RECHT OP ONDERZOEKSGEGEVENS
Aan wie komen de rechten toe op
gegevens gemeten door
wetenschappers verbonden aan
Nederlandse universiteiten?
Opleiding: Informatierecht
Eerste begeleider: Dr. Lucie Guibault
Tweede begeleider: Prof. dr. Bernt Hugenholtz
EC: 12
Saskia Windhouwer
Student 6325343 / 10069798
saskia.windhouwer@student.uva.nl Finale versie, 4 januari 2016
‘As the data revolution accelerates and the scientific potential of big data becomes clearer, it is timely that the major representative bodies of international science promote the importance of open data as means of maximising creativity, maintaining rigour and ensuring that knowledge is a global public good rather than just a private good.’ Geoffrey Boulton, president of CODATA, ICSU’s Committee on Data
Lijst van afkortingen
ABRvS Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State AMI AMI. Tijdschrift voor Auteurs-, Media- & Informatierecht AW Ambtenarenwet
Aw Auteurswet 1912
BIE Bijblad bij de Industriële eigendom BW Burgerlijk Wetboek
Cao Collectieve arbeidsovereenkomst CC0 Creative Commons zero verklaring
CC-by Creative Commons-licentie Naamsvermelding Dw Databankenwet
ECLI European Case Law Identifier
EESC Europees Economisch en Sociaal Comité EHRM Europese Hof voor de Rechten van de Mens EUR Erasmus Universiteit Rotterdam
GvEA Gerecht van de Europese Unie
HR Hoge Raad
HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie
IER Intellectuele Eigendom & Reclamerecht
Jur. Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen LJN Landelijk jurisprudentienummer
m.nt. met noot
NJ Nederlandse Jurisprudentie NJB Nederlands Juristenblad
PbEG Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen r.o. Rechtsoverweging
Rb. Rechtbank
RU Radboud Universiteit Nijmegen RUG Rijksuniversiteit Groningen Stb. Staatsblad
TRIPs Trade Related Aspects of Intellectual Property TUD Technische Universiteit Delft
TUE Technische Universiteit Eindhoven UL Universiteit Leiden
UM University Maastricht UT Universiteit Twente UU Universiteit Utrecht
UvA Universiteit van Amsterdam UvT Tilburg Universiteit
VU Vrije Universiteit Amsterdam
WHW Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek WUR Wageningen UR (University & Research centre)
INHOUD
LIJST VAN AFKORTINGEN ... 2
1. INLEIDING ... 4
1.1ACHTERGROND ... 4
1.2ONDERZOEKSVRAAG&METHODE ... 6
2. ONDERZOEKSGEGEVENS ... 8
2.1PRAKTIJKSITUATIEINDEWETENSCHAP ... 8
2.2DEFINITIE ... 10
3. JURIDISCH KADER: (INTELLECTUELE) EIGENDOMSRECHTEN... 13
3.1INTELLECTUELEEIGENDOMSRECHTEN... 13
3.1.1AUTEURSRECHT... 13
3.1.1.1 VEREISTEN VOOR AUTEURSRECHTELIJKE BESCHERMING ... 14
3.1.1.2 RECHTHEBBENDE ... 18
3.1.2DATABANKENRECHT ... 22
3.1.2.1 VEREISTEN VOOR BESCHERMING ONDER HET DATABANKENRECHT ... 22
3.1.2.2 PRODUCENT/RECHTHEBBENDE ... 25
3.2GOEDERENRECHT ... 27
3.2.1 VEREISTEN VOOR BESCHERMING ... 27
3.2.2 GEVOEL VAN EIGENDOM ... 28
3.3CONCLUSIEWATBETREFT(INTELLECTUELE)EIGENDOMSRECHTEN ... 33
4. JURIDISCH KADER: VERBINTENISSENRECHT ... 35
4.1CONTRACTUELE‘BESCHERMING’ ... 35
4.2GEHEIMHOUDING:KNOWHOW&ACADEMISCHEVRIJHEID ... 37
4.3ARBEIDSRECHT ... 41
4.3.1 VELDONDERZOEK ... 44
4.4CONCLUSIEWATBETREFTVERBINTENISSENRECHT ... 47
5. CONCLUSIE ... 49
BIBLIOGRAFIE... 52
I.LITERATUUR ... 52
II.JURISPRUDENTIE ... 57
III.WETTEN,BESLUITENENVERDRAGEN ... 58
IV.WEBSITES ... 61
1. INLEIDING
1.1 ACHTERGROND
Open onderzoeksgegevens staan steeds vaker op de beleidsagenda’s van publieke onderzoeksfinanciers. We zien dat bijvoorbeeld bij de Nederlandse overheid,1 de Europese Commissie (EC)2 en de Nederlandse Organisatie voor Wetenschappelijk Onderzoek (NWO).3 Bij open onderzoeksgegevens gaat het om digitale informatie die voor iedereen zonder financiële drempels, juridische beperkingen of registratie toegankelijk is, en vrij te hergebruiken en te bewerken is.4 Open onderzoeksgegevens vormen een onderdeel van de internationale open science beweging. Deze beweging gaat ervan uit dat bij publiek gefinancierd onderzoek het gehele onderzoeksproces (inclusief de onderzoeksgegevens) voor alle lagen van de maatschappij (amateurs en professionals) open moet zijn. De open science beweging is gestart met het stimuleren van open access publiceren van wetenschappelijke artikelen, maar steeds vaker staan nu naast open access publicatie, ook open onderzoeksgegevens in de subsidievoorwaarden van de onderzoeksfinanciers. De mogelijkheid om data te delen heeft in sommige disciplines al tot enkele (wetenschappelijke) revoluties geleid. Zo is dankzij open data het menselijk genoom in kaart gebracht,5 Ebola onder controle gekregen,6 en doen burgers astronomische ontdekkingen.7 ‘Open’ is bovendien van algemeen belang omdat het de transparantie bevordert, het hergebruik eenvoudiger maakt (waardoor makkelijker kan worden voortgebouwd op eerdere resultaten), de maatschappelijke impact van wetenschap versterkt en bijdraagt aan de economische groei en het creëren van banen.8 Open wetenschap maakt de overgang mogelijk naar een meer open en door data gedreven maatschappij en is daarmee essentieel voor vooruitgang en innovatie. 9 Ook door de enorme groei van gegevens en productiekosten wordt bemoeienis van de financiers steeds intensiever. Het is
1 Kamerstukken II 2014/2015, 21501-30, 351, p. 8-9. 2 Guidelines 2015.
3 NWO Strategie 2015-20182015, p. 8, 19. 4 OECD 2015, p. 7.
5 The 1000 Genomes Project Consortium 2015; 1000 Genomes A Deep Catalog of Human Genetic Variation <1000genomes.org/>.
6 Open Geospatial Data for World Health Organization (WHO) Ebola Response <home.ebolaresponse.opendata.arcgis.com/>.
7 Ontplofte ster ontdekt met gewone thuiscomputers <astron.nl/node/595>; Hanny’s Voorwerp – History of a mystery <daily.zooniverse.org/2013/09/24/hannys-voorwerp/>.
8 Kamerstukken II 2014/2015, 31288, 414, p. 2-3; aldus ook OECD 2015, p. 7. 9 Salmi 2015, p. 59; aldus ook OECD 2015, p. 7.
duidelijk dat open onderzoeksgegevens voor financiers, wetenschappers en de maatschappij van belang zijn en de komende jaren een grotere rol zullen gaan spelen. Een probleem bij het open publiceren is dat de onderzoeksgegevens mogelijk zijn beschermd door het auteursrecht of door andere rechten. Daarom worden de gegevens alleen ‘open’ gepubliceerd met toestemming van de wetenschapper of instelling die de data heeft gegenereerd. Voorbeelden daarvan zien we bij tijdschriften die eisen dat onderzoeksgegevens open toegankelijk bij de publicatie worden gepubliceerd. Dat kan bij de uitgever zelf, zoals bij BMC,10 of in aparte data-archieven, zoals Figshare, DANS en Dryad.11 Deze uitgevers en archieven publiceren onderzoeksgegevens dan onder een Creative-Commons-zero-verklaring (CC0). 12 De CC0-verklaring is bedoeld voor werken, en dus ook voor onderzoeksgegevens, die auteursrechtelijk beschermd zijn. Met deze verklaring doet de rechthebbende afstand van alle auteursrechten voor zover dat wettelijk mogelijk is, inclusief naamsvermelding. Deze verklaring is universeel geldig. De onderzoeksgegevens komen daarmee in beginsel in het publieke domein. Doordat met de CC0-verklaring afstand wordt gedaan van alle auteursrechten, is deze verklaring in beginsel voldoende om onderzoeksgegevens ‘open’ te publiceren (en hergebruik zonder toestemming mogelijk te maken), en de praktijk laat zien dat dit ook steeds vaker gebeurt.
Bij veel wetenschappers is er echter weerstand tegen het open delen van onderzoeksgegevens. Bovendien wordt het zelden actief gestimuleerd door universiteiten.13 Wetenschappers vinden vaak dat de onderzoeksgegevens exclusief ‘hun’ eigendom zijn of op z’n minst dat zij er zeggenschap over hebben, maar dat geldt ook voor de universiteiten. Als gevolg daarvan is bij de Nederlandse universiteiten onduidelijk wie ‘recht heeft op’ de onderzoeksgegevens.14 In het kader van open delen is deze vraag essentieel, want de rechthebbende van de onderzoeksgegevens kan uiteindelijk bepalen of de gegevens worden gepubliceerd, waar die worden gepubliceerd en dus ook of ze ‘open’ worden gepubliceerd. Het
10 BioMed Central (BMC) <biomedcentral.com>.
11 Figshare <figshare.com/>; Dryad <datadryad.org>; Data Archiving and Networked Services (DANS) <dans.knaw.nl>.
12 Zie bijlage I. 13 Par. 4.3.
belang wie zeggenschap heeft over de gegevens blijkt echter ook om andere redenen dan ‘het open publiceren’ groot, bijvoorbeeld als het gaat om financiële belangen of om prestige en integriteit.15 De discussie over zeggenschap over de gegevens wordt op dit moment in volle hevigheid gevoerd. 16 Hierbij zijn wetenschappers, universiteiten en externe onderzoeksfinanciers zoals NWO betrokken. Als gevolg van deze lopende discussie is nog maar een fractie van de onderzoeksgegevens die worden gemeten aan Nederlandse universiteiten open toegankelijk. Dat is jammer, want ook bij de universiteiten gaat het nog steeds voor het grootste deel om publiekelijk gefinancierd onderzoek,17 en bovendien zouden zij zich met open onderzoeksgegevens kunnen profileren als transparante organisaties en met maatschappelijk nut.
1.2 ONDERZOEKSVRAAG & METHODE
De discussies tussen wetenschapper en universiteit over het exclusief ‘eigendom op’ en de ‘zeggenschap over’ onderzoeksgegevens blijken zelden juridisch onderbouwd, en gaan vaak niet verder dan loze kreten gebaseerd op de auteurs- of databankenwet.18 Er is weinig jurisprudentie over dit onderwerp. Om de juridische argumenten over het recht op onderzoeksgegevens binnen Nederlandse universiteiten helder te krijgen, zal hier op grond van een analyse van het relevante positieve recht specifiek worden onderzocht of er (intellectuele) eigendomsrechten rusten op onderzoeksgegevens die zijn gemeten door een wetenschapper in dienst van een Nederlandse universiteit, en zo ja aan wie die rechten dan toekomen. Daarmee kan tevens de vraag worden beantwoord wie uiteindelijk kan bepalen of onderzoeksgegevens ‘open’ kunnen worden gedeeld. De analyse is beperkt tot Nederlandse wetgeving en beleid, en indien van toepassing Europese regelgeving of beleid.
15 Zie ook Guibault 2011, p. 159-160.
16 Van de Wijngaart 2014; zie ook OECD 2015, p. 14.
17 Uit de meest recente cijfers van de VSNU (2012) blijkt dat de Nederlandse overheid 75% van het onderzoek aan de Nederlandse universiteiten financiert: 42% rijksbijdrage (incl. collegegelden) en 33% van KNAW en NWO. Slechts 25% komt uit andere bronnen, waarvan zelfs een deel publieke financiering is, namelijk van de Europese Commissie. Bron: VSNU Onderzoeksfinanciering <vsnu.nl/f_c_onderzoeksfinanciering.html>, (online, geraadpleegd op 6 december 2015), fig. 5.
Om te kunnen analyseren of er rechten rusten op onderzoeksgegevens die zijn gemeten door een wetenschapper in dienst van een Nederlandse universiteit,19 en zo ja welke rechten dat zijn, worden eerst onderzoeksgegevens gedefinieerd (hoofdstuk 2). Daarna wordt onderzocht of (intellectuele) eigendomsrechten van toepassing zijn op gemeten onderzoeksgegevens door het doel, het rechtsobject en het rechtssubject (in casu de universiteit of de wetenschapper) van deze (intellectuele) eigendomsrechten te beschrijven en deze rechten vervolgens toe te passen op onderzoeksgegevens. Het gaat dan in het bijzonder om het auteursrecht (creativiteitsvereiste), databankenrecht (investeringscriterium) en goederenrecht (zaakvereiste). Dit is het onderwerp van hoofdstuk 3. Verder is onderzocht welke (nadere) afspraken over het ‘recht op’ onderzoeksgegevens de partijen (universiteiten en wetenschappers) met behulp van het verbintenissenrecht hebben gemaakt (bijvoorbeeld via de cao) of kunnen maken (hoofdstuk 4). Tot slot zal op basis van de voorgaande hoofdstukken worden geconcludeerd aan wie het recht op onderzoeksgegevens toekomt, en zal worden geadviseerd hoe beter kan worden gecommuniceerd of (intellectuele) eigendomsrechten van toepassing zijn en zo ja, aan wie het recht op de gegevens toekomt (hoofdstuk 5). Het aldus verkregen inzicht kan onderzoeksfinanciers helpen bij het implementeren van beleid. In het bijzonder zal de hier gepresenteerde analyse duidelijk maken of gemeten onderzoeksgegevens zonder toestemming (open) mogen worden gepubliceerd, en indien er toestemming nodig is, van wie.
Wegens de beperkte ruimte van de scriptie zijn een aantal beperkingen in het onderzoek aangebracht. Er is niet diepgaand gekeken naar de minder relevante wetgeving zoals de Archiefwet (die pas later in het proces van toepassing is), Wet Openbaarheid van Bestuur (want gegevens zijn geen beleid), octrooirecht (die de toepassing beschermt) of mededingingsrecht (die gedrag toetst en onafhankelijk is van de rechthebbende). Ook is niet gekeken aan wie de rechten toekomen wanneer het onderzoek is gefinancierd door derden (zoals onderzoeksfinanciers, bedrijfsleven en andere onderzoeksinstellingen); in opdracht, onder toezicht of leiding, met co-onderzoekers is uitgevoerd; of privacy-, veiligheidsgevoelige of commerciële gegevens oplevert. Tot slot is ook niet gekeken naar economische, sociologische en politieke aspecten, maar alleen naar juridische.
19 In dienst van een Nederlandse universiteit wil in dit onderzoek zeggen een wetenschapper die volgens de huidige CAO-NU een dienstverband heeft (gehad) bij de universiteit.
2. ONDERZOEKSGEGEVENS
In dit hoofdstuk zullen we het begrip ‘gemeten onderzoeksgegevens’ definiëren (par. 2.2) en beschrijven hoe wetenschappers en universiteiten met deze gegevens omgaan (par. 2.1). Met deze definities kunnen we vervolgens bepalen in hoeverre de verschillende rechtsgebieden in hoofdstuk 3 (auteursrecht, databankenrecht en goederenrecht) en 4 (verbintenissenrecht) van toepassing zijn op onderzoeksgegevens. 2.1 PRAKTIJKSITUATIE IN DE WETENSCHAP
Wetenschappers verrichten al sinds de oudheid metingen. De resultaten van deze metingen werden in het verleden voornamelijk vastgelegd op papier. Daardoor waren de gegevens moeilijk te verspreiden, te delen en te hergebruiken. Sinds het intreden van de computer worden meetgegevens steeds vaker digitaal vastgelegd, mede omdat computers deze gegevens vaak genereren. Computers maken het mogelijk om massale hoeveelheden onderzoeksgegevens te genereren, te dupliceren en met collega’s te delen. Het internet voegt daar aan toe dat de toegang tot en het gebruik van onderzoeksgegevens voor iedereen eenvoudig mogelijk is. Onderzoeksgegevens worden tot nu toe voornamelijk gebruikt om wetenschappelijke publicaties te onderbouwen. Daardoor worden de onderzoeksgegevens alleen indirect openbaar gemaakt, via een verslag van de meting in de wetenschappelijke publicatie. Hoewel dat eenvoudig zou kunnen, worden de onderzoeksgegevens an sich meestal niet gepubliceerd. We zien wel steeds meer initiatieven waarbij de onderzoeksgegevens in combinatie met de publicatie, maar wel als aparte set, worden gepubliceerd (par. 1.1). Ongeacht het eventuele beleid bij de verschillende universiteiten is het in de praktijk óf de wetenschapper óf de universiteit die de onderzoeksgegevens beheert. Eén van beiden neemt het initiatief en daarmee de verantwoordelijkheid voor het genereren, bewerken en beheren van de gegevens. Voor individueel of kleinschalig onderzoek betekent dit vaak dat de gegevens op de pc van één of enkele wetenschappers worden beheerd. Dit beheer is relatief vrij van toezicht en controle. Ook later, nadat het onderzoek als artikel is gepubliceerd, is er weinig toezicht op onderzoeksgegevens.20 Onderzoeksarchieven gaan vaak zelfs met de wetenschapper mee naar huis.21 Tot het moment van publiceren, zijn bijna alle wetenschappers geneigd de gegevens voor
20 Schuyt e.a. 2012, p. 19.
21 Polak citeert uit een niet openbaar verzamelrapport van de Rijksarchiefinspectie. Polak 2007, p. 143-144.
zichzelf te houden zodat zij er als eerste over kunnen publiceren.22 Zelfs na publicatie weigeren sommige wetenschappers om brongegevens uit een onderzoek dat samen met anderen werd verricht en waarover eerder samen werd gepubliceerd ter beschikking te stellen.23 Omdat wetenschapper(s) de gegevens doorgaans niet met de universiteit delen, weet de universiteit vaak pas of het onderzoek onderzoeksgegevens heeft opgeleverd als er over is gepubliceerd. In Nederland is het wel gebruikelijk om in de publicatie naast de naam van de wetenschapper ook de affiliatie te noemen waar de wetenschapper ten tijde van het onderzoek in dienst was (hetgeen niet overeen hoeft te komen met het huidige adres van de auteur). Hoewel het bij kleinschalig onderzoek dus de wetenschapper is die de gegevens ‘bezit’ (en dus de feitelijke macht heeft over de gegevens), erkent hij/zij met de naamsvermelding wel de rol van zijn/haar werkgever.
