6. Rechtsvergelijkende analyse
6.3 Ex ante vs Ex post-regulering
In zijn algemeenheid kan gezegd worden dat ex ante-regulering een verdergaande vorm van toezicht inhoudt dan zijn ex post tegenhanger. De reden voor de wetgever om voor een ex ante-systeem te kiezen is dan ook meestal het geloof dat bepaalde sectoren niet voldoende in staat zijn tot zelfregulering71. Tevens kan de wetgever met ex ante-regels proberen bepaalde beleidsdoelen na te streven, zoals eerlijke tarieven, innovatie, investeringen in NGN en diversiteit op de telecommarkten 72 . De belangrijkste eigenschap van ex ante-regels is echter dat zij werkt als buffer die concurrentieverstorende gedragingen opvangt voordat schadelijke gevolgen in kunnen treden. Het nadeel van de meer vergaande regels is dat zij investering remmend kunnen werken als zij een te grote belasting vormen voor bestaande marktpartijen.
Inherent aan de ex post-toets is dat de gedragingen moeten hebben plaatsgevonden alvorens een procedure kan worden begonnen. Het is echter denkbaar dat de gevolgen van de handeling niet meer geheel zijn terug te draaien. Denk bijvoorbeeld aan de reputatieschade die een content provider oploopt als haar dienst langdurig kuren vertoont. Vaak is de directe oorzaak van schade ook lastig aan te wijzen en laat de daadwerkelijke schade zich moeilijk kwantificeren 73 . Voor Netflix zou het bijvoorbeeld bijzonder moeilijk worden om aan te tonen hoeveel klanten hun abonnement hebben stopgezet omdat de dienst niet goed functioneerde. Vervolgens moet dan ook nog worden aangetoond dat het haperen is toe te rekenen aan het handelen van Ziggo. Als uiteindelijk zowel de schade als de oorzaak is vastgesteld kunnen de kosten en tijd die het procederen met zich meebrengt een reden zijn om niet tot vervolging te besluiten. Het voorgaande in ogenschouw nemende lijkt een ex ante-regulering strategie, zoals in Europa wordt gehanteerd, vanuit de positie van content providers de voorkeur te verdienen boven case-by-case analyse van Amerikaanse toezichthouder achteraf.
**
71
Frieden 2015, p.7
72Idem, p. 7 73 Idem, p. 27
36 6.4 Minimum regulering
De Europese wetgever is zich bewust geweest van de noodzaak om marktpartijen tot interconnectie te laten komen, ongeacht of er een bottlenecksituatie bestaat, of niet. Het gevaar bestaat immers dat door scherpe concurrentie fragmentatie ontstaat op de interconnectiemarkt. Om dit te voorkomen rust onder Europees recht op partijen zelf de verplichting om ter goeder trouw tot interconnectie te onderhandelen. Bij het stuklopen van onderhