1.

27 O.C.R. Marres op het NOB-congres van 3 oktober 2016; A. van der Kruk & D. Bodelier, ‘Verslag van hét grote NOB Anti-BEPS Congres, gehouden op 3 oktober 2016 te Bussum’, WFR 2017/17.

(11)

voorkomen dat er meerdere entiteiten worden opgericht, om de franchise meerdere keren te kunnen toepassen.28 Een op zichzelf staande entiteit is in dit geval ‘een belastingplichtige die geen deel

uitmaakt van een voor de financiële boekhouding geconsolideerd concern en geen gelieerde onderneming of vaste inrichting heeft.’ 29

Ten tweede kan er een escape geboden worden op grond van art. 4 lid 5 onderdeel a van de richtlijn, een equity escape. Een escape kan geboden worden aan entiteiten als kan worden aangetoond dat de ratio tussen het eigen vermogen en het balanstotaal gelijk is aan of hoger is dan dezelfde ratio voor de gehele groep, onder de voorwaarden dat:

I. Deze ratio bij belastingplichtige wordt geacht gelijk te zijn aan die van het concern als de ratio van belastingplichtige maximaal twee procentpunten lager is, en

II. Alle activa en verplichtingen volgens dezelfde methode als in de geconsolideerde jaarrekening worden gewaardeerd.

Ten derde is er de escape van art. 4 lid 5 sub b van de Richtlijn, een groepsratiobepaling. Op grond van deze regel kan de aftrekbaarheid hoger zijn dan op grond van het eerste lid. Deze hogere grens van aftrekbaarheid geldt overigens voor de hele groep en wordt in twee stappen berekend:

I. De ratio van het concern wordt bepaald door het financieringskostensurplus van het concern ten opzichte van derden te verdelen over de EBITDA van het concern

II. Vervolgens wordt de ratio van het concern vermenigvuldigd met de in lid 2 berekende EBITDA van belastingplichtige.

Kort gezegd komt dit erop neer dat ‘de hoogte van de aftrekbare rente bij een belastingplichtige

bepaald wordt aan de hand van de mate waarin – geconsolideerd bezien – externe rentelasten drukken op de EBITDA van het concern.’30

Ten vierde kan een lidstaat op grond van lid 6 van art. 4 van de richtlijn verschillende onderdelen voor- en achterwaarts verrekenbaar stellen. Zo kan een lidstaat bepalen dat de rente onbeperkt

28 Zie ook: A. van der Kruk & D Bodelier, ‘Verslag van hét grote NOB Anti-BEPS Congres, gehouden op 3 oktober 2016 te Bussum’, WFR 2017/17 para. 2.

29 Art. 4 lid 3, laatste alinea van ATAD-1.

30 O.C.R. Marres op het NOB-congres van 3 oktober 2016; A. van der Kruk & D Bodelier, ‘Verslag van hét grote NOB Anti-BEPS Congres, gehouden op 3 oktober 2016 te Bussum’, WFR 2017/17.

(12)

voortgewenteld kan worden (sub a), onbeperkt voortgewenteld en maximaal drie jaar teruggewenteld (sub b) of onbeperkt voortwentelen van de rente en de niet-gebruikte rentecapaciteit maximaal vijf jaar terugwentelen.

Ook kan een lidstaat bepalen dat leningen, afgesloten vóór 17 juni 2016 buiten het financieringskostensurplus worden gehouden. Deze zijn namelijk voor de totstandkoming van de richtlijn overeengekomen. Deze regel vervalt als de lening wordt gewijzigd na 17 juni 2016. 31 Ook

als het gaat om leningen ten behoeve van langlopende openbare-infrastructuurprojecten kan deze buiten de berekening van het financieringskostensurplus worden gehouden. 32

Het gaat hier echter wel om keuzemogelijkheden voor de lidstaten. Het betreft dus geen vaste normen waarop een belastingplichtige zich kan beroepen. De lidstaten hebben de vrijheid om deze escapes wel of niet te implementeren, ook gezien het feit dat deze richtlijn minimumnormen betreft en de lidstaten dus altijd strengere regels mogen hanteren.

Het feit dat zowel de OESO als de Europese Commissie hebben gekozen voor een generieke renteaftrekbeperking is niet overal in goede aarde gevallen. Nederland heeft tot nu toe geen generieke renteaftrekbeperking gekend, maar wel een groot aantal specifieke aftrekbeperkingen

33,34, en wordt nu opgelegd een dergelijke generieke renteaftrekbeperking te implementeren.

Hierdoor kan een aantal van onze specifieke aftrekbeperkingen wegvallen of veranderen en dus kunnen ook de jaren aan jurisprudentie die hierop ziet hun belang verliezen. Het maatwerk van ons huidige systeem wordt dus vervangen door confectie van de ATAD, maar wat zijn nu precies de argumenten tegen en wat zeggen de voorstanders?

2.3 De reacties op art. 4 van de ATAD

2.3.1 Voorstanders

Voorstanders geven vooral aan het eens te zijn met de algemene gedachte achter het BEPS-actieplan van de OESO en de ATAD van de EU (het tegengaan van misbruik van de verschillende belastingstelsels) en hun intentie om daaraan invulling te geven. Op deze manier wordt meer

31 Art. 4 lid 4 sub a ATAD. 32 Idem sub b.

33 M.F. de Wilde, ‘Rapport BEPS Actiepunt 4: ‘Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments’’, NTFR 2015/2724.

(13)

belasting betaald op de plaatsen waar de winst ook daadwerkelijk wordt gemaakt. Dit kan uiteraard ook kan rekenen op waardering van de bevolking, die het nog steeds vreemd vindt dat de multinationals naar verhouding veel minder belasting betalen dan de bakker op de hoek.

Ook de Staatssecretaris heeft middels een brief aan de Tweede Kamer naar aanleiding van het BEPS-project gezegd dat hij het tegengaan van belastingontwijking toejuicht en dat maatregelen noodzakelijk zijn.35

Een ander positief punt is dat deze renteaftrekbeperking, in de vorm van een ‘earnings-stripping maatregel’, zeer eenvoudig is. 36 Er is relatief weinig informatie nodig om de renteaftrek te kunnen

bepalen. Met deze generieke renteaftrekbeperking zijn eigenlijk alleen gegevens uit de fiscale jaarrekening nodig.

Positief commentaar specifiek gericht op de renteaftrekbeperking juicht het ook toe dat er een franchise wordt gegeven van €3 miljoen. Hierdoor wordt overkill voorkomen en slechts excessieve renteaftrek getroffen.