Het zojuist beschreven gebrek aan toezicht bij kleinschalig onderzoek komt zelden voor bij grootschalig, internationaal georganiseerd onderzoek: gegevensverwerking, beheer en archivering gebeuren daar meestal centraal.24 Denk aan de sterrenkunde, waar observatoria en ruimteagentschappen bepalen voor wie en wanneer de (in internationale samenwerkingsverbanden verkregen) gegevens met voorrang beschikbaar zijn voordat ze uiteindelijk voor iedereen toegankelijk worden.25 In de deeltjesfysica daarentegen zijn de gegevens alleen voor deelnemers in het consortium beschikbaar.26 Bij grootschalige lange-termijn-onderzoeken worden verzoeken van andere geïnteresseerden vaak door een centraal persoon van het instituut per geval bekeken, zie hiervoor bijvoorbeeld Testweeklab.27 Toegang impliceert overigens niet dat het gebruik vrij is: 28 de commissie Schuyt constateert dat onderzoeksgegevens soms niet beschikbaar zijn voor controle omdat er voor toegang moet worden betaald.29 Bij grootschalig en lange termijn onderzoek is het dus de instelling die de gegevens ‘bezit’. 22 OECD, p. 10. 23 Fijnaut 2015, par. 4. 24 Schuyt e.a. 2012, p. 33, 38. 25 Schuyt e.a. 2012, p. 20. 26 Schuyt e.a. 2012, p. 21. 27 Testweeklab <communities.uva.nl/portal/site/testweek_lab>. 28 Kabel e.a. 2001, p. 11, 13. 29 Schuyt e.a. 2012, p. 38.
We kunnen concluderen dat óf wetenschappers, óf onderzoeksinstellingen de onderzoeksgegevens ‘bezitten’: zij kunnen zelf bepalen of ze de gegevens duurzaam bewaren, en of ze toegang geven tot de gegevens. De toegang kan daarbij variëren van vrije toegankelijkheid voor eenieder, tot alleen inzage voor een individu of een beperkte groep.30 Doordat de wetenschappers en onderzoeksinstellingen de feitelijke macht hebben, hebben zij vaak het gevoel dat ze eveneens ‘eigenaar’ zijn van de gegevens. Of dat daadwerkelijk zo is, zal nog blijken in hoofdstuk 3.
2.2 DEFINITIE
Bij de onderzoeksgegevens die wij in deze verkenning analyseren gaat het specifiek om metingen. Zie enkele voorbeelden uit de psychologie, biologie en geneeskunde in figuur 1 op p. 12. Het begrip onderzoeksgegevens kent in de literatuur verschillende definities. De belangrijkste drie zijn:
(1) Van Dale: ‘gegeven’ is “een bekend geval of feit, waaruit men gevolgtrekkingen kan maken die leiden tot de oplossing van een vraagstuk”; ‘feit’ is “wat werkelijk is of heeft plaatsgehad, gebeurtenis of omstandigheid waarvan de werkelijkheid of het geschied zijn vaststaat”.
(2) Gegevensbescherming Preadviezen: ‘data’ zijn “weergaven van feiten, begrippen of instructies op een overeengekomen wijze, geschikt voor overdracht, interpretatie of verwerking door personen of door automatische middelen”. Waarbij geen onderscheid wordt gemaakt “tussen gegevens die al dan niet herleidbaar zijn tot individuele eigendomsrechten, met name auteursrecht”.31
(3) OECD: ‘research data’ zijn “factual records (numerical scores, textual records, images and sounds) used as primary sources for scientific research, and that are commonly accepted in the scientific community as necessary to validate research findings. A research data set constitutes a systematic, partial representation of the subject being investigated. This term does not cover the following: laboratory notebooks, preliminary analyses […].”32
30 Kabel e.a. 2001, p. 13.
31 Verkade e.a. 1988, p. 5. Deze definitie komt bijna overeen met de definitie van het huidige artikel 80quinquies in het Wetboek van Strafrecht. In dit artikel staat alleen “automatische middelen” in plaats van “geautomatiseerde werken”.
Verder kunnen we onderzoeksgegevens onderscheiden in ruwe, verwerkte of verzamelde onderzoeksgegevens. Ruwe onderzoeksgegevens zijn het onmiddellijke (onverwerkte) resultaat van een meting. In sommige gevallen kan deze ruwe data ook zonder directe menselijke tussenkomst geheel machinaal worden vastgelegd. Van verwerkte onderzoeksgegevens kan worden gesteld dat het bijna altijd mensenwerk is. Het kenmerk van meetgegevens zoals gedefinieerd in deze scriptie is dat ze onafhankelijk zijn van de persoon die de meting verricht, en los van de vorm kunnen worden verspreid.33 Metingen kunnen wel op verschillende manieren worden uitgevoerd of gepresenteerd, maar de inhoud van een gedane meting blijft hetzelfde.34
33 Heverly 2003, p. 1158. 34 Heverly 2003, p. 1159.
Figuur 1 VOORBEELDEN VAN GEMETEN DATASETS A. Psychologie
Bron: Tjew-A-Sin e.a. 2015, schermafbeelding tab ‘Pz High perfor’ in File Fig2_linecharts_Fz_FCz_Cz_Pz.xlsx
Rechten: “CC0 Waiver No Rights Reserved - creativecommons.org/about/cc0” B. Biologie
Leray & Knowlton 2015, schermafbeelding file Metabarcode_OTU_table.xls
Rechten: “To the extent possible under law, the authors have waived all copyright and related or neighboring rights to this data. CC0.” [creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/]. C. Geneeskunde
Visschedijk e.a. 2015, Schermafbeelding Table 1
Rechten: “The Creative Commons Public Domain Dedication waiver
(creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/) applies to the data made available in this article, unless otherwise stated.”
3. JURIDISCH KADER: (INTELLECTUELE) EIGENDOMSRECHTEN
In Nederland claimen wetenschapper en universiteit beiden het ‘recht op’ onderzoeksgegevens. Het is onduidelijk op grond van welke criteria zij dat recht opeisen. Goederenrecht in Boek 5 BW is net als het auteursrecht of het databankenrecht een vermogensrecht; alle drie zijn uitsluitende rechten op een goed. Wie de sleutel van deze uitsluitende rechten in handen heeft, heeft daarmee ook het recht om te kiezen voor open onderzoeksgegevens of niet. Het kan dan ook een middel zijn waarmee het open toegankelijk maken van onderzoekgegevens kan worden bevorderd of juist belemmerd.35 Daarom zal eerst worden onderzocht of één of meerdere van deze exclusieve rechten op het object ‘gemeten onderzoeksgegevens’ van toepassing is; en zo ja op welke gronden. Hiertoe is het noodzakelijk om eerst te beschrijven wat het doel en de criteria van respectievelijk het auteursrecht, databankenrecht en goederenrecht zijn, en deze criteria vervolgens toe te passen op onderzoeksgegevens. Indien een of meerdere van deze rechten van toepassing blijken te zijn, zal tevens worden onderzocht of dat exclusieve recht op de onderzoeksgegevens dan toekomt aan het subject universiteit of wetenschapper.
3.1 INTELLECTUELE EIGENDOMSRECHTEN
3.1.1 AUTEURSRECHT
Met het auteursrecht kunnen immateriële creatieve uitingen worden beschermd. Het biedt de maker het exclusieve recht op openbaarmaking, verveelvoudiging en het verlenen van een licentie of overdracht. In verband met zeggenschap over de gegevens is het dus van groot belang om te bepalen of auteursrecht van toepassing is, en zo ja of het toekomt aan de universiteit of de wetenschapper. Om dat te achterhalen zullen, zoals hierboven reeds is aangegeven, eerst het doel en de criteria die van toepassing zijn op het auteursrecht worden beschreven en vervolgens worden toegepast op de onderzoeksgegevens.
