Gebondenheid aan algemene voorwaarden naar Duits recht bij toepassing van het CISG

De basis voor het Duitse recht inzake toepasselijkheid en gebondenheid aan algemene voorwaarden onder toepassing van het CISG is een uitspraak van het BGH uit 2001.112 De kern van deze uitspraak is de beslissing dat volgens artikel 8 van het verdrag toepasselijkheid van algemene voorwaarden vereist dat het aanbod daartoe door een redelijk denkende en handelende partij van hetzelfde type als de wederpartij als zodanig redelijkerwijs had kunnen worden opgevat. Dat is een objectieve norm: heeft de wederpartij begrepen of kunnen begrijpen dat het aanbod ook gericht was op het aanvaarden van de algemene voorwaarden? Het BGH komt tot deze beslissing door uitleg van artikel 8 CISG. Bepaald moet worden of de algemene voorwaarden

111 _{ECLI:NL:GHAMS:2013:1431.}

112 _{BGH, Urteil vom 31. 10. 2001 - VIII ZR 60/01 (Düsseldorf), ook gepubliceerd in Neue Juristische}

Wochenschrift (NJW) 2002, 370. Zie ook V. Ventsch, Die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Rahmen des UN-Kaufrechts, Internationales Handelsrecht (IHR) 2/2003, p. 61-66 en C. Schäfer, Vertragsschluß unter Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber Fremdmuttersprachlern, JuristenZeitung (JZ) 18/2003, p. 879-883.

bestanddeel zijn van het aanbod, wat al het geval kan zijn als sprake is van een bestendig gebruik of beding. Als dat niet het geval is, geldt de vuistregel of een ‘vernünftige Person der gleichen Art wie die andere Partei’ dat aanbod als zodanig had kunnen opvatten (inclusief de algemene voorwaarden dus). Daarnaast is vereist dat de ontvanger van een aanbod tot contracteren met inbegrip van algemene voorwaarden de mogelijkheid moet krijgen om hiervan op een redelijke manier kennis te nemen. Dat betekent dat de gebruiker de voorwaarden moet toezenden of deze op andere wijze toegankelijk moet maken.113

In het handelsverkeer volstaat voor geldige incorporatie in een overeenkomst volgens Duitse rechtspraak het overhandigen van de algemene voorwaarden in het kader van de contractonderhandelingen zoals geregeld in § 305114 ev. BGB en het Weens Koopverdrag. Een buitenlandse handelspartner heeft de mogelijkheid tot kennisname van de inhoud van de algemene voorwaarden, als de verwijzing ernaar is gedaan in de taal van de onderhandelingen. De tekst van de algemene voorwaarden zelf hoeft de gebruiker slechts dan in de taal van de onderhandelingen of in een wereldtaal (‘Weltsprache’) te overleggen, als de wederpartij dat uitdrukkelijk van hem vraagt115. Deze benadering lijkt mij vrij streng, aangezien het in de praktijk geen probleem is voor de gelding van de voorwaarden als de wederpartij ze nooit heeft ‘opengeslagen’, het zou kunnen dat dan niet eens de taal waarin de voorwaarden zijn opgesteld duidelijk is aan de wederpartij.

Piltz beschrijft de stand van zaken betreffende algemene voorwaarden en het CISG als volgt. De wijze van totstandkoming van overeenkomsten is duidelijk geregeld in het CISG; dat is echter niet het geval wat betreft de vraag hoe algemene voorwaarden er deel van gaan uitmaken. (‘eine immer wieder beschäftigende Thematik’, p. 2551). Toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan tussen partijen uitdrukkelijk overeengekomen zijn of volgen uit bestendig gebruikelijk beding of gewoonte (artikel 6 en 9 CISG). Algemene voorwaarden kunnen los van die regeling deel gaan uitmaken van de overeenkomst als in het aanbod van de gebruiker bij de

113 _{Ook in latere Duitse rechtspraak wordt naar deze uitspraak verwezen; de CISG-AC heeft deze visie}

als gezegd overgenomen.

114 _{§ 305 BGB (2) voornoemd.}

115 _{Oberlandesgericht (OLG) Hamm, Urteil v. 19.5.2015 – 7 U 26/15, NJOZ (Neue Juristische Online-}

totstandkoming van de overeenkomst wordt gewezen op de gelding van de algemene voorwaarden, en deze uiterlijk bij het sluiten van de overeenkomst beschikbaar zijn gemaakt voor de wederpartij, die vervolgens het aanbod moet aanvaarden zonder te protesteren tegen de voorwaarden. Een voorgedrukte algemene verwijzing naar voorwaarden in standaardoffertes, informatiemateriaal, reclame en dergelijke betekent niet dat er sprake is van een ‘bestendig gebruik’.116 De verwijzing naar de voorwaarden moet gebaseerd zijn op een daarop gerichte verklaring van de gebruiker vóór het sluiten van de overeenkomst. Latere verwijzing op bijvoorbeeld een factuur is te laat, ook als (pas) daarin is vermeld dat de factuur de overeenkomst tot stand brengt.

Verder is een vereiste dat de tekst van de voorwaarden tijdig aan de wederpartij verzonden wordt of op andere wijze toegankelijk wordt gemaakt, zodat de wederpartij deze heeft en slechts nog hoeft te aanvaarden bij het sluiten van de overeenkomst. Alleen de vermelding van de voorwaarden op een internetsite volstaat niet, naar Duits recht. In dit verband wordt ook verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie van de EU van 21 mei 2015 inzake El Majdoub/CarsOnTheWeb.de,117 waarin het hof heeft bepaald dat het bij een elektronisch gesloten koopovereenkomst mogelijk is om gebondenheid aan algemene voorwaarden te bewerkstelligen door middel van click- wrapping (aanklikken van een link die in een nieuw venster opent) mits deze link te printen is of duurzame opslag mogelijk maakt. Dit wordt gezien als een praktische oplossing die mede bedoeld is om elektronische handel te stimuleren (een meer algemene doelstelling van de EU die kennelijk ook bij het Hof leeft, aldus Piltz).118 Deponering van de voorwaarden bij een Kamer van Koophandel, zoals dat in Nederland gebruikelijk is, volstaat niet onder het CISG (ook niet naar Nederlandse rechtspraak inzake het CISG).119 Met deze verplichting de wederpartij op de hoogte te stellen van de voorwaarden (de ‘Kenntnisverschaffungspflicht’ noemt Piltz het) geldt ook de verplichting dat de tekst ervan in een taal is gesteld die voorkomt dat de wederpartij ze nog moet laten vertalen. Een Nederlandse ondernemer die in het

116 _{B. Piltz, Neue Entwicklungen im UN-Kaufrecht, NJW 2015.} 117 _{Zaak C-322/14, ECLI:EU:C:2015:334.}

118 _{B. Piltz, Neue Entwicklungen im UN-Kaufrecht, NJW 2015, p. 2548 e.v.}

Engels of Duits onderhandelt met een Oostenrijkse ondernemer kan dan dus niet de voorwaarden rechtsgeldig in het Nederlands mee zenden met het aanbod.120

120 _{Rechtbank Gelderland 6 november 2013, CISG-online Nr. 2590, ECLI:NL:RBGEL:2013:4341}

(Nederlands recht is van toepassing voor zover vragen niet aan de hand van het CISG en de daaraan ten grondslag liggende beginselen kunnen worden opgelost).

Hoofdstuk 5 Rechtsvergelijkende analyse in het licht van het CISG