Ook kan een op zichzelf staande entiteit aanspraak maken op volledige renteaftrek.37 Bij een op

zichzelf staande entiteit doen zich geen intra-groep rentestromen voor en dus is alle rente extern. Er kan dan dus van worden uitgegaan dat deze zakelijk is. Het doel van de renteaftrekbeperking is de onzakelijke, vaak intra-groep, rentestromen tegen te gaan. Dat een op zichzelf staande entiteit nu een beroep kan doen op volledige renteaftrek juich ik dan ook toe.

Om de rechtszekerheid te dienen, kunnen lidstaten op grond van art. 4 lid 4 onderdeel a ATAD bepalen dat geldleningen, die vóór 17 juni 2016 zijn afgesloten, zijn uitgesloten van het financieringskostensurplus. Hiermee worden dus leningen, die voor deze richtlijn zijn afgesloten, uitgesloten, maar nieuwe en na 17 juni 2016 gewijzigde leningen worden wel in het financieringskostensurplus betrokken.

De OESO onderschrijft dat veel landen nu al specifieke, gerichte renteaftrekbeperkingen hebben.38

Echter heeft dit, ook in Nederland, geleid tot een zeer complex stelsel van renteaftrekbeperkingen die ook weer leiden tot een uitgebreidere administratie en dus meer kosten. Daarom heeft de OESO

35 Brief van de staatssecretaris van Financiën, 5 oktober 2015, kenmerk: IZV/2015/657 M.

36 F.J. Elsweier & J. van Strien, ‘De Duitse earningsstrippingmaatregel: een (goede) optie voor Nederland?’, WFR 2012/182.

37 Art. 4 lid 3 sub b) van ATAD-1.

(14)

voor een algemene renteaftrekbeperking gekozen. Dit zal dus vooral de huidige, complexe en ingewikkelde systemen van renteaftrekbeperkingen moeten vereenvoudigen.

2.3.2 Tegenstanders

De argumenten tegen de ATA-richtlijn richten zich niet zozeer op de idee om belastingontwijking aan te pakken, maar meer tegen de manier waarop dat gebeurt en ook op het feit dat er nu een generieke renteaftrekbeperking wordt opgelegd. Dat terwijl Nederland een jarenlange geschiedenis heeft van specifieke renteaftrekbeperking en jurisprudentie daarbij.

De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (verder: NOB) bracht op 16 februari 2016 39 haar

(uitgebreide) reactie op het voorstel voor de richtlijn naar buiten. Hierin schrijft zij, kort gezegd, dat zij het eens is met en voorstander is van de OESO-maatregelen, maar inhoudelijk toch een aantal minpunten ziet, zowel voor de conceptrichtlijn in het algemeen als voor de generieke renteaftrekbeperking. De conceptrichtlijn en de werkelijke richtlijn verschillen, wat betreft de renteaftrekbeperking, slechts op een paar kleine punten.

2.3.2.1 Algemeen

In het algemeen heeft de NOB als commentaar dat de richtlijn enerzijds overkill bevat, maar in andere punten weer veel verder gaat dan de oorspronkelijke bedoeling om misbruik te bestrijden. Een voorbeeld waarin de NOB van mening is dat de richtlijn verder gaat dan haar doel is bij de renteaftrekbeperking.

Een ander bezwaar van algemene aard is dat de richtlijn zo veel beleidsruimte laat aan de lidstaten, dat bedrijven vanzelf op zoek gaan naar het meest gunstige belastingklimaat. Ook het feit dat de lidstaten nog steeds hun belastingpercentage zelf kunnen bepalen, zal leiden tot een race-to-the-bottom van de lidstaten, om zoveel mogelijk bedrijven naar hun land te halen. Zeker als ook het (C)CCTB40 geïmplementeerd zal worden, blijft er weinig anders over voor landen om zelf te

bepalen, dan het tarief. Landen zullen dan dus een zo laag mogelijk percentage hanteren, om meer

39 De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs, (2016), ‘Commentaar op het Voorstel van de Europese Commissie voor een richtlijn van de Raad tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken die de werking van de interne markt rechtstreeks schaden (COM(2016) 26 final) (anti-belastingontwijkingsrichtlijn)’, 16 februari 2016. NB: in het vervolg: Commentaar NOB bij Voorstel tot anti-belastingontwijkingsrichtlijn, 16 februari 2016.

(15)

economische activiteit aan te trekken. Hier zit natuurlijk ook een maximum aan, maar een ‘race-to-the-bottom’ lijkt zeer voor de hand liggend.

Commentaar op de richtlijn is ook dat er weinig tot geen inzicht is in de wijze van totstandkoming. Is er wel genoeg gepraat met de stakeholders? Is de verenigbaarheid met het Europese recht getoetst? Ook is er geen sprake van overgangsrecht, waardoor het erg lastig kan worden voor bedrijven om alles op tijd aan te passen aan de nieuwe regels.

Een ander punt van kritiek is dat de ATAD verder gaat dan de BEPS-actiepunten van de OESO. De OESO doet namelijk slechts aanbevelingen 41, waar de ATAD-wetgeving voorschrijft aan de

lidstaten van de Europese Unie.

2.3.2.2 Specifiek gericht op art. 4 van de richtlijn

Commentaar levert de NOB niet alleen op de ATAD in het algemeen, maar ook op de specifieke artikelen.

Wat betreft de renteaftrekbeperking van art. 4 ATAD is zij van mening dat deze te algemeen is. Wij hebben, als Nederland, juist gekozen voor een specifieke benadering, waarbij van geval tot geval wordt bekeken of de rente zakelijk is of niet. Zakelijke rente is aftrekbaar en misbruik moet worden voorkomen. Met deze generieke aftrekbeperking wordt jaren aan jurisprudentie en sleutelen aan wetsbepalingen wellicht ongedaan gemaakt. Er komt een generieke renteaftrekbeperking voor in de plaats. Hierdoor wordt ook zakelijke rente in aftrek beperkt en dat heeft de wetgever tot nu toe juist willen voorkomen

Ook is de NOB van mening dat de renteaftrekbeperking van de ATAD veel verder gaat dan ‘noodzakelijk is voor het bestrijden van misbruik.’ 42 De EU en de OESO willen

grensoverschrijdende structuren bestrijden, die tot doel hebben om de belastingdruk te verlagen door kunstmatige rentestromen te genereren. Deze aftrekbeperking zal echter alle bedrijven treffen, ongeacht of zij internationaal opereren of niet en ongeacht of zij slechts externe reële rente betalen om hun onderneming te financieren. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen groeps- en externe renten laat staan tussen zakelijke en onzakelijke rente. Het kunstmatige van de rentestroom doet er dus niet toe in de richtlijn, terwijl dat juist hetgeen is dat aangepakt moet worden. Vooral het feit

41 OECD (2015), Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 - 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris.

http://dx.doi.org/10.1787/9789264241176-en, p. 3-4.

