4. JURIDISCH KADER: VERBINTENISSENRECHT
4.2 GEHEIMHOUDING: KNOWHOW & ACADEMISCHE VRIJHEID
In tegenstelling tot het streven van de open science beweging hebben veel wetenschappers en universiteiten in de praktijk juist de neiging om onderzoeksgegevens voor zichzelf te willen houden. Het is te vergelijken met bedrijfsgeheimen, alleen zijn de belangen anders: wetenschappers en universiteiten vinden geheimhouding vaak noodzakelijk in het kader van prestige (voorsprong) en integriteit (wat gaat een ander met mijn gegevens doen; welke verkeerde conclusies zouden eruit kunnen worden getrokken?). In het kader van de academische vrijheid hebben wetenschappers en universiteiten hierin altijd veel vrijheid gehad. De academische vrijheid komt voort uit de vrijheid van meningsuiting, en is zowel op de wetenschapper als de instelling van toepassing.193 Het gaat om onderzoeksvrijheid, studievrijheid en onafhankelijkheid, 194 maar het omvat ook bijdragen aan de
191 HvJ EU 15 januari 2015, C-30/14, r.o. 34-35, m.nt. P.B. Hugenholtz onder NJ 2015/304 (Ryanair Ltd. tegen PR Aviation BV).
192 De Bruin, de Cock Buning & Ringnalda 2011, p. 22. 193 Van der Ven 1980, p. 631; Rb. Groningen 9 februari 2007, ECLI:NL:RBGRO:2007:AZ8114.
wetenschap buiten de grenzen van een eigen groep, en reikt dus verder dan het belang van de wetenschapper zelf. Het publieke belang rechtvaardigt de academische vrijheid, namelijk als het gaat om verspreiden van kennis. Maar dat sluit niet uit dat de academische vrijheid ook inhoudt dat een wetenschapper ervoor kan kiezen om in bepaalde gevallen kennis juist niet te verspreiden. 195 In het geval van onderzoeksgegevens houdt de academische vrijheid in dat het een vrije keuze is van de bezitter van de gegevens wanneer en hoe de gegevens openbaar worden gemaakt en onder welke voorwaarden.196 Vraag is echter in hoeverre het geheimhouden (niet publiceren) van gegevens door wetenschappers (onder het mom van academische vrijheid) is toegestaan als het enkel gaat om het creëren van een voorsprong en/of nieuws.
De universiteiten en wetenschappers lijken hierin vreemd genoeg steun te krijgen uit een onverwachte hoek, namelijk van de Europese Commissie, die nota bene zo vurig pleit voor open wetenschap. De Europese Commissie werkt namelijk aan een nieuwe richtlijn 197 die niet-openbaar gemaakte gegevens moet beschermen tegen onrechtmatige verkrijging, gebruik of openbaarmaking. De oude verordening geeft een definitie van knowhow die erop neerkomt dat het gaat om geheime, niet- geoctrooieerde en bepaalde praktische kennis die voortvloeit uit ervaring en onderzoek. 198 In de nieuwe richtlijn wordt bovendien bevestigd dat onderzoeksgegevens die tijdens onderzoek worden verzameld of ontwikkeld vaak niet in aanmerking komen voor IE-bescherming, en dat bedrijven, laboratoria, maar ook universiteiten zich deze waardevolle informatie toe-eigenen door gebruik te maken van vertrouwelijkheid.199 Het voorstel heeft dan ook tot doel de concurrentiepositie van Europese onderzoeksinstellingen te beschermen als die afhankelijk zijn van onderzoeksgegevens, maar niet beschermd kunnen worden door een IE-recht.200 In het advies voor de Richtlijn wordt bovendien opgemerkt dat het beschermen van ‘immateriële activa’ ook van belang is voor niet-commerciële onderzoeksinstellingen,
195 Monotti & Ricketson 2003, p. 46, 491.
196 De Bruin, de Cock Buning & Ringnalda 2011, p. 22. 197 COM(2013)813 def.
198 Artikel 1 lid 1 sub i Verordening (EG) 772/2004, verstreken op 30 april 2014. 199 COM(2013)813 def., p. 2.
met name om internationaal gezamenlijk onderzoek te bevorderen.201 Het zal nog moeten blijken of de nieuwe richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen202 van toepassing zal zijn op universitair onderzoek. Het moet dan in ieder geval gaan om geheime, niet-geoctrooieerde en bepaalde onderzoeksgegevens. Maar de genoemde argumenten (het beschermen van de concurrentiepositie en de immateriële activa) lijken strijdig met het open science beleid van de Europese Commissie. De nieuwe richtlijn bedrijfsgeheimen staat alleen geen geheimhouding toe indien er publieke belangen zoals gezondheid, milieu of veiligheid in het spel zijn.203 Het is naar mijn mening een gemiste kans dat de Commissie aan dit rijtje publieke belangen niet heeft toegevoegd “het geheel publiek gefinancierd zijn van het onderzoek”. Bij publiek gefinancierd onderzoek is geheimhouding immers alleen te rechtvaardigen als publieke belangen, privacy of private financiering een rol spelen.
