De gevolgen voor consumenten

Dat loot boxes gokspellen zijn, maar dat slechts een deel kan worden aangemerkt als kansspel in de zin van de WoK, heeft tot gevolg dat consumenten hun bescherming aan twee

verschillende regimes ontlenen afhankelijk van het spel dat ze spelen. Of dit onderscheid voor de consument duidelijk is, is nog maar de vraag. In hoofdstuk 1 is reeds naar voren gekomen wat deze splitsing betekent in termen van toepasselijke wet- en regelgeving, maar nu duidelijk is dat loot boxes risicovolle gokspellen zijn, kan invulling worden gegeven aan wat het betekent dat de kansspelwetgeving niet van toepassing is op een deel van deze boxes.

5.1.1. Reclame

Voor de zeer lucratieve markt van loot boxes150 wordt veel reclame gemaakt. Reclame voor gokken dus, die niet altijd onder de regelingen van reclame voor kansspelen valt151. Blake Jorgensen, Executive VP en Chief Financial Officer van game ontwikkelaar Electronic Arts, zei bovendien in 2017152 dat het bedrijf haar marketing meer en meer aan het verplaatsen is van traditionele media naar sponsoring via influencers. Dit is zorgwekkend, omdat dergelijke reclame door met name laagopgeleiden en minderjarigen niet wordt geïdentificeerd als reclame153, en veel gamende kinderen bereikt. Reclame op radio en televisie dient op grond van de Mediawet altijd duidelijk als zodanig herkenbaar te zijn154. Helaas dateert deze regelgeving, op grond waarvan het toezichthoudende Commissariaat voor de Media (CvdM) handhaaft, van voordat influencer-marketing bestond. De Mediawet is niet van toepassing op online content en dus kan het CvdM op platforms als YouTube niet handhaven155, wat betekent dat de consument hierin op dit moment geen bescherming geniet.

Wel verdient vermelding dat deze situatie kan verbeteren met de recentelijk aangenomen Europese Richtlijn Audiovisuele Mediadiensten, die naar verwachting in 2020 omgezet zal

150 _{Ontwikkelaar Electronic Arts verdiende over 2018 ruim 3,6 miljard dollar aan haar online verkopen. EA,} jaarverslag 2018. (Bijlage 4)

151 _{En daarmee buiten het handhavingsbereik van de KSA valt.}

152 _{Zie het transcript van de Q1 2018 Electronic Arts Earnings Call van 27 juli 2017, dat door Thomson Reuters} is opgesteld, p. 12. (Bijlage 5)

153 _{Dat is de conclusie van Rapport Van Reijmersdal e.a. 2019.} 154

Artikel 2.88b lid 1 jo. 3.5b lid 1 Mediawet. 155

worden in de Nederlandse wetgeving156. Met deze nieuwe wet zal het CvdM ook kunnen gaan handhaven met betrekking tot commerciële YouTube-video’s, maar hoe dergelijke handhaving eruit zal gaan zien, hoe effectief deze is, en hoe arbeidsintensief deze zal zijn, is op dit moment nog niet te zeggen. Tot het zover is staat in ieder geval vast dat het CvdM weinig bescherming te bieden heeft in dezen.

Toezicht houden in het kader van consumentenbescherming bij influencer-reclame valt dan uiteindelijk op de schouders van de ACM. De ACM zou kunnen ingrijpen als succesvol wordt vastgesteld dat dergelijke YouTubefilmpjes vallen onder ‘diensten van de

informatiemaatschappij’, wat zou betekenen dat het via een andere weg alsnog verplicht is om reclame duidelijk als zodanig herkenbaar te maken157. Om vast te stellen of sprake is van diensten van de informatiemaatschappij dient voldaan te worden aan de volgende criteria158: het moet gaan om een dienst159 die gewoonlijk tegen vergoeding160, langs elektronische weg161, op afstand162, en op individueel verzoek van een afnemer163 wordt verricht. Het is dus verdedigbaar dat de ACM de consument op grond hiervan kan beschermen164.

De ACM grijpt echter over het algemeen pas in wanneer het ‘private fundament faalt165’. Concrete situaties waarin de ACM handhaaft met betrekking tot loot boxes, of reclame hiervoor, hebben zich nog niet voorgedaan. Het ingrijpen van de ACM bij YouTubers is tot nu toe beperkt gebleven tot gevallen van oplichting166. Dit betekent dat feitelijk slechts privaatrechtelijke handhaving en zelfregulering resteert167. Zelfregulering op dit vlak rust

156

Nieuwsbericht CvdM 6 november 2018. 157 _{Artikel 3:15e lid 1 sub a BW.}

158 _{Artikel 2 sub a Richtlijn elektronische handel, aan de hand van artikel 1 lid 2 Richtlijn 98/34/EG, zoals} gewijzigd bij Richtlijn 98/48/EG.

159

In dit geval het maken en op YouTube plaatsen van een filmpje.

160 _{Het feit dat bezoekers van YouTube niet betalen om de filmpjes te kijken is geen beletsel voor dit criterium,} als het maar om een economische activiteit gaat (wat zo is, omdat de YouTuber ervoor betaald wordt). Zie HvJ EU 16 maart 2016, C-484/14 (Mc Fadden), r.o. 39. De vergoeding hoeft bovendien niet afkomstig te zijn van de afnemer van de dienst: inkomsten uit reclame volstaan ook. Zo blijkt uit de eerste verklaring voor recht in het dictum van HvJ EU 11 september 2014, C-291/13 (Papasavvas).

161 _{Men kijkt YouTubefilmpjes via internet.} 162

Maker en kijker bevinden zich niet in dezelfde ruimte. 163 _{Kijkers bepalen zelf wat zij op YouTube te zien krijgen.}

164 _{Afhankelijk van hoe schadelijk de overtreding is voor consumenten en de grootte van het maatschappelijk} belang zal de ACM mogelijk ingrijpen.

165 _{Dat wil zeggen dat zelfregulering onvoldoende resultaten boekt. Zie WODC, Justitiële Verkenningen jrg. 34,} afl. 6, p. 71.

166 _{Nieuwsbericht ACM, 25 september 2017.}

167 _{In de memorie van toelichting kwam in ieder geval naar voren dat de wetgever geen effectieve bescherming} verwacht zonder inmenging van een voldoende sterke arm, zoals de ACM: “Ten aanzien van de[...]

momenteel voornamelijk op de Reclame Code Social Media168 van de Stichting Reclame Code, en de Social Code169 die door YouTubers in samenwerking met het CvdM in 2017 is opgesteld170. Voor beiden geldt echter dat deelname onverplicht is en dat er niet veel

streamers zijn aangesloten. Het is een behoorlijk zwakke vorm van zelfregulering, omdat de consequenties van het zich niet aan de regels houden onduidelijk zijn, en er met betrekking tot de Social Code voor consumenten nog geen manier is om klachten in te dienen. Of consumenten door deze constructie voldoende beschermd zijn zal hieronder worden behandeld.