(16)

dat ook externe rente in deze nieuwe systematiek wordt betrokken heeft volgens de NOB veel invloed op het bedrijfsleven. 43

De NOB is ook niet echt te spreken over de vele keuzemogelijkheden voor lidstaten bij de implementatie van art. 4 ATAD-1. Dit komt een consistente implementatie binnen de gehele EU niet ten goede.

Tevens is er geen sprake van overgangsrecht. Hierdoor moeten bedrijven, op moment van implementatie, ineens hun bedrijfsvoering omgooien, of in de paar jaar voor implementatie alles veranderen. Dit terwijl er in het proces dat leidt tot de definitieve implementatie nog veel kan veranderen. Een overgangsrecht zou bedrijven meer ruimte geven zich aan te passen aan de nieuwe regelgeving. Overgangsrecht is overigens ook door de OESO aanbevolen.44

2.3.2.3 Overige reacties

Uiteraard is de NOB niet de enige die commentaar heeft geleverd op de regels van de ATAD. Ook andere auteurs hebben in artikelen hun visie geuit op de renteaftrekbeperking zoals gepresenteerd door de Europese Commissie

H.T.P.M. van den Hurk en S.J.P. Ubachs 45 bijvoorbeeld zijn het ook niet geheel eens met de vorm

van art. 4 ATAD. Zij vergelijken in hun twee artikelen de renteaftrekbeperking van de ATAD met de huidige EBITDA-renteaftrekbeperking in Duitsland en de implementatie van BEPS-actiepunt 4 in Canada. Zij komen tot de conclusie dat het aan economen niet uit te leggen is. Waarom kan de ene onderneming slechts een deel aftrekken en de andere, die wellicht een hogere winst heeft, alles? Dit komt hen onredelijk voor en legt m.i. ook een zwak punt bloot. Er wordt te veel geabstraheerd van de omstandigheden van het geval. Door namelijk de renteaftrekbeperking afhankelijk te maken van de EBITDA wordt voorbijgegaan aan het doel van de ATAD, namelijk het tegengaan van grondslaguitholling en winstverschuivingen. De renteaftrek wordt nu louter beperkt door de economische cijfers en er wordt niet gekeken naar het hoe en waarom van de financieringsstructuur.

43 Commentaar NOB bij Voorstel tot anti-belastingontwijkingsrichtlijn, 16 februari 2016, p. 4 van het artikelsgewijze commentaar.

http://dx.doi.org/10.1787/9789264241176-en, p. 79 para. 194.

45 H.T.P.M. van den Hurk & S.J.P. Ubachs, ‘De EBITDA-regel binnen OESO- en EU-verband, een verstandige keus? (deel I)’, WFR 2016/233 en H.T.P.M. van den Hurk & S.J.P. Ubachs, ‘De EBITDA-regel binnen OESO- en EU-verband, een verstandige keus? (deel II)’, WFR 2016/238.

(17)

Ook is het niet mogelijk om aan te tonen dat er zakelijk wordt gehandeld en dus meer, zo niet alle rente aftrekbaar zou moeten zijn. Een soort tegenbewijsregeling dus. Hiermee wordt de administratieve last van de belastingdienst niet zo zwaar als hieronder beschreven zal worden bij de behandeling van een arm’s length test, maar op deze manier biedt je ondernemingen wel de kans om alsnog meer rente in aftrek te brengen. Dit ligt dan meer in lijn met de economische werkelijkheid. En juist kunstmatige constructies, die niet in lijn zijn met de economische werkelijkheid, wil men middels de ATAD bestrijden.

Ook de OESO zelf zegt dat een earnings-stripping maatregel de grondslaguitholling niet geheel tegengaat. 46 Steeds meer landen hebben een beperking geïntroduceerd aan de hand van een vaste

ratio, meestal de EBITDA. Echter zijn multinationals, die het belangrijkste subject zijn in BEPS, vaak nog steeds in staat meer rente in aftrek te brengen dan de interest die de groep betaalt aan derde partijen. Veel van deze multinationals hebben een ratio van interest betaald aan derden t.o.v. EBITDA van onder de 10% en kunnen met de renteaftrekbeperking dus ook nog een deel van hun intra-groep interest aftrekken. Een oplossing hiervoor zou kunnen zijn om een debat/equity ratio te hanteren, maar de bezittingen van een entiteit zijn afhankelijk van de onderneming en gemakkelijk te manipuleren. 47

Ook VNO-NCW en MKB-Nederland hebben gereageerd op de rentaftrekbeperking. 48 Zij merken

op dat multinationals voor veel werkgelegenheid in Nederland zorgen en pleiten ervoor, mede om MKB-ers te ontzien, om de rente betaald aan derden niet in de aftrekbeperking te betrekken. 49 R.

Snoeij en J.H.A.M. van Helvoirt vinden het wel te billijken dat ook externe rente in de aftrekbeperking wordt betrokken. Internationaal opererende ondernemingen zijn namelijk in staat de externe rentelast binnen de groep op een fiscaalvriendelijke wijze te alloceren.50

Ook zij pleiten voor een soort tegenbewijsregeling. Als entiteiten kunnen aantonen dat er niet excessief interest wordt afgetrokken en dus geen sprake is van grondslaguitholling, moet meer

http://dx.doi.org/10.1787/9789264241176-en, p. 21 para. 18. 47 Idem, para. 19.

48 VNO-NCW en MKB-Nederland, ‘Opmerkingen bij de voorstellen van de Europese Commissie voor het pakket anti-belastingontwijking’.

49 Idem, bijlage Opmerkingen bij het Anti Tax-Avoidance Package (ATAP), blad 9.

50 R. Snoeij & J.H.A.M. van Helvoirt, ‘Een uiteenzetting van de Europese renteaftrekbepaling uit de ATA-richtlijn (art. 4)’, FED 2016/108, para. 4.

(18)

interest in aftrek worden toegestaan. Belastingplichtige moet dan kunnen aantonen dat haar handelen in overeenstemming is met de economische realiteit. Dit lijkt mij een zeer redelijk standpunt.

2.4 Alternatieven

Dat de optie voor een generieke renteaftrekbeperking niet overal in goede aarde is gevallen blijkt wel uit de vorige paragraaf. Maar waren er voor de OESO en dus ook voor de Europese Commissie dan geen andere opties om de renteaftrek te beperken?

De OESO heeft in haar eindrapport over 2015, dat hoort bij BEPS-actiepunt 4 51 ook andere opties

bekeken, maar kwam toch uit bij een generieke aftrekbeperking. De OESO beschrijft zes manieren, door landen gehanteerd, om renteaftrek te beperken: 52

1. Een arm’s length test; hierbij wordt gekeken of de interest of schuldenlast wel zakelijk is, i.e. of een onafhankelijke derde ook een dergelijke schuld was aangegaan;

2. Bronbelasting op interest;

3. Regels die een bepaald percentage van de interestuitgaven van een entiteit niet in aftrek toestaan, ongeacht de aard van de betaling en aan wie deze wordt betaald;

4. Regels die de interest of schuldenlast beperken aan de hand van een bepaalde vaste ratio; 5. Regels die de interest of schuldenlast in aftrek beperken aan de hand van de positie van de

groep als geheel;

6. Specifieke anti-ontgaansregels die bepaalde, specifieke interestbetalingen in aftrek weigeren.

Uiteraard heeft de OESO over al deze opties nagedacht, voordat zij met haar aanbevelingen kwam. De renteaftrekbeperking is dan ook een combinatie van bovenstaande mogelijkheden.

Een arm’s length test zit niet in de tekst van de OESO. Het vereist een subjectief oordeel over of de rente wel zakelijk is of niet. Dit vergt veel tijd en moeite van zowel de belastingplichtige als de belastingdienst om alle feiten op tafel te leggen en om het te beoordelen. Een arbeidsintensieve en dus dure optie. Wel geeft dit ruimte aan ondernemingen om verschillende grootten van schuldenlast te kunnen hebben, omdat het afhankelijk is van de omstandigheden. Het is in die zin dus wel een

51 OECD (2015), Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 - 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris.

http://dx.doi.org/10.1787/9789264241176-en. 52 Idem, p. 19 para. 11 e.v.

(19)

maatwerkoplossing, omdat er rekening wordt gehouden met alle feiten en omstandigheden. Toch is deze optie niet teruggekomen in de tekst van de ATAD. Dit komt vooral omdat niet wordt gekeken waar de rentestroom heen gaat. Op deze manier kan namelijk nog steeds de rentestroom naar een land vloeien met een laag belastingtarief en dit is juist een van de belangrijkste manieren om met winsten te schuiven en de grondslag uit te hollen.

Ook een bronbelasting op interest is overwogen. Dit wordt vaak gebruikt om de belasting daar op te laten komen, waar ook de winst wordt gegenereerd. Het voordeel van bronbelasting is dat het gemakkelijk te hanteren is en niet veel administratie vergt. Het leidt echter wel weer tot ongelijkheden als de bronbelasting niet even hoog is als de normale vennootschapsbelasting. Er zijn verschillende redenen waarom de OESO ook niet heeft gekozen voor een bronbelasting op interest. Het is mijns inziens onredelijk als ook entiteiten worden getroffen die zich op geen enkele manier bezighouden met grondslaguithollling en het schuiven met winsten. Dergelijke entiteiten doen namelijk in beginsel niets wat men met deze beperking wil bestrijden. Ook is het onredelijk als een land niet of niet volledig voorkoming van dubbele belasting biedt. Landen mogen wel, naast de ‘best practice’ van de OESO hun bronbelasting blijven hanteren.

Regels die een bepaald percentage van de rentekosten in aftrek weigeren verhogen de kosten van alle schulden boven een bepaalde minimale winst. Alle bedrijven worden hier over een kam geschoren en er wordt niet gekeken naar de aard van de onderneming. Bedrijven met relatief weinig rentelasten kunnen naar verhouding even veel of even weinig rente aftrekken als een onderneming met relatief veel rentelasten. Hierdoor wordt volgens de OESO de algemene belasting verminderd in plaats van grondslaguitholling en winstverschuiving tegengegaan.

Om deze redenen is niet voor een renteaftrekbeperking als in de eerste drie categorieën gekozen. De ‘best practice approach’ is, zoals de OESO zelf zegt, ‘based on a combination of some or all

of the rules in groups 4 to 6’.53

Op basis van punt 4 wordt de aftrek van interest beperkt op basis van een bepaalde ratio. Dit is gemakkelijk te meten en is afhankelijk van de economische activiteit van een entiteit. In landen die dit systeem al hanteren wordt vaak de debt/equity-ratio 54 gebruikt om de renteaftrek te beperken.

Dit is relatief gemakkelijk te handhaven, aangezien deze cijfers toch al bekend moeten worden gemaakt voor de jaarverslagen en aangiften. Er zitten echter ook nadelen aan een dergelijke beperking. Zo is er flexibiliteit wat betreft het rentepercentage. Ook kunnen entiteiten, om meer rente af te kunnen trekken, meer activa in de entiteit schuiven, waardoor de ratio te manipuleren

53 Idem, p. 21, para. 16, eerste volzin.

(20)

valt. De debt/equity ratio wordt dus niet geadviseerd door de OESO als generieke renteaftrekbeperking, maar kan wel een rol spelen bij het algemene beleid wat betreft belastingen. De OESO geeft de voorkeur aan een interest/opbrengsten ratio. Hier wordt aangesloten bij de EBITDA van een entiteit. Deze optie heeft de OESO aangedragen als generieke aftrekbeperking. Ook een vergelijking met de interestuitgaven van de groep als geheel.

Specifieke renteaftrekbeperkingen zijn geen goede optie voor de generieke beperking, maar spelen wel een rol in de best practice approach van de OESO.

Kortom, de punten 4, 5 en 6, zoals de OESO deze adviseerde, zijn terug te vinden in de renteaftrekbeperking van art. 4 ATAD.

2.5 Deelconclusie

Al met al is niet iedereen even blij met deze renteaftrekbeperking. Er zijn veel verschillende opties voor de lidstaten om artikel 4 van de ATAD te implementeren, wat voor nu nog nauwelijks zekerheid geeft aan de belastingplichtigen. Zij kunnen nu nog niet hun financieringsstructuur en misschien ook wel hun ondernemingsstructuur aanpassen aan de richtlijn, omdat zij niet weten hoe ieder land deze zal implementeren.

De wijze waarop de Europese Commissie aansluiting zoekt bij het BEPS-actieplan van de OESO en G20 gaat verder dan door de OESO en G20 geopperd op het punt van de renteaftrekbeperking. Het sluit niet geheel aan bij het doel van BEPS, namelijk het tegengaan van grondslaguitholling en het schuiven met winsten. In het geval van renteaftrek zou dat moeten gebeuren door het bestrijden van de lagere belastingschuld van entiteiten aan de lidstaten door middel van het niet in aftrek brengen van excessieve rentebetalingen binnen concern. De huidige tekst van de ATAD gaat dus verder door een algemene regel voor te schrijven.

Ook wordt er in de huidige tekst van de ATAD niet gekeken naar het doel van de financieringsstructuur. Hierdoor kunnen ondernemingen die veel investeren en dus vaak een hogere rentelast hebben dan productieondernemingen harder worden geraakt dan die productieondernemingen. Mijns inziens is het dus noodzakelijk om ook te kijken naar het doel en het ‘waarom’ van de structuur. Iedere onderneming is anders en het vergt dan ook maatwerk om tot een redelijk oordeel te komen. Dit zal echter wel voor een grotere last voor de belastingdiensten zorgen. Zij moeten immers de structuren controleren. Dit kan naar mijn idee (deels) opgelost worden door een tegenbewijsregeling te hanteren. Dit is nu niet mogelijk op grond van de tekst van de ATAD, maar zou m.i. meer aansluiten bij het doel van de richtlijn en het BEPS-actieplan.

(21)

3 De bestaande Nederlandse renteaftrekbeperkingen

Het gaat het doel van deze scriptie te buiten om de renteaftrekbeperkingen van de Nederlandse Wet Vpb hier zeer uitvoerig te beschrijven en te becommentariëren. Wel is het voor het begrip goed te weten wat de belangrijkste aftrekbeperkingen zijn, hoe deze tot stand zijn gekomen en wat mogelijk met deze bepalingen gaat gebeuren na het implementeren van de rentaftrekbeperking van de ATAD en dus ook BEPS-actiepunt 4. De hier, kort, te behandelen renteaftrekbeperkingen zijn die van de artikelen 8c, 10a, 10b, 13l en 15ad van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969). Dit zijn namelijk (zeer) specifieke renteaftrekbeperkingen, die mogelijk, zullen worden getroffen door de generieke renteaftrekbeperking van art. 4 ATAD. Om te kunnen spreken van renten moet allereerst sprake zijn van een geldverstrekking en dus vreemd vermogen voor de onderneming, aangezien over eigen vermogen geen rente hoeft te worden betaald. Ik zal eerst kort ingaan op de fiscale kwalificatie van een geldverstrekking en eigen en vreemd vermogen alvorens de hiervoor genoemde renteaftrekbeperkingen te behandelen.

3.1 Fiscale kwalificatie van een geldverstrekking als eigen of vreemd

vermogen

Om überhaupt in de artikelen van renteaftrekbeperkingen terecht te komen, moet een geldstroom eerst worden gekwalificeerd als een geldverstrekking en dus als vreemd vermogen. De reden dat deze paragraaf geschreven is, is omdat de Hoge Raad in een aantal arresten leningen heeft gekwalificeerd als eigen vermogen. Civielrechtelijk waren deze overeenkomsten misschien nog wel te kwalificeren als lening, maar fiscaalrechtelijk moesten deze worden gezien als eigen vermogen. Voordat aan een renteaftrekbeperking wordt toegekomen moet dus worden bepaald of er sprake is van vreemd vermogen in fiscaalrechtelijke zin. Vreemd vermogen wordt ingebracht door derden 55 en een lening valt hier ook onder.

In het Unileverarrest 56 heeft de Hoge Raad bepaald dat in beginsel fiscaalrechtelijk sprake is van

een geldlening als dat civielrechtelijk ook zo is. In beginsel wordt dus aangesloten bij het civiele recht. Er bestaat echter een drietal uitzonderingen:

55 P.R. De Geus, C. Klumper & J. Scholten, Jaarrekeninglezen voor juristen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 12.

(22)

1. De schijnlening, waarbij een lening is verstrekt, maar de facto sprake is van eigen vermogen en het ook de intentie was om eigen vermogen te verstrekken;

2. De deelnemerschapslening: hiervan is sprake als ’de lening is verstrekt onder zodanige

voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar’ 57. Dit wordt getoetst aan de hand van drie

cumulatieve voorwaarden 58:

a. De interest is afhankelijk van de winst van de schuldenaar; b. De lening is achtergesteld bij alle andere crediteuren;

c. De lening heeft geen vaste looptijd en is slechts opeisbaar bij faillissement (50 jaar of meer);

3. De bodemlozeputlening: hiervan is sprake wanneer bij het verstrekken van de lening door de overeengekomen voorwaarden al zo goed als vaststond dat de lening niet zou worden terugbetaald.

In deze gevallen wordt een civielrechtelijke lening fiscaalrechtelijk gekwalificeerd als eigen vermogen en kan de rente dus niet worden afgetrokken en ook niet worden betrokken in een renteaftrekbeperking.

Nu we kunnen bepalen wanneer fiscaalrechtelijk sprake is van een lening kunnen we gaan kijken naar de aftrekbaarheid van de interest. Interest is in beginsel als kostenpost aftrekbaar op grond van art. 8 Wet Vpb 1969 jo. art. 3.8 Wet IB 2001, maar kan in de vennootschapsbelasting in aftrek worden beperkt op grond van de artikelen 8c, 10a, 10b, 13l en 15ad Wet Vpb 1969. Deze zullen hieronder uitvoeriger worden bekeken.

3.2 Artikel 8c Wet Vpb 1969: doorstroomlichamen

3.2.1 Parlementaire geschiedenis en doel

Artikel 8c Wet Vpb 1969 is in 2001 ingevoerd naar aanleiding van het Primarolo-rapport 59 van de

Code of Conduct Group, waarin kritiek werd geuit op de Nederlandse rulingpraktijk. 60 Door

57 HR 27 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, BNB 1988/217.

58 Geformuleerd in HR 11 maart 1998, ECLi:HR:1998:AA2454, BNB 1998/208. 59 Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 5, V-N 2001/59 A.

(23)

geldstromen door Nederland te laten lopen kregen entiteiten namelijk toegang tot de door Nederland gesloten belastingverdragen, doordat het doorstroomlichaam in Nederland is gevestigd. Met het besluit van 30 maart 2001 61 kondigde de staatssecretaris een verandering van de

Nederlandse rulingpraktijk aan. Het besluit maakt onderscheid tussen entiteiten die voldoende ‘substance’ hebben (voldoende risico lopen) en entiteiten die onvoldoende of geen substance hebben en dus weinig tot geen risico lopen. Ingeval van voldoende substance worden alleen inlichtingen over de rente- en royaltystromen waarop de entiteit geen risico loopt aan het andere land verstrekt en kan nog wel een ruling worden verkregen. Bij geen substance worden alle inlichtingen aan het andere land verstrekt. Hierdoor kan het bronland de uiteindelijk gerechtigde vaak identificeren en zo de bronbelasting afstemmen met het (verdrag met het) land waar de uiteindelijk gerechtigde is gevestigd.

Bij risicoloze transacties geeft Nederland op grond van onderdeel 4 van het Besluit van 30 maart 2001 geen verrekening van buitenlandse bronbelasting, omdat het niet tot de Nederlandse grondslag behoort.

3.2.2 Werking van het artikel

Artikel 8c Wet Vpb 1969 ziet op een winstbepaling bij doorstroomvennootschappen. Rente is niet aftrekbaar als de belastingplichtige met betrekking tot de lening ‘per saldo geen reële risico’s’ loopt. 62 Deze vennootschap/belastingplichtige wordt dan dus gezien als doorstroomvennootschap.

In zijn besluit van 30 maart 2001 63 heeft de staatssecretaris van Financiën een definitie van de

doorstroomvennootschap beschreven: ‘lichamen waarvan de werkzaamheden hoofdzakelijk

bestaan uit het op basis van samenhangende transacties rechtens, dan wel in feite direct of indirect binnen concernverband ontvangen en (door)betalen van rente en/of royalty's, onder welke naam en in welke vorm dan ook.’64 Dit ziet op het in- en uitlenen binnen een concern, en de interest en

royalty’s die hierdoor behaald zijn moeten dus buiten de winst worden gelaten. De voorwaarden van art. 8c Wet Vpb 1969 zijn:

1. Er moet sprake zijn van verbondenheid binnen concern;

2. Er moeten geldleningen of rechtsverhoudingen die rechtens dan wel in feite direct of indirect met elkaar samenhangen;

61 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën 30 maart 2001, nr. IFZ2001/294M, BNB 2001/285. 62 Artikel 8c lid 1 aanhef en onder a Wet Vpb 1969.

63 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën 30 maart 2001, nr. IFZ2001/294M, BNB 2001/285. 64 Idem, para. 1, eerste alinea.

(24)

3. Het lopen van reële risico’s moet ontbreken bij de Nederlandse doorstroomvennootschap. Ad 1: voor de definitie van verbondenheid sluit art. 8c lid 4 Wet Vpb 1969 aan bij de definitie gegeven in art. 10a lid 4, 5, 6 en 7. Voor een uitgebreidere behandeling zie paragraaf 3.3.2.

Ad 2: ook voor wat betreft de zinsnede ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ wordt aangesloten bij art. 10a Wet Vpb 1969. 65

Ad 3: van reële risico’s is sprake ingeval van debiteurenrisico’s, valutarisico’s, marktrisico’s of operationele risico’s. Als het doorstroomlichaam slechts operationele risico’s loopt is volgens de Staatssecretaris geen sprake van een reëel risico. In hoeverre het eigen vermogen aangesproken kan worden uit hoofde van de samenhangende financiële transacties is belangrijk voor de vraag of voldoende risico wordt gelopen. 66

Ondanks dat art. 8c Wet Vpb 1969 is ontstaan na kritiek over de Nederlandse rulingpraktijk, kan ook nu nog zekerheid vooraf worden verkregen middels een ruling met de Belastingdienst. In zijn besluit van 3 juni 2014 67 heeft de Staatssecretaris bepaald dat financiële dienstverleners zekerheid

vooraf kunnen vragen over de gevolgen van hun handelen wat betreft het ‘at arm’s length’ handelen en de verrekenbaarheid van bronheffingen.

3.3 Artikel 10a Wet Vpb 1969: winstdrainage

Bedrijven maken graag gebruik van aftrekposten om de winst zo laag mogelijk te laten uitvallen. En nog fijner wordt het als je de aftrekpost zelf kan creëren door een lening aan te gaan met een ‘verbonden’ 68 lichaam. Echter wordt dan de rente alsnog belast bij de schuldeiser. Door deze

schuldeiser in een laagbelastende jurisdictie (oftewel een tax-haven) te plaatsen worden deze rente-inkomsten wel in Nederland afgetrokken maar in de tax-haven niet of nauwelijks belast. Als deze rente dan ook nog eens terugkwam bij de schuldenaar d.m.v. een dividenduitkering was de cirkel helemaal rond. 69 Interest kon afgetrokken worden, werd niet of nauwelijks belast bij de schuldenaar

en kwam vervolgens als dividend, vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling, weer terug bij de

65 Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 5, V-N 2001/59 A. 6, p. 6083. 66 H. Vermeulen, Vennootschapsbelasting, Cursus belastingrecht, 2.1.1.B. 67 Besluit van 3 juni 2014, nr. DGB 2014/3101, Stcrt. 2014, 15957. 68 Zie verder paragraaf 3.3.2.

(25)

schuldenaar. Dit kon voorheen alleen worden voorkomen m.b.v. het leerstuk van fraus legis. Dit was vaak lastig te bewijzen, daar voor toepassing nodig is dat er in strijd wordt gehandeld met doel en strekking van de wet en met het oogmerk om de heffing van belasting te vermijden. 70 Juist het

subjectieve element van het oogmerk is lastig te bewijzen. Deze kunstmatige constructies moesten worden bestreden. Het betrof een oneigenlijk gebruik van het fiscale stelsel en trof uiteraard ook de schatkist, aangezien de Nederlandse grondslag werd uitgehold. 71

Artikel 10a Wet Vpb 1969 is in 1996 ingevoerd 72 en wordt gezien als een codificatie van fraus

legis en een richtige heffing. Eerst moest de rechter hiervoor dus het lastig te bewijzen beginsel van fraus legis inroepen en het artikel ziet slechts op kunstmatige constructies waarbij onzakelijk wordt gehandeld in concernverband. 73

Artikel 10a Wet Vpb 1969 verbiedt het aftrekken van rente ter zake van schulden verschuldigd aan een verbonden lichaam 74 of verbonden natuurlijk persoon 75 die verband houden met bepaalde, in

het artikel genoemde, besmette rechtshandelingen. Deze besmette rechtshandelingen zijn: 76

1. Een winstuitdeling of teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam dat aan vennootschapsbelasting is onderworpen, aan een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon;

2. Een kapitaalstorting door belastingplichtige, een met hem verbonden lichaam dat aan vennootschapsbelasting is onderworpen of verbonden natuurlijk persoon die in Nederland is gevestigd, in een met hem verbonden lichaam;

70 HR 26 mei 1926, NJ 1926/723.

71 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3.

