Beschouwing van het CISG en Opinion No 13 van de Advisory Council inzake toepasselijkheid van algemene voorwaarden

Op grond van artikel 6:247 lid 2 BW is de afdeling 6.5.3 (algemene voorwaarden) niet van toepassing op overeenkomsten tussen twee partijen die niet beide in Nederland zijn gevestigd, zelfs als door bijvoorbeeld een rechtskeuze de overeenkomst in zijn algemeenheid door het Nederlandse recht wordt beheerst. De afdeling kan pas van toepassing worden als partijen dat nadrukkelijk zijn overeengekomen. Op overeenkomsten tussen in verschillende landen gevestigde handelspartijen is het CISG88 van toepassing (tenzij partijen dit contractueel uitsluiten. In eerste instantie lijkt een zoektocht in het CISG tevergeefs te zijn; er bestaat in het verdrag immers geen regeling voor gebondenheid aan algemene voorwaarden of vernietigingsgronden op het moment dat er iets mis gaat met de aanvaarding daarvan. In het Hoge Raad- arrest Vergo/Grootscholten89 _{is bepaald dat gebruik en geldigheid van algemene} voorwaarden wel behoort tot het toepassingsgebied van het verdrag, aangezien het verdrag ook de totstandkoming van de overeenkomst beheerst. Nu er zoals gezegd geen letterlijke regeling is opgenomen in het verdrag dienen ingevolge artikel 7 lid 2 CISG eventuele vraagstukken opgelost te worden aan de hand van de beginselen van het verdrag. Met deze beginselen kunnen vaak maar betrekkelijk moeilijk oplossingen worden gevonden voor de problematiek inzake algemene voorwaarden. In een

88 _{Zie hierover ook T.H.M. van Wechem, Toepasselijkheid van algemene voorwaarden,}

Deventer:Kluwer 2007, met name hoofdstuk 4 (internationale koopovereenkomsten) en Asser/Hijma 7- 1* 2013, nrs. 47 en 97. In nr. 56 wordt artikel 7 lid 2 CISG besproken (met bijvoorbeeld de verplichting de wederpartij informatie te verschaffen). Uniforme toepassing van het CISG wordt sinds 2001 gewaarborgd door een gezaghebbende interpretatieve commissie, de Advisory Council, zie www.cisgac.com.

89 _{HR 28 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005: NJ2006, 517. Deze zaak wordt ook genoemd in}

Gerechtshof Den Bosch 17 december 2013 (ECLI:NL:GHSHE:2013:6056): de vraag of algemene voorwaarden van toepassing zijn moet worden afgeleid uit het GISG via artikel 7 lid 2.

belangrijke opinie van de CISG Advisory Council werd in 2013 aangegeven hoe er volgens de Council moet worden omgegaan met ‘general terms’. De kern van deze opinie ligt in een aantal ‘black letter rules’ die zijn geformuleerd door de council. Deze regels luiden als volgt90:

1. Het opnemen van algemene voorwaarden in een overeenkomst onder het Weens Koopverdrag geschiedt overeenkomstig de regels voor de totstandkoming en uitleg van overeenkomsten onder het verdrag.

2. Algemene voorwaarden worden opgenomen in de overeenkomst wanneer de contractspartijen daarmee uitdrukkelijk of stilzwijgend hebben ingestemd op het moment van het sluiten van de overeenkomst en de wederpartij een redelijke mogelijkheid heeft gekregen om kennis te nemen van de voorwaarden.

3. De wederpartij wordt onder meer geacht een redelijke mogelijkheid te hebben gehad tot kennisname van de algemene voorwaarden als:

3.1 De voorwaarden zijn aangehecht bij een document dat gebruikt wordt in verband met het sluiten van de overeenkomst of zijn afgedrukt op de achterzijde van dat document.

3.2 De voorwaarden beschikbaar zijn voor partijen in elkaars aanwezigheid ten tijde van de onderhandelingen voorafgaand aan de overeenkomst. 3.3 Als de voorwaarden ingeval van een langs elektronische weg gesloten

overeenkomst toegankelijk en elektronisch beschikbaar zijn gemaakt voor de wederpartij ten tijde van onderhandelingen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst.

3.4 De partijen eerdere overeenkomsten hebben gehad die door dezelfde algemene voorwaarden werden beheerst.

4. Algemene voorwaarden kunnen niet worden opgenomen nadat de overeenkomst is gesloten, behalve als de overeenkomst volgens afspraak tussen partijen wordt aangepast.

5. Een verwijzing naar de opname van algemene voorwaarden en de voorwaarden zelf moeten helder en begrijpelijk zijn geformuleerd en begrijpelijk zijn voor een redelijk handelend persoon van hetzelfde type als de wederpartij en in dezelfde omstandigheden.

90 _{Eigen vertaling van de black letter rules zoals opgenomen in de CISG Advisory Council Opinion No.}

6. Een verwijzing naar de opname van de voorwaarden wordt geacht helder en begrijpelijk te zijn wanneer:

6.1 Ze leesbaar en begrijpelijk zijn voor een redelijk handelend persoon; en 6.2 Ze beschikbaar zijn in een taal waarvan redelijkerwijs kan worden

verwacht dat de wederpartij deze kan begrijpen. Een dergelijke taal omvat mede de taal van het gedeelte van de overeenkomst waarover is onderhandeld, de taal waarin is onderhandeld of de taal die normaal gesproken wordt gebruikt door die partij.