In Nederland is er momenteel nog geen speciale wetgeving wanneer de geheimgehouden onderzoeksgegevens zonder toestemming door een derde worden gebruikt of openbaar gemaakt. Universiteiten en wetenschappers zullen zelden een beroep kunnen doen op artikel 39 uit het TRIPS-verdrag. Dat kan alleen als de bezitter rechtmatig over de gegevens beschikt, er redelijke maatregelen zijn genomen om de gegevens te beschermen204 en de meetgegevens (door geheimhouding) handelswaarde hebben.205 Dat laatste zal zelden het geval zijn. Het TRIPS-verdrag is voor Nederlandse wetenschappers en universiteiten daarom in beginsel niet van toepassing. In Nederland kan dan alleen een beroep worden gedaan op de onrechtmatige daad (6:162 BW). Dan is van belang hoeveel moeite er is gedaan om de gegevens geheim te houden, en hoeveel belang erbij is dat ze geheim blijven. Daarbij dient de rechter rekening te houden met brancheopvattingen, maar hoeft zich daar niet aan te houden.206 Wetenschappers en/of instellingen die onderzoeksgegevens geheim willen houden binnen een onderzoeksgroep, kunnen zich echter alleen
201 EESC(2013)8066, p. 1. 202 COM(2013)813 def.
203 Internal Market, Industry, Entrepreneurship and SMEs. Trade secrets
<ec.europa.eu/growth/industry/intellectual-property/trade-secrets/index_en.htm> (online, geraadpleegd op 16 augustus 2015).
204 Artikel 39 lid 2 sub c TRIPS: “is onderworpen aan, gezien de omstandigheden, redelijke maatregelen door de persoon die rechtmatig over de informatie beschikt, om deze geheim te houden.”
205 Artikel 39 lid 2 sub b TRIPS: “handelswaarde bezit omdat zij geheim is; en” 206 Verkade 1988, p. 70.
beroepen op ‘bedrijfsgeheim’ tot het moment dat deze gegevens in het publieke domein komen, vaak in de vorm van een publicatie.207 Zonder duidelijke afspraken over geheimhouding zijn ideeën vrij en mogen zonder toestemming worden gebruikt.208
Het is de vraag of er überhaupt juridische grenzen zijn aan het ‘geheimhouden’ van onderzoeksgegevens door wetenschappers en universiteiten. In commerciële context heeft het Europese Hof bepaald dat van belang is of het gebruik van het immateriële goed onontbeerlijk is voor de markt, en of er een objectieve rechtvaardiging bestaat om toegang te weigeren. 209 Ook is bepaald dat op knowhow geen hoger beschermingsniveau van toepassing is dan op IE-beschermde werken.210 Relevant kan ook zijn of er een alternatief is voor de vragende partij, of dat het onmogelijk is om zelf een alternatief te ontwikkelen.211 Deze argumenten zouden mijns inziens van overeenkomstige toepassing kunnen zijn op wetenschappelijk onderzoek, maar of dat in de praktijk ook het geval zal zijn is onzeker. Ook hier kan de academische vrijheid een rol spelen. Verrassend genoeg oordeelde de Nederlandse rechter in een zaak waarbij een godsdienstige belangengroep inzage wilde in de details van een onderzoek aan Wageningen Universiteit (WUR) dat “Aan de vrijheid van wetenschap […] groot gewicht [moet] worden toegekend.” […] “Terughoudendheid moet daarom worden betracht met ingrijpen op vordering van derden.”212 Deze terughoudendheid kan mede voortkomen uit het feit dat de Nederlandse wet- en regelgeving niet voorziet in een recht op toegang,213 hetgeen zou pleiten voor sterkere wetgeving over open toegang door bijvoorbeeld opname in de Wet hergebruik van overheidsinformatie.214 Musea en universiteitsbibliotheken zijn onlangs toegevoegd
207 Monotti & Ricketson 2003, p. 87, 91
208 Rb. Leeuwarden 22 mei 2012, ECLI:NL:RBLEE:2012:BW6512 (Pootentieel B.V. tegen S.C. Heerenveen B.V.).
209 HvJ EG 29 april 2004, C-418/01, r.o. 90 (IMS).
210 Van Loon 2008, p. 153; GvEA EG 17 september 2007, T-201/04, r.o. 693 (Microsoft). 211 Van Loon 2008, p. 298; HvJ EG 26 november 1998, C-7/97, Jur. 1998, p. I-7791 (Bronner).
212 Rb. Arnhem 7 juli 2011 ECLI:NL:RBARN:2011:BR0659, r.o. 4.10, NJ 2011/427; LJN BR0659.
213 EHRM 3 april 2012, ECLI:NL:XX:2012:BW5735, LJN BW5735, m.nt. Hendriks; NJ 2012/621 m.nt. Alkema (Gillberg t. Zweden).
aan deze wet, maar “informatie berustend bij onderwijs- en onderzoeksinstellingen” (artikel 2 lid 1 sub d) valt nu nog buiten het toepassingsbereik.
Uit het bovenstaande kunnen we opmaken dat wetenschappers en universiteiten zich bij geheimhouding kunnen beroepen op hun academische vrijheid. Maar we hebben ook gezien dat academische vrijheid bestaat op grond van het publieke belang. Daarom zou moeten worden onderzocht of het publieke belang is gediend bij (tijdelijke) geheimhouding van informatie. Wanneer alle onderzoeksgegevens direct openbaar worden gemaakt, zou er minder incentive voor wetenschappers en instellingen kunnen zijn om zelf nog metingen te verrichten.215 Maar op de langere termijn zou dan (in het maatschappelijk belang) wel de toegang voor de gemeenschap moeten zijn gegarandeerd.216 In hoeverre de nieuwe richtlijn bescherming niet- openbare gegevens dat kan belemmeren, is nog onduidelijk. Het zou helpen wanneer de wetgever ‘open’ niet alleen in beleid, maar ook in sommige wetgeving explicieter maakt.217 Met publieke middelen gegenereerde onderzoeksgegevens zouden immers voor iedereen toegankelijk moeten zijn, en afscherming ervan, zeker op de langere termijn, moet daarom worden tegengegaan.