72 Staatsblad 1996, 651, Wet van 13 december 1996 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur. 

73 Kamerstukken II, 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 19.

74 Een lichaam is een verbonden lichaam als belastingplichtige een belang van tenminste een derde heeft in dit lichaam of andersom of wanneer een derde voor ten minste een derde belang heeft in een lichaam én in de belastingplichtige of wanneer sprake is van een fiscale eenheid (art. 10a lid 4 Wet Vpb 1969).

75 Een persoon is een verbonden persoon als die voor ten minste een derde belang heeft in de belastingplichtige (art. 10a lid 5 onderdeel a Wet Vpb 1969).

(26)

3. De verwerving of uitbreiding van een belang door belastingplichtige, een met hem verbonden lichaam onderworpen aan vennootschapsbelasting of een verbonden natuurlijk persoon die in Nederland is gevestigd, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is.

Het verband tussen de rechtshandeling en de schuld aan het verbonden lichaam moet bestaan op het moment van het verrichten van de besmette rechtshandeling, dan wel wanneer de schuld wordt aangegaan. 77

Een rentebetaling waar dit artikel op ziet is niet per definitie uitgesloten van aftrek. Er is een escape in de vorm van een tegenbewijsregeling. 78 Als belastingplichtige voldoende aannemelijk kan

maken dat zowel aan de rechtshandeling als aan de rentebetaling overwegend zakelijke overwegingen ten grondslag liggen (de dubbele zakelijkheidstoets) of de rente bij de schuldeiser naar Nederlandse maatstaven op een redelijke wijze wordt belast (compenserende heffing), dan is de rente niet uitgesloten van aftrek. Overwegend zakelijke motieven worden aangenomen ingeval van een externe acquisitie en de kapitaalstorting ter financiering van een dergelijke externe acquisitie. 79 Er is hier namelijk sprake van een overname van een derde partij waarbij het dus niet

voor de hand ligt dat onzakelijk wordt gehandeld, aangezien handel tussen derden in beginsel zakelijk is en er geen belang is bij onzakelijk handelen, daar er geen verbondenheid is. Ook kan worden voldaan aan de tegenbewijsregeling indien de moeder garantstelling biedt voor een externe financiering. Van een compenserende heffing is sprake als tenminste 10% belasting wordt betaald op basis van Nederlandse maatstaven. De grondslag moet dus worden berekend zoals die in Nederland zou worden berekend.

Als een verbonden lichaam wordt aangemerkt: 80

a. Een lichaam waarin de belastingplichtige voor ten minst een derde gedeelte belang heeft (moeder-dochter relatie);

b. Een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige (dochter-moeder relatie);

c. Een lichaam waarin een derde voor ten minste een derde gedeelte belang heeft en deze derde ook voor ten minste een derde belang heeft in de belastingplichtige (zusjes relatie);

77 J. Vleggeert. Vennootschapsbelasting, Cursus Belastingrecht, 2.2.3.D.b. 78 Zie art. 10a lid 3 Wet Vpb 1969.

79 J. Vleggeert. Vennootschapsbelasting, Cursus Belastingrecht, 2.2.3.E.b1. 80 Zie art. 10a lid 4 Wet Vpb 1969.

(27)

d. Een lichaam dat met de belastingplichtige deel uitmaakt van een fiscale eenheid als bedoeld in de artikelen 15 en 15a Wet Vpb 1969.

Een persoon is een verbonden natuurlijk persoon als die voor tenminste een derde gedeelte een belang heeft in de belastingplichtige of in een met hem verbonden lichaam. 81

Ook is sprake van verbondenheid in het geval van een samenwerkende groep als bedoeld in lid 6. Zoals eerder beschreven (zie paragraaf 3.2.2) wordt in art. 8c Wet Vpb 1969 bij dit verbondenheidscriterium aangesloten.

3.4 Artikel 10b Wet Vpb 1969: renteloze en laagrentende leningen met een

looptijd langer dan 10 jaar

Artikel 10b Wet Vpb 1969 is in haar huidige vorm een vrij recent artikel. Het is op 1 januari 2007 in werking getreden.82 Het vroegere art. 10b Wet Vpb 1969 is nu opgenomen in art. 10 lid 1

onderdeel j Wet Vpb 1969. Het huidige artikel heeft als doel het voorkomen van internationale mismatches door het uitlenen van gelden binnen groepsverband. Deze renten moeten bij de ontvangende groepsmaatschappij laagbelast zijn en de looptijd van de lening moet langer dan 10 jaar zijn. Het ziet op hybride leningen en is een voortzetting van het oude art. 10 lid 4 Wet Vpb 1969. Het wil dus de internationale mismatch voorkomen. 83

Artikel 10b Wet Vpb 1969 ziet op renteloze en laagrentende leningen met een looptijd van meer dan tien jaar. Ook dit artikel heeft betrekking op een rentestroom tussen gelieerde partijen. Echter is dit niet hetzelfde als verbonden lichamen, maar deze termen lijken wel sterk op elkaar. Van een gelieerde partij is sprake als een lichaam middellijk of onmiddellijk deelneemt aan de leiding van of het toezicht op het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen voorwaarden of verrekenprijzen overeengekomen zijn die afwijken van de voorwaarden die in het economische verkeer, dus door onafhankelijke partijen, zouden zijn overeengekomen. 84 Als dus onzakelijk wordt

81 Zie art. 10a lid 5 onderdeel a Wet Vpb 1969. 82 Kamerstukken II, 2005/06, 30 572, nr. 8. 83 Kamerstukken II, 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 50.

(28)

gehandeld en het lichaam leidinggeeft aan of toezicht heeft op de leiding van het andere lichaam, is er sprake van gelieerde partijen.

Als tussen deze gelieerde partijen een lening is overeengekomen welke geen aflossingsdatum kent of in meer dan tien jaar wordt afgelost en de overeengekomen rente significant lager is dan in het economische verkeer gebruikelijk, dan wel er geen rente is overeengekomen, dan is deze rente uitgesloten van aftrek in de winst bij de schuldenaar. Kort gezegd kent art. 10b Wet Vpb 1969 dus drie vereisten:

1. De lening moet worden verstrekt door een gelieerd lichaam als in art. 8b Wet Vpb 1969; 2. De lening heeft geen aflossingsdatum dan wel een aflossingsdatum langer dan tien jaar 3. Er is geen of een lage rente bedongen op de lening.