Rechtsgronden voor het auteursrecht zijn rechtvaardigheid voor de maker (bescherming, beloning, etc.) en maatschappelijk nut (innovatie stimuleren).36 Het auteursrecht beschermt dus niet alleen de belangen van de rechthebbende, maar ook
35 Guibault 2011, p. 137
36 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 10-11; Monotti & Ricketson 2003, p. 53-54; Grosheide 2011, p. 20.
publieke belangen. Daarom kent het auteursrecht beperkingen zoals duur, de uitputtingsleer en het oorspronkelijkheidscriterium. Ideeën, feiten, methoden, ruwe gegevens, ontdekkingen, formules etc. zijn vrij en vallen niet onder de bescherming van het auteursrecht37 en mogen los van de vorm, zonder enige beperking door iedereen en voor alle doeleinden, worden gebruikt. Deze gegevens vallen na publicatie in het publieke domein. Het Hof in Arnhem stelt expliciet dat bepaalde meetgegevens niet worden beschermd:
“de uitkomsten van technische berekeningen van de lengte- en breedtegraden van de diverse radiozendstations, de frequenties en de voortstuwingssnelheden van de radiosignalen, de coördinaten, de golflengtes en wijdte van de 'lanes' [kunnen] niet worden beschouwd als een zodanig resultaat van creatieve wetenschappelijke activiteit dat deze […] voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kunnen komen”38
Auteursrecht is echter een recht in ontwikkeling. Wat onder het auteursrecht valt en wat niet, is deels een politieke kwestie. Zo bepaalde de Auteurswet van 1881 bijvoorbeeld dat schoolboeken van het auteursrecht waren uitgezonderd en tot het publieke domein behoorden,39 werd onlangs de beschermingsduur verlengd, en vallen steeds meer werken onder de beschermingsomvang.40 In de volgende paragraaf zullen we daarom aan de hand van de huidige wetgeving en jurisprudentie bepalen of meetgegevens momenteel onder de auteursrechtelijke bescherming kunnen vallen. 3.1.1.1 VEREISTEN VOOR AUTEURSRECHTELIJKE BESCHERMING
Om van rechtswege op grond van de Auteurswet (1912) voor bescherming in aanmerking te komen, moet een onlichamelijk goed aan verschillende eisen voldoen. Ten eerste moet het object een werk van letterkunde, wetenschap of kunst zijn (artikel 1 juncto artikel 10).41 Of het werk binnen de definitie valt, wordt uitsluitend bepaald door het werk zelf en niet door de intentie van de maker.42 Artikel 10 geeft een niet-limitatieve opsomming van mogelijke categorieën van werken (lid 1 en lid 343). Hierbij dient te worden opgemerkt dat er sinds 1 januari 2015 geen beroep meer kan worden gedaan op de geschriftenbescherming:44 de bescherming van geschriften
37 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 4-5.
38 Hof Arnhem 10 november 1984 te kennen uit: HR 27 juni 1986, NJ 1987, 191, par. 4 (Decca).
39 Johannes 2007, p. 139.
40 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 10-11; Grosheide 2011, p. 15, 62. 41 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 4, 57-58; artikel 1 Auteurswet.
42 HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2153, NJ 2008, 556 (Endstra/Nieuw Amsterdam). 43 Gebaseerd op ‘Richtlijn 96/9/EG van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken (Pb. 1996, L 77/20)’.
zonder oorspronkelijk karakter of persoonlijk stempel van de maker is officieel afschaft.45 Ten tweede moet het een schepping zijn van de menselijke geest.46 Volgens Spoor, Verkade & Visser lijkt de Hoge Raad expliciet aan te geven dat in Nederland “geen plaats is voor een auteursrecht zonder auteurs” en dus ook niet voor ‘werken’ uit computers zonder enige menselijke sturing.47 Ten derde moet het zijn geuit in een waarneembare vorm,48 maar hoeft het werk niet door derden te zijn waargenomen.49 Tot slot dient het werk aan de creativiteitsvereiste te voldoen,50 dat wil zeggen dat het werk (1) een eigen oorspronkelijk karakter51 heeft (dus niet functioneel is bepaald,52 noch is gekopieerd),53 en (2) een persoonlijk stempel van de maker heeft en er dus keuzevrijheid54 was bij het maken van het werk en het werk geen banale of triviale vorm heeft.55 Voor het persoonlijk stempel geldt dat het moet blijken uit het werk zelf en niet wordt bepaald door omstandigheden buiten het werk.56 Op Europees niveau is het creativiteitsvereiste geharmoniseerd57 onder ‘eigen intellectuele schepping van de maker’. 58 Het geldt ook voor databanken, 59
45 Wet van 5 november 2014 tot wijziging van de Auteurswet in verband met de afschaffing van bescherming van geschriften zonder oorspronkelijk karakter of persoonlijk stempel van de maker, Stb. 2014, 428.
46 HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2153, NJ 2008, 556 (Endstra/Nieuw Amsterdam). 47 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 73.
48 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 3, 57-58. 49 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 61.
50 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 57-59; HR 4 januari 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0104, NJ 1991, 608 (Van Dale / Romme).
51 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 66, 72. Geadviseerde vuistregel voor het achterhalen van oorspronkelijk karakter: is het denkbaar dat twee auteurs onafhankelijk van elkaar tot
eenzelfde werk komen?
52 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 77.
53 HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2153, NJ 2008, 556 (Endstra/Nieuw Amsterdam). 54 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 68; HR 4 januari 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0104, NJ 1991, 608 (Van Dale / Romme); HR 16 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8940, AMI 2006, 161 (Kecofa/Lancôme).
55 HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2153, r.o. 4.5.1, NJ 2008, 556 (Endstra/Nieuw Amsterdam); Hof Den Haag 16 juli 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:2477, r.o. 5.13
(Achterbankgesprekken).
56 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 74.
57 Nationaal recht dient zoveel mogelijk te worden uitgelegd in het licht van de bewoordingen en het doel van een relevante richtlijn, zie HvJ EG 10 april 1984, C-14/83, Jur. p. 1891 (Colson); HvJ EG 13 november 1990, C-106/89, Jur. p. I-4135, NJ 1993/163 (Marleasing). 58 Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PbEG 2001, L 167/10); HvJ EG 16 juli 2009, C-5/08, r.o. 45 (Infopaq-I); HvJ EU 4 oktober 2011, C-403/08, r.o. 98 (Premier League); HvJ EU 1 december 2011, C-145/10, r.o. 89, 92 (Painer); HvJ EU 1 maart 2012, C-604/10, r.o. 38-40, NJ 2012/433, m.nt. P.B. Hugenholtz (Football Dataco). 59 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 610.
bijvoorbeeld wanneer de keuze of de rangschikking van de inhoud een eigen intellectuele schepping van de maker toont. 60 Intellectuele inspanningen en deskundigheid bij het creëren van het object zijn niet voldoende voor bescherming.61 De beschermingscriteria gelden ook voor onvoltooide werken of het publiceren van daartoe niet bestemd werk.62 Ook de publicatie van een primeur kan worden beschermd.63 Deze werken zouden zelfs meer beschermd moeten worden omdat een gestolen scoop een maker kan schaden.
Getoetst aan het auteursrecht zullen alle onderzoeksgegevens in ieder geval voldoen aan twee criteria: het is een onlichamelijk goed en een werk van wetenschap. Om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen moeten onderzoeksgegevens bovendien een schepping zijn van de menselijke geest. Wanneer de vorm en bewerking geheel door een computer worden uitgevoerd, is er geen sprake van een schepping van de menselijke geest, en worden de gegevens niet auteursrechtelijk beschermd. Na menselijke bewerking en/of selectie kan, indien er keuzevrijheid was en het werk daarmee een persoonlijk stempel van de maker heeft gekregen, de vorm auteursrechtelijk worden beschermd.64 Die kans is om meerdere redenen klein: door het gebruik van computers en software zoals Excel en SPSS zal de (automatische) gegenereerde vorm steeds minder vaak beschermd zijn; en mede vanwege de objectieve doeleinden in de wetenschap zullen selectie en vorm (rangschikking en structuur) veelal niet oorspronkelijk, maar functioneel bepaald zijn op grond van logische selecties en volgorde.65 De (creatieve) omstandigheden die aan het werk vooraf gingen zijn niet relevant en bovendien niet of amper aanwezig, juist omdat het resultaat wordt geobjectiveerd opdat het eindresultaat wetenschappelijk verifieerbaar is.66
60 HvJ EU 15 januari 2015, C-30/14, r.o. 34, m.nt. P.B. Hugenholtz onder NJ 2015/304 ECLI:EU:C:2015:10 (Ryanair Ltd. tegen PR Aviation BV).
61 HvJ EU 1 maart 2012, C-604/10, r.o. 38-40, NJ 2012/433, m.nt. P.B. Hugenholtz (Football Dataco).
62 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 4.
63 Hof Amsterdam 8 juli 1999, AMI 1999, p. 116 (Anne Frank Fonds v. Het Parool). 64 De Cock Buning, Ringnalda & Van der Linden 2009, p. 13-14; HR 4 januari 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0104, NJ 1991, 608 (Van Dale / Romme).
65 Hugenholtz 2005, p. 134-135. 66 Hugenholtz 2005, p. 104, 173.
In het ‘papieren’ tijdperk werden de gegevens vaak beschermd omdat de maker de gegevens handmatig in een creatieve vorm presenteerde. Er vallen hierbij wel wat kanttekeningen te plaatsen. Ook indien de bescherming van een meetresultaat voortkomt uit de vorm (opzet en indeling), dan kan nog steeds de inhoud, los van de vorm zonder toestemming worden gebruikt. Spoor, Verkade en Visser maken onderscheid tussen de objectieve (feitelijke) en subjectieve (persoonlijke) trekken van een werk: objectief zijn feiten, gegevens, gangbare vormen, theorieën, ontdekkingen, etc. en alles wat voortvloeit uit functionele eisen. Deze objectieve elementen worden in beginsel niet beschermd en kunnen zonder toestemming worden overgenomen.67 De subjectieve trekken worden bepaald door eigen smaak of voorkeur68 en worden wel auteursrechtelijk beschermd. Maar sommige auteurs stellen dat er geen onderscheid gemaakt kan worden tussen vorm en inhoud, waardoor het niet mogelijk zou zijn alleen de vorm maar niet de inhoud te beschermen:69 bij het kopiëren van gegevens neem je de vorm automatisch over.70 Hoe het ook zij: nu de gegevens bijna altijd met standaardsoftware worden gegenereerd, zal ook de vorm niet langer zijn beschermd.
Daarnaast kan volgens Hugenholtz het eigen persoonlijk karakter bescherming van feiten (los van de vorm) wel toestaan en is originaliteit in sommige gevallen een relatief en subjectief begrip. Wat voor de één een gegeven is, zal voor de ander een persoonlijke interpretatie zijn en er zou zelfs sprake van oorspronkelijkheid kunnen zijn.71 Hoe dit zij, omdat we in dit onderzoek uitgaan van metingen, zien we de onderzoeksgegevens in dit geval wel degelijk als neerslag van objectieve, waargenomen feiten, en is het niet waarschijnlijk dat ze voldoende origineel zouden zijn om onder de bescherming van het auteursrecht te vallen.72
Samenvattend kunnen we concluderen dat de objectieve, feitelijke inhoud van meetgegevens niet beschermd wordt door het auteursrecht. In beginsel zullen ook de onderzoeksgegevens op zich niet auteursrechtelijk beschermd zijn omdat
67 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 70. 68 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 67. 69 Hugenholtz 2005, p. 96.
70 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 5. 71 Hugenholtz 2005, p. v, 103, 166, 173. 72 Aldus ook Dietrich e.a. 2013, p. 59.
tegenwoordig het ‘werk’ veelal door de computer zal zijn gedaan, en de keuzes in de vorm en selectie functioneel of softwarematig zullen zijn bepaald. Slechts in uitzonderlijke gevallen zullen onderzoeksgegevens op grond van de oorspronkelijke en/of creatieve vorm of selectie auteursrechtelijk beschermd kunnen worden.
3.1.1.2 RECHTHEBBENDE
Voor feitelijke (en dus onbeschermde) onderzoeksgegevens, is er op grond van de Auteurswet geen maker, en kan op grond van de Auteurswet geen rechthebbende worden aangewezen.73 Voor het beperkte deel van de onderzoeksgegevens die wel zijn beschermd, geldt in beginsel dat de bedenker van de geestelijke prestatie de maker is.74 Artikel 7 en 8 maken daarop een uitzondering: artikel 7 bepaalt dat de werkgever van rechtswege de maker is indien het werk in dienstverband is gemaakt en artikel 8 bepaalt dat de openbare instelling die een werk openbaar maakt van rechtswege als maker wordt aangemerkt, tenzij anders is vermeld of de openbaarmaking onrechtmatig was. De wetenschapper en de universiteit zullen in beginsel voldoen aan de formele eisen van de maker (de woonplaats, de nationaliteit of de plaats van uitgave moet Nederland zijn;75 de eigenlijke meting en het publiceren van de gegevens zouden wel buiten Nederland kunnen plaatsvinden). De maker van een werk heeft de exclusieve rechten en kan bepalen of het werk openbaar wordt gemaakt,76 of er toestemming wordt gegeven voor het gebruik, en of de rechten worden overdragen.77 Het auteursrecht geeft de maker ook een niet overdraagbaar recht tegen aantasting van het werk of onjuiste naamsvermelding (artikel 25 Auteurswet).78
Vanwege deze exploitatie- en persoonlijkheidsrechten is het dus van groot belang om te weten wie de maker is. Op grond van artikel 7 (werkgeversauteursrecht) is de werkgever maker. Op het werkgeversauteursrecht zijn drie criteria van toepassing: een arbeidsovereenkomst, een duidelijke taakomschrijving79 (die ook tijdelijk80 mag
73 Hugenholtz 2005, p. 174.
74 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 26; HR 1 juni 1990, NJ 1991, 377 (Kluwer/Lamoth); artikel 1 Auteurswet.
75 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 706-707; artikel 47 lid 1 Auteurswet. 76 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 4.
77 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 2. 78 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 1. 79 Van Eck 2002, p. 4-5.
zijn), en zeggenschap van de werkgever over welke werken moeten worden gecreëerd en hoe ze eruit zien.81 Wetenschappers in dienst van de universiteit hebben een zelfstandige positie, hebben geen taakomschrijving voor het creëren van bepaalde werken,82 genieten academische vrijheid,83 creëren in het algemeen onafhankelijk wetenschappelijk werk onder eigen naam, en bepalen zelf hoe en waar ze publiceren.84 Artikel 7 is dus in beginsel niet van toepassing op wetenschappelijke publicaties van wetenschappers verbonden aan een Nederlandse Universiteit. De literatuur85 en de rechtspraak86 hebben dit voor auteursrechtelijk beschermde wetenschappelijke publicaties bevestigd.87 Ook kan relevant zijn dat universiteiten deze rechten nooit hebben geclaimd,88 en de rechten daarmee op den duur aan de wetenschapper toekomen op grond van gewoonte. Volgens de wet en beleidsregels zou de universiteit namelijk eigenaar kunnen zijn, maar in de praktijk worden die regels door de universiteiten niet gehandhaafd(zie ook par. 4.3). In de praktijk liggen de rechten dus bij de wetenschappers: dat is op grond van de wet (academische vrijheid) of op grond van gewoonte, of beide. 89 De universiteit is alleen rechthebbende indien de wetenschapper een expliciete opdracht heeft gekregen en het werk in het kader van de functie (bij de universiteit) tot stand is gekomen.90 Ook voor onderzoeksgegevens die de wetenschapper gegenereerd heeft, geldt in beginsel dat het de wetenschapper is die besluit of, en waar wordt gepubliceerd. Ook is er geen expliciete opdracht van de universiteit aan de wetenschapper om de gegevens in het kader van de functie tot stand te brengen. Aangezien er geen reden is om aan te
81 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 44; Quaedvlieg 2011, C.6.4.d.
82 Quaedvlieg 2011, C.3.3, C.6.4; Verkade 2015, par. 2b; Hof Den Haag 14 oktober 1987, NJ 1989, 220 (Rooijakkers v. RU Leiden).
83 Zie ook artikel 1.6 in de Wet op het Hoger Onderwijs en Wetenschappelijk Onderzoek (WHW): “Aan de instellingen wordt de academische vrijheid in acht genomen.”
84 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 46; Verkade 1986, p. 1235, 1237.
85 Gerbrandy 1988, p. 52-53; Hirsch Ballin 1950; Kabel e.a. 2001, p. 67; Quaedvlieg 2000; Quaedvlieg 2011, C2.1, C6.5, C6.7; Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 38, 45-46; Verkade 1986; anders: Schuijt 1999; de noot van Veegens bij Van der Laan v. Schoonderbeek heeft volgens Mossink 1999, p. 81 geleid tot onduidelijkheid: Veegens claimde dat artikel 7 Auteurswet voor wetenschappelijk medewerkers door gewoonte was afgeschaft.
86Hof Den Haag 14 oktober 1987, NJ 1989, 220 (Rooijakkers v. RU Leiden); Rb. Zutphen 28
april 1981, BIE 1982, nr. 62, p. 182; AMI 1982, 16 (Huijgen/Van IJzendoorn); Rb. Arnhem, 8 april 1993, BIE 1194, 74, p. 264 (RLU v. De Kruif).
87 Voor onderwijsmateriaal kan dat anders zijn, maar dat wordt hier buiten beschouwing gelaten.
88 Rb. Breda 22 november 1977, BIE 1978, nr. 19, p. 84 (Werknemer Gorlaeus Laboratorium).
89 Quaedvlieg 2011, C.2.3. 90 Mossink 1999, p. 82.
nemen dat voor onderzoeksgegevens (indien auteursrechtelijk beschermd) niet hetzelfde geldt als voor publicaties, 91 zal een universiteit ook voor onderzoeksgegevens in beginsel geen beroep kunnen doen op artikel 7. Het is de wetenschapper die bij kleinschalig onderzoek het recht uitoefent en dus bepaalt of de gegevens wel of niet (open) worden gepubliceerd.
Wanneer universiteiten zonder naamsvermelding onderzoekgegevens openbaar maken is artikel 8 relevant. Daarmee zijn universiteiten als publiek orgaan rechthebbende, tenzij de openbaarmaking onrechtmatig is of anders is aangegeven. Spoor, Verkade en Visser vinden het wel noodzakelijk dat de feitelijke maker op de hoogte moet zijn van de openbaarmaking, geen bezwaar heeft gemaakt, en akkoord is gegaan om geen naamsvermelding op te nemen.92 Voor zowel artikel 7 als 8 geldt dat partijen individueel of via een cao anders kunnen overeenkomen, ook impliciet.93 Bij de universiteiten worden voor zover bekend geen individuele afwijkende bedingen gemaakt (zie ook hfdst. 4).
Omdat wetenschappers voornamelijk publiceren voor prestige en minder vanwege de exploitatie, zijn voor hen de grotendeels onoverdraagbare persoonlijkheidsrechten (artikel 25) misschien nog wel belangrijker dan de exploitatierechten. Het gaat dan vooral om het recht op eerste openbaarmaking, recht op naamsvermelding,94 en verbod op onredelijke wijzigingen aan het werk.95 In Dior v. Evora werden de persoonlijkheidsrechten indirect aan werkgever toegekend.96 Het is echter niet onomstreden dat wanneer artikel 7 en 8 wel van toepassing zouden zijn, de fictieve maker tevens rechthebbende is van de persoonlijkheidsrechten.97 Van Eck stelt dat volgens de letter van de wet het de werkgever is, maar de aard van de persoonlijkheidsrechten zich hiertegen verzet.98 Alleen een uitspraak van de rechter zal duidelijkheid in deze situatie kunnen brengen.99 Met zoveel onduidelijkheid is de conclusie dat het van groot belang is dat werknemer en werkgever hun rechtspositie
91 Monotti & Ricketson 2003, p. 288. 92 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 50. 93 Verkade 2015, par. 2d.
94 Rb. Leeuwarden 14 september 1991, NJ 1992, 332 (Naam op rapport). 95 Hugenholtz 1999, p. 12.
96 HR 20 oktober 1995, NJ 1996, 682, m.nt. Spoor, r.o. 3.6.2. (Dior v. Evora). 97 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 361-362; Verkade 2015, par. 1.
98 Van Eck 2002, p. 5-6, 9. 99 Guibault 2011, p. 147.
goed vastleggen.100
Als onduidelijk is wie de maker is, kan tot slot de bewijsregel in artikel 4 nog van dienst zijn: maker is wie op het werk staat vermeld, en als die niet staat vermeld, wie het openbaar heeft gemaakt. 101 In de praktijk is dat tot nu toe vaak de wetenschapper.102 Bij het bepalen wie rechthebbende is suggereert Quaedvlieg om ook te kijken naar de functioneel-economische aspecten zoals efficiency en rechtszekerheid. 103 Wat zijn bijvoorbeeld de gevolgen als de werkgever rechthebbende is van de onderzoeksgegevens? Voor de wetenschapper zou het betekenen dat er aan de werkgever toestemming moet worden gevraagd voor hergebruik in zijn publicaties en hij in beginsel geen zeggenschap heeft over eerste openbaarmaking en naamsvermelding. Indien de universiteit rechthebbende zou zijn, kan de wetenschapper immers niet zonder toestemming publiceren en kan de werkgever het werk aanpassen,104 hetgeen in strijd zou zijn met de academische vrijheid.105 Verder kan van invloed zijn of de universiteit of de wetenschapper in de praktijk de rechten aan bijvoorbeeld de data-repository of de uitgever heeft overgedragen; of de data door de wetenschapper zonder problemen kan worden meegenomen naar de volgende werkgever; wie bij de naamsvermelding staat vermeld; wie het beste kan optreden bij onjuiste bewerking;106 hoe groot de vrijheid van de wetenschapper is bij het uitvoeren van zijn taken; in hoeverre de wetenschapper gebruik maakt van de financiën, organisatie en het personeel van de universiteit om het werk te kunnen maken; en tenslotte of de wetenschapper de werken afdraagt aan de universiteit voor verdere afhandeling.107
Voor gegevens die beschermd zijn, zal (uitgezonderd de toepassing van artikel 8 Auteurswet) op grond van wet en gewoonte gelden dat de wetenschapper rechthebbende is van de kleinere en decentrale onderzoeksgegevens die hij/zij verwerkt, en de universiteit van de grote centrale onderzoeksgegevens die centraal
100 Van Eck 2002, p. 9.
101 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 54.
102 BioMed Central (BMC) < biomedcentral.com>; Figshare < figshare.com>; Dryad <datadryad.org>; Data Archiving and Networked Services (DANS) <dans.knaw.nl>. 103 Quaedvlieg 2011, C.2.2.
104 Seignette 2012, p. 128. 105 Kabel e.a. 2001, p. 70.
106 Monotti & Ricketson 2003, p. 277. 107 Seignette 2012, p. 133-134.
worden verwerkt. Als academische vrijheid van toepassing is op publicaties is er mijns inziens geen reden om aan te nemen dat het voor het basismateriaal van publicaties (en dus het publiceren van data) anders zou zijn. Maar zoals we hebben gezien is de belangrijkste conclusie dat onderzoeksgegevens in beginsel niet beschermd zijn, en dat in de ‘eigendomsdiscussie’ meestal direct wordt ingegaan op de vraag wie het recht heeft het IE-recht uit te oefenen dat de wet verleent aan werken, en hoe dat recht dan uitgeoefend zou moeten worden, terwijl geheel wordt vergeten te onderzoeken of IE-recht überhaupt van toepassing is.108
3.1.2 DATABANKENRECHT
Wetenschapper en universiteit beroepen zich ook vaak op het databankenrecht. Dat is vooral van belang wanneer databanken buiten de bescherming van het auteursrecht vallen (en dat is bij de meeste databanken het geval). De waarde van een databank wordt namelijk meestal niet ontleend aan de oorspronkelijke keuze of rangschikking van de inhoud (vereist voor bescherming op grond van het auteursrecht), maar aan de volledigheid van de databank.109 De Databankenwet heeft tot doel (industriële) investeerders van databanken (die zich niet op het auteursrecht kunnen beroepen) te beschermen,110 juist omdat de inhoud zo eenvoudig is te kopiëren en opnieuw is te verkopen. Het databankenrecht is in die zin ook niet te vergelijken met het auteursrecht, maar meer met oneerlijke mededinging. Het uitsluitend recht van de producent van de databank is dan ook beperkt tot het geven van toestemming tot bepaalde handelingen en daarmee kan hij/zij de databank exploiteren.111 Dat betekent dat het de rechthebbende van de databank (in casu de wetenschapper of de universiteit) is die op grond van het databankenrecht kan bepalen of de databank ‘open’ wordt gepubliceerd of niet.
3.1.2.1 VEREISTEN VOOR BESCHERMING ONDER HET DATABANKENRECHT
De Databankenwet is een sui-generis-recht voor niet-oorspronkelijke databanken, gebaseerd op de Europese Databankrichtlijn.112 Net als het auteursrecht ontstaat het databankenrecht van rechtswege. Een databank moet volgens artikel 1 lid 1 sub a voldoen aan vier criteria: “[1] een verzameling van werken, gegevens of andere
108 Monotti & Ricketson 2003, p. 48-49.
109 Kamerstukken II 1997/1998, 26108, 3, p. 2-3. 110 Kamerstukken II 1997/1998, 26108, 3, p. 1. 111 Kamerstukken II 1997/1998, 26108, 3, p. 5. 112 Richtlijn 96/9/EG.
zelfstandige elementen die [2] systematisch of methodisch geordend113 en [3] afzonderlijk […] toegankelijk zijn en [4] waarvan de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering.” Hoewel gemeten onderzoeksgegevens voldoen aan de eerste 3 criteria, is het niet waarschijnlijk dat ook aan het investeringscriterium kan worden voldaan. We zullen het investeringscriterium daarom nader analyseren.
De belangrijkste elementen van het investeringscriterium zijn dat in kwalitatief of kwantitatief opzicht substantieel geïnvesteerd moet zijn in de ‘verkrijging’, ‘controle’ en ‘presentatie’ van de inhoud van de databank. Dat mag zijn in tijd, moeite en geld. ‘Verkrijging’ in het investeringscriterium betekent het verzamelen van gegevens (die de inhoud van de databank vormen):114 er moet sprake van het actief verwerven van gegevens (uit verschillende bronnen).115 De richtlijn is niet van toepassing op investeringen die betrekking hebben op het genereren van gegevens die daarna in een databank worden opgenomen (het ‘creëren’ van informatie).116 Het tot stand brengen of genereren van gegevens is dus niet voldoende voor bescherming op grond van de Databankenwet.117 Indien de producent, zoals bij onderzoeksgegevens het geval is, zelf de gegevens genereert, dan zal het moeilijk zijn de substantiële investering aan te tonen.118 Het Hof bepaalde in British Horseracing Board/William Hill dat de databankrichtlijn alleen van toepassing is op investeringen als die zijn gericht op het creëren van de databank.119 Wetenschappers en universiteiten investeren echter in de onderzoeksgegevens en de databank is daar ‘slechts’ een bijproduct van. De minister sluit de gemeten wetenschappelijke gegevens expliciet uit. Als voorbeeld wordt een verzameling sterren beschreven. Deze verzameling gegevens wordt niet door het
113 Doorzoekbaar valt daar ook onder, zie Hof Leeuwarden 27 november 2002, AMI 2003, nr. 8, p. 59 m.nt. Hugenholtz (Wegener/Hunter select).
114 Kamerstukken II 1997/1998, 26108, 3, p. 8-9.
115 Zoals een hoogleraar die een titellijst met 1100 gedichten heeft samengesteld, zie HvJ EG 9 oktober 2008, C-304/07 (Directmedia Publishing GmbH v Albert-Ludwigs-Universität Freiburg).
116 Folmer 2005, p. 71.
117 HvJ EG 9 november 2004, C-203/02, r.o. 38-42, Jur. p. I-10415, NJ 2005/296 (British Horseracing Board/William Hill); Dietrich e.a. 2013, p. 26; Hugenholtz 2002, p. 166; Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 617-620.
118 Rb. Utrecht 28 juli 2010 ECLI:NL:RBUTR:2010:BN2268, AMI 2012/4, p. 178, m.nt. Krikke (Ryanair Ltd. tegen PR Aviation BV).
119 HvJ EG 9 november 2004, C-203/02, r.o. 38-42, Jur. p. I-10415, NJ 2005/296 (British Horseracing Board/William Hill).
databankenrecht beschermd omdat de investering het onderzoek betrof middels een telescoop of ruimtereis en niet de databank an sich.120 Dat kan anders zijn als universiteiten actief gegevens verzamelen uit meerdere bronnen, maar dat valt buiten de scope van deze scriptie.121
Hoewel de onderzoeksdatabanken zijn gegenereerd, kunnen de elementen ‘controle’ en ‘presentatie’ nog wel een investering vergen. Dat zal per geval moeten worden beoordeeld. 122 ‘Controle’ staat voor het corrigeren en bijwerken van de verzameling.123 Ook de controle zal gebeuren in het kader van de kwaliteit van het onderzoek,124 in beginsel niet voor de exploitatie van de databank. De ‘presentatie’ staat voor wat moet worden gedaan om de gegevens op het scherm te krijgen (gegevensinterface, digitaliseren, etc.).125 Nu de gegevens met een apparaat worden gegenereerd en gecontroleerd voor het onderzoek, en de presentatie veelal wordt gedaan met standaardsoftware (par. 3.1.1.1 en p. 12) zal ook deze beschermingsgrond in beginsel falen.
Daar komt bij dat de richtlijn voorschrijft dat de bescherming geen uitbreiding mag vormen van de auteursrechtelijke bescherming tot blote feiten of gegevens.126 Een uitsluitend recht op deze gegevens kan leiden tot monopolies en beperking van informatievrijheid.127 Dat betekent, net als in het auteursrecht, dat ook als de databank is beschermd, de feiten (in casu de onderzoeksgegevens) vrij mogen worden gebruikt. We hebben gezien dat het databankenrecht tot doel heeft investeringen te stimuleren, en niet databanken beschermt die zonder deze incentive ook zouden zijn gegeneerd. Wil wetenschapper of universiteit zich op het databankenrecht kunnen beroepen dan moet er sprake zijn van een substantiële investering die primair moet zijn gericht op het creëren, onderhouden en/of presenteren van de databank. We kunnen daarom
120 Hugenholtz 2002, p. 161; Kamerstukken II 1997/1998, 26108, 6, p. 5.
121 HvJ EG 9 oktober 2008, C-304/07 (Directmedia Publishing GmbH v Albert-Ludwigs-Universität Freiburg).
122 Dietrich e.a. 2013, p. 26.
123 Kamerstukken II 1997/1998, 26108, 3, p. 8-9. 124 Folmer 2005, p. 73.
125 Kamerstukken II 1997/1998, 26108, 3, p. 8-9. 126 Richtlijn 96/9/EG, r.o. 45.
concluderen dat een wetenschappelijke databank die wordt opgezet om automatisch gegeneerde gegevens op te slaan in beginsel niet door de databankenwet wordt beschermd. Zelfs in de uitzonderlijke gevallen dat een databank wel is beschermd, zijn de feiten in die databank dat niet.
3.1.2.2 PRODUCENT/RECHTHEBBENDE
In het algemeen geldt dat de rechthebbende van de databank de producent is, d.w.z. degene die het risico draagt van de voor de databank te maken investering (artikel 1 lid 1 sub b). Degene die de databank heeft gefinancierd, is dus in beginsel de persoon die de databank kan exploiteren of toestemming kan geven voor vrij gebruik.128 De formele eisen voor de producent zijn dat (1) het een natuurlijk persoon of een rechtspersoon moet zijn volgens de wet, en (2) de nationaliteit of verblijfplaats in de Europese Unie is (artikel 7). De rechtspersoon moet zijn opgericht naar het recht van een lidstaat, en het hoofdbestuur moet binnen de lidstaat zijn. Er zijn aanwijzingen dat publieke organen op grond van de richtlijn producent kunnen zijn.129 Bijzonder is dat Nederland als enige lidstaat een uitzonderingspositie aan overheidsinstellingen toekent. Wil een overheidsinstelling een beroep doen op de databankenwet, dan moet de instelling zich dat recht expliciet voorbehouden (artikel 8 lid 2).130 Het artikel betreft daarmee automatisch alleen openbaar gemaakte databanken, en is dus niet van toepassing op niet openbaar gemaakte databanken. 131 Bij interpretatie van artikel 8 kan worden teruggevallen op jurisprudentie over artikel 15b Auteurswet, waarbij de ratio ligt in het openbaar belang.132 Tot de openbare macht in artikel 15b Auteurswet (en dus overeenkomstig artikel 8 lid 2 Databankenwet) dienen gerekend te worden publiekrechtelijke instellingen en hun organen (inclusief de zelfstandige bestuursorganen). 133
Wanneer we het bovenstaande zouden willen toepassen op de universiteit, moeten we ons realiseren dat de universiteit een publiekrechtelijke instelling is. Dat heeft dan tot gevolg dat in het geval de universiteit de producent is, de exclusieve rechten automatisch vervallen, tenzij dat recht door de universiteit uitdrukkelijk is
128 Dietrich e.a. 2013, p. 32. 129 Dietrich e.a. 2013, p. 84.
130 Dietrich e.a. 2013, p. 65; OECD 2015, p. 64. 131 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 141. 132 Kamerstukken II 1997/1998, 26108, 3, p. 19. 133 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 141.
voorbehouden. Aangezien medewerkers in beginsel geen risico dragen, zullen zij ze geen rechthebbende kunnen zijn.134 Het is daarom onduidelijk wat het gevolg is indien de wetenschapper de databank publiek maakt (bijv. zonder uitdrukkelijke toestemming van de instelling). Dietrich et al. gaan nog een stap verder en stellen dat het ook bij publieke financiering onduidelijk is wie het investeringsrisico neemt en dus producent is.135 In het Landmark-arrest kwam het hof tot de conclusie dat er bij de gemeente geen sprake was van een substantieel investeringsrisico omdat de databank grotendeels door de staat was gefinancierd.136 Financiering lijkt dus een zware factor bij het bepalen wie rechthebbende is. Gevolg van artikel 8 lid 2 lijkt daarom te zijn dat wanneer een universiteit het onderzoek dat aan een databank ten grondslag ligt, heeft gefinancierd, zij rechthebbende is, en dat wanneer zij de databank openbaar maakt zonder enig voorbehoud, deze databank vrij hergebruikt mag worden. Indien echter een wetenschapper dat doet zonder toestemming van de instelling is het gevolg onduidelijk.
Onderzoeksdatabanken met meetgegevens worden in beginsel dus niet beschermd, noch door het auteursrecht (omdat de keuze en selectie vaak functioneel zullen worden bepaald en er binnen disciplines weinig keuzevrijheid is), noch door het databankenrecht (omdat noch de universiteiten noch de medewerkers substantieel hebben geïnvesteerd in de onderzoeksdatabanken). De gegevens worden gegenereerd en gecontroleerd in het kader van het onderzoek, en ook de presentatie getuigt niet van substantiële investering nu dat vaak met standaardsoftware gebeurt. Databanken komen voort uit het onderzoek in uitvoering, terwijl één van de beschermingsvereisten is dat het verwerven van de gegevens omwille van de databank gebeurt. Het databankenrecht vormt dus geen enkel obstakel om gepubliceerde databanken met gemeten onderzoeksgegevens ‘open’ en dus vrij voor gebruik te publiceren. Ook in de uitzonderlijke gevallen dat een databank door de universiteit is gefinancierd, en de universiteit de producent is, kan deze databank zonder voorbehoud worden gepubliceerd, en is daarmee automatisch ‘open’.
134 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 625. 135 Dietrich e.a. 2013, p. 84.
136 ABRvS 29 april 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI2651, Computerrecht 2010/5, m.nt. R. Grandia, AMI 2009/6, p. 237, m.nt. M. Van Eechoud (Landmark).
3.2 GOEDERENRECHT
Nu in beginsel noch het auteursrecht noch het databankenrecht op gemeten onderzoeksgegevens van toepassing blijkt, rest ons nog het goederenrecht dat de eigendomsclaim van wetenschapper of universiteit zou kunnen rechtvaardigen. Onderzoeksgegevens worden in de praktijk verkocht, kosten geld en tijd, en door ze te beschermen (via geheimhouding of contract) heeft de bezitter de macht over de ‘unieke’ gegevens. Dat alles brengt een gevoel van ‘eigendom’ met zich mee. Het lijkt op een vorm van vermogensrecht. We zullen daarom onderzoeken in hoeverre het goederenrecht onderzoeksgegevens van rechtswege beschermt, en zo ja, aan wie dat recht toekomt.
3.2.1 VEREISTEN VOOR BESCHERMING
In het goederenrecht kan een persoon eigenaar worden door overdracht of door het ontstaan van het recht onder zijn of haar vermogen.137 Goederenrecht in Boek 5 BW is net als auteursrecht een vermogensrecht138 en een uitsluitend recht op een goed.139 In het intellectuele eigendomsrecht is het rechtsobject een immaterieel voorwerp; in het goederenrecht is het object een zaak: een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object140 waarover feitelijke macht uitgeoefend kan worden. Goederenrecht is het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben.141 Het immateriële rechtsobject van IE-recht valt daarmee buiten de bescherming van het goederenrecht. 142 Kenmerken van deze lichamelijke zaken zijn dat ze uniek, uitsluitbaar, rivaliserend en het resultaat van fysieke arbeid zijn.143
Wanneer we deze criteria toepassen op onderzoeksgegevens kunnen we concluderen dat die niet uniek, uitsluitbaar, rivaliserend zijn. En hoewel de gegevens weliswaar
137 Artikel 5:4 BW: “Hij die een aan niemand toebehorende roerende zaak in bezit neemt, verkrijgt daarvan de eigendom.”
138 Artikel 3:6 BW: “Rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of er toe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel, zijn vermogensrechten.”
139 Artikel 3:1 BW: “Goederen zijn alle zaken en alle vermogensrechten juncto artikel 5:1 BW: “Eigendom is het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben.” 140 Artikel 3:2 BW: “Zaken zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten.” 141 Artikel 5:1 lid 1 BW: “Eigendom is het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben.”
142 Asser/Bartels, van Mierlo & Ploeger 3-IV 2013, par. 54; Grosheide 2011, p. 3; Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 3.
door menselijke tussenkomst tot stand komen, zijn het voornamelijk ‘waarnemingen’ en ‘presentaties’ door een meetapparaat en software, en in die zin ook zelden het resultaat van fysieke arbeid. Verkade bevestigt dit beeld. Hij beschrijft enkele kenmerken waaruit blijkt dat gegevens geen eigendom kunnen zijn: nadat gegevens zonder toestemming worden gebruikt of gekopieerd (maar niet worden weggenomen) kan de ‘eigenaar’ de gegevens nog steeds zonder beperking gebruiken en ‘slechts’ een beroep doen op strijd met de zorgvuldigheidsnorm (artikel 6:162 BW) en niet op het eigendomsrecht. 144 Onderzoeksgegevens zijn dan ook geen materiële goederen, geen zaak en kennen dus ook geen eigendomsrechten.145 Vraag is dan waar dat ‘gevoel van eigendom’ vandaan komt. Een deel van die vraag zal worden beantwoord in het hoofdstuk 4 over verbintenissenrecht, en een ander deel zullen we in de volgende paragraaf beantwoorden.
3.2.2 GEVOEL VAN EIGENDOM
Het ‘gevoel van eigendom’ is sterk en we zien het terug bij veel wetenschappers en alle universiteiten. Volgens Schut is het vertrekpunt voor het ‘gevoel van eigendom’ de feitelijke beschikkingsmacht.146 In de praktijk kunnen, los van de juridische grondslag, achtergehouden onderzoeksgegevens hetzelfde praktische resultaat hebben als bijv. het auteursrecht.147 De partij kan er voor kiezen de gegevens te delen onder bepaalde voorwaarden (contractenrecht); ook kan los van deze voorwaarden onder bepaalde omstandigheden onrechtmatig worden gehandeld (6:162 BW).148 Door deze vorderingsrechten ontstaan weliswaar vermogensrechten, maar we moeten ons realiseren dat die géén betrekking hebben op de feitelijke gegevens, 149 maar op de verbintenis. Zo is bijvoorbeeld een domeinnaam geen goed, maar het recht op een domeinnaam kan dat wel zijn.150 In het Burgerlijk Wetboek worden eigendom en zaak vaak met elkaar vereenzelvigd, maar niet altijd. Een zaak kan een stoffelijk object zijn, maar ook het eigendomsrecht op die zaak. Dat laatste betekent dat het (bijvoorbeeld door overdracht) tot iemand zijn vermogen behoort. 151
144 Verkade 1988, p. 38-39, 88. 145 Heverly 2003, p. 1158. 146 Schut 2010, p. 15. 147 Huydecoper 2008, p. 159. 148 Schut 2010, p. 15. 149 Schut 2010, p. 16.
150 Asser/Bartels, van Mierlo & Ploeger 3-IV 2013, par. 6. 151 Asser/Bartels, van Mierlo & Ploeger 3-IV 2013, par. 54.
Er zijn echter verschillende argumenten om op onbeschermde gegevens geen vermogen aan te nemen: de waarde van de gegevens blijft alleen in stand als de houder deze onder voorwaarden en aan geselecteerde derden verstrekt (en controle daarop is moeilijk); de feiten kunnen ook bij anderen aanwezig zijn of door inspanning worden verkregen; en ze kunnen (deels) zelfs in het publiek domein zijn. 152 Ook is wegnemen of toe-eigenen eigenlijk niet mogelijk, omdat de onderzoeksgegevens voor de oorspronkelijke gebruiker in de meeste gevallen nog steeds beschikbaar blijven: je kunt geen afstand doen van kennis, het is niet mogelijk het opeens te vergeten. Een werkelijk uit handen geven van de beschikkingsmacht over de kennis is dan ook niet mogelijk. Bescherming van gegevens als vermogensrecht is op deze manier dus twijfelachtig.153 Dat is ook de reden waarom ‘economisch waardeerbare feitelijkheden’ alleen als ‘intellectuele waarden’ op de balans mogen worden geactiveerd indien deze waarden van derden zijn verkregen.154 Vermogensrechten op eigen feitelijke gegevens zijn te riskant, omdat informatie in beginsel immers vrij is en geen exclusief (beschermings)recht kent.155
Naast de beschikkingsmacht en de vermogensrechtelijke aspecten is er een derde aspect dat het gevoel van eigendom versterkt. Gegevens worden, ook al vallen ze niet onder het goederenrecht, in de praktijk wel degelijk verkocht en overgedragen. Maar we zullen zien, dat dit alleen een economische en niet de juridische realiteit is.156 Gegevens die buiten de bescherming van het IE-recht of goederenrecht vallen kunnen juridisch namelijk niet worden overgedragen. Indien dat wel zou kunnen zou er een ongeschreven absoluut recht worden ingevoerd zonder dat de wetgever eraan te pas komt.157 Overdracht kan namelijk alleen op grond van artikel 3:83 lid 1 BW (eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten)158 of lid 3 (wanneer de wet dat bepaalt).159 Voor het auteursrecht of databankenrecht is dat het geval (artikel 2
152 Schut 2010, p. 17.
153 Huydecoper 2008, p. 159, 161.
154 Beckman & Krens 2012, par. 2. Aard immateriële vaste activa, par. 5 Intellectuele waarden.
155 Huydecoper 2008, p. 158. 156 Huydecoper 2008, p. 159. 157 Grosheide 2011, p. 63.
158 Artikel 83 lid 1: “Eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten zijn overdraagbaar, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet.”
159 Artikel 83 lid 3: “Alle andere rechten zijn slechts overdraagbaar, wanneer de wet dit bepaalt.”