7. Algemene voorwaarden die zo verrassend of ongebruikelijk zijn dat een redelijk handelend persoon van hetzelfde type als de relevante wederpartij niet redelijkerwijs kon hebben verwacht dat deze bedingen in de onderhavige overeenkomst zouden worden opgenomen, worden deze algemene voorwaarden geen onderdeel van de overeenkomst.

8. Wanneer er sprake is van een conflict tussen de voorwaarden waarover onderhandeld is en de standaardvoorwaarden van de overeenkomst, geldt voorrang voor de voorwaarden waarover partijen door onderhandelingen tot overeenstemming zijn gekomen.

9. Als de betekenis van een (beding in) algemene voorwaarden dat is opgesteld door een der partijen bij interpretatie dubbelzinnig blijft ondanks uitleg daarvan wordt voorrang gegeven aan de betekenis die in het voordeel is van de wederpartij. 10. Als beide partijen algemene voorwaarden beogen op te nemen in de overeenkomst

en overeenstemming bereiken op alle punten behalve op het gebied van de algemene voorwaarden, dan wordt de overeenkomst beheerst door de contractvoorwaarden waarover onderhandeld is en enig beding dat overeenstemt in betekenis tenzij een partij tevoren duidelijk protesteert tegen het sluiten van de overeenkomst op die basis, of dat enige tijd daarna doet zonder onnodige vertraging.

Volgens Van Wechem/Spanjaard/Kruisinga91 betekent de (niet bindende) toevoeging van Opinion No. 13 dat het CISG ook van belang is voor de vraag of algemene voorwaarden onderdeel zijn geworden van een overeenkomst. Zij zijn het erover eens

91 _{Zie hierover T.H.M. van Wechem, J.H.M. Spanjaard en S.A. Kruisinga, Een bespreking van CISG}

Advisory Council Opinion No. 13 Inclusion of Standard Terms under the CISG, Oude wijn in nieuwe zakken? Of Europese wijn voor de hele wereld?, NTHR 2013, p. 266-278.

dat algemene voorwaarden onderdeel worden van een overeenkomst als dit bedongen is door een contractspartij en de algemene voorwaarden bij het aanbod zijn gevoegd (en dit wordt aanvaard). Niet voor alle gevallen is dit duidelijk, bijvoorbeeld niet voor het via een website ter beschikking stellen van voorwaarden. Ook de vraag naar de taal van het aanbod zelf blijft open. Zij zien dus, ondanks dat het advies zaken regelt die aanvankelijk niet in het verdrag geregeld waren, weinig vernieuwing in Opinion No. 13.

Persoonlijk acht ik het belang en de toekomst van Opinion wél groot nu het om een onderwerp gaat dat niet uitdrukkelijk in het CISG is uitgewerkt. Door de Opinie Nr. 13 wordt feitelijk de inhoud van het verdrag uitgebreid met een regeling voor gebondenheid aan algemene voorwaarden, naar Duits voorbeeld. Hoewel het nu nog om een niet bindend advies gaat ontstaat er wel een basis om een ‘hardere’ regeling in het verdrag op te nemen, en dat zou een goede zaak zijn: nu wordt de gebondenheid aan algemene voorwaarden nog beheerst door het recht van een van de staten waarin de contractspartijen wonen.92 Dan ontbreekt uniformiteit en dat leidt tot rechtsonzekerheid in het internationale handelsverkeer.

Kleine ondernemers kunnen naar Nederlands recht bij een grensoverschrijdende koopovereenkomst geen beroep doen op de vernietigingsgrond van de niet- terhandstelling. Deze is onbekend in het buitenland, zij missen dan bescherming die zij wel in het eigen land kennen.93 Dat betekent dat zij die gewend zijn deze vernietigingsgrond in te kunnen roepen, bij grensoverschrijdende koop extra oplettend moeten zijn op de wijze waarop algemene voorwaarden worden geïncorporeerd in de overeenkomst. Een duidelijke verdragsregeling zou die situatie verbeteren; ook zou verduidelijking van het interne Nederlandse recht te overwegen zijn, zowel inzake artikel 6:247 BW als inzake de terhandstellingsregels.94

92 _{Tenzij de rechtspraak (zoals in Nederland en Duitsland, zie hierna) aanneemt dat de Opinie No. 13}

deel uitmaakt van hetgeen het verdrag regelt over toepasselijkheid van algemene voorwaarden.

93 _{Artikel 6:247 BW sluit toepasselijk van afdeling 6.3.5 BW in beginsel uit bij B2B-transacties waarbij}

één onderneming in Nederland is gevestigd, tenzij Nederlands recht toepasselijk is, en dan geldt bij internationale koop van roerende zaken het CISG dat geen regeling hiervoor kent behalve in Opinion No. 13.

94 _{H.N. Schelhaas, Algemene voorwaarden in handelstransacties, Deventer: Kluwer 2011, p. 37 en}

4.2 Nederlands recht: het CISG en kennisname als voorwaarde voor de