Een rente is te laag als deze meer dan 30% lager is dan de zakelijke rente die zou zijn bedongen als partijen niet gelieerd waren. 85

3.5 Artikel 13l Wet Vpb 1969: bovenmatige deelnemingsrente

Artikel 13l Wet Vpb 1969 is een lastig te lezen artikel. Het is op 1 januari 2013 in werking getreden.86 Het artikel ziet op bovenmatige deelnemingsrente. Vóór de invoering vielen

buitenlandse deelnemingen buiten de deelnemingsvrijstelling: de kosten van een buitenlandse deelneming waren niet aftrekbaar. Dit verschil in behandeling tussen binnenlandse en buitenlandse deelnemingen is een halt toegeroepen met het Bosal-arrest. 87 De verschillende behandeling werd

in strijd geacht met de vrijheid van vestiging binnen de (toenmalige) Europese Gemeenschap. Na het Bosal-arrest werden ook de kosten van buitenlandse deelnemingen in aftrek toegelaten. Hierdoor ontstond het zogeheten Bosal-gat: door een dochter in het buitenland te vestigen en te financieren kon, als het een laagbelastend land betreft, belasting worden ontgaan. De ontvangen rente is vrijgesteld op grond van de deelnemingsvrijstelling en de buitenlandse deelnemingskosten waren aftrekbaar. In 2004 werd al geprobeerd het Bosal-gat te dichten, maar tevergeefs. 88 Het

85 J. Vleggeert. Vennootschapsbelasting, Cursus Belastingrecht, 2.2.3.E.d.

86 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 7, Wijziging van enkele belastingwetten (Wet uitwerking fiscale maatregelen begrotingsakkoord 2013).

87 HvJ EG 18 september 2003, ECLI:EU:C:2003:479, BNB 2003/344. 88 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8.

(29)

Bosal-gat zou pas na de motie van de Tweede Kamerleden Bashir en Van Vliet worden gedicht. 89

Deze motie heeft geleid tot de invoering van het huidige art. 13l Wet Vpb 1969.

Het artikel is niet eenvoudig te lezen en toe te passen, maar laat zich samenvatten in de volgende formule: 90

𝑏𝑜𝑣𝑒𝑛𝑚𝑎𝑡𝑖𝑔𝑒 𝑑𝑒𝑒𝑙𝑛𝑒𝑚𝑖𝑛𝑔𝑠𝑟𝑒𝑛𝑡𝑒 = gemiddelde deelnemingsschuld

gemiddeld totaalbedrag aan geldleningen∗ totale renten en kosten Voor zover de deelnemingsrente boven de €750.000 uitkomt wordt deze rente van aftrek uitgesloten.91 Met het verlenen van deze franchise zou het MKB worden ontzien van de beperking

van de bovenmatige deelnemingsrente. 92

Het begrip deelnemingsschuld wordt in lid 3 gedefinieerd, hiervan is sprake als ‘het gezamenlijke

bedrag van de verkrijgingsprijs van de deelnemingen uitgaat boven het eigen vermogen’.93

Als het verstrekken van de lening echter ziet op het uitbreiden van de operationele activiteiten, is de rente niet in aftrek beperkt, de verkrijgingsprijs van die deelneming wordt niet meegenomen in de berekening van de bovenmatige deelnemingsrente. 94 Echter bestaan op deze uitzondering dan

ook weer uitzonderingen, waardoor de rente alsnog in aftrek kan worden beperkt. 95

3.6 Artikel 15ad Wet Vpb 1969: overnamerente

Art. 15ad Wet Vpb 1969 ziet op gevallen waarbij voor het overnemen van een zogeheten target gebruik gemaakt wordt van een Nederlandse tussenholding. Dit artikel is een codificatie van het leerstuk van fraus legis. Het kreeg op 1 januari 2012 een plek in de Nederlandse Wet Vpb 1969 en

89 Kamerstukken II 2010/11, 32 800, nr. 17. 90 Formule naar art. 13l lid 2 Wet Vpb 1969. 91 Art. 13l lid 1 Wet Vpb 1969.

92 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3. 93 Art. 13l lid 3 Wet Vpb 1969.

94 Art. 13l lid 5 Wet Vpb 1969. 95 Art. 13l lid 6 Wet Vpb 1969.

(30)

heeft tot doel het tegengaan van excessieve renteaftrek door overnameholdings en het verminderen van de schuldenlast van het Nederlandse bedrijfsleven. 96

Art. 15ad Wet Vpb 1969 moet voorkomen dat een overgenomen target in feite haar eigen overname financiert. Lid 1 bepaalt dat de renten op overnameschulden in aftrek zijn beperkt tot het bedrag gelijk aan de winst van de fiscale eenheid, berekend alsof dit artikel niet van toepassing zou zijn geweest. Dit artikellid leent zich ook weer om verduidelijkt te worden middels een formule:

Winst toerekenbaar aan de fiscale eenheid

Winst van de fiscale eenheid, toerekenbaar aan de

overgenomen vennootschap -/-

Overnamerente +

Beschikbare winst vóór verrekening van andere kostenposten

De renteaftrekbeperking kent een aantal limieten, genoemd in de leden 2 en 3. Ook hier is een drempel ingevoerd om het MKB te ontzien 97: zolang de renten, berekend op grond van lid 1 onder

de €1.000.000 blijven, zijn deze renten volledig aftrekbaar. De beperking is dus pas van toepassing als meer dan €1.000.000 niet in aftrek zou kunnen komen.

De tweede limiet is bepaald in lid 3:

a. Het bedrag aan renten dat o.g.v. lid 1 niet in aftrek kan komen, verminderd met €1.000.000

b. Het volgens het 4de lid bepaalde teveel aan overnamerenten

De limiet onder b is een gezonde financieringsescape. Zolang de financiering o.g.v. de leden 4 tot en met 6 gezond wordt geacht, kan deze volledig in aftrek komen. Als in het jaar van voeging 60% van de verkrijgingsprijs is gefinancierd met een lening, is sprake van een gezonde financiering (zie lid 6). Dit percentage loopt ieder jaar met 5 procentpunt af tot 25%. Dit komt overzichtelijker naar voren in de volgende formule:

Totale overnameschulden

60% van de verkrijgingsprijs van het belang (loopt ieder jaar met 5 procentpunt af) -/- Bovenmatig deel overnameschuld

96 Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3. 97 Art. 15ad lid 2 Wet Vpb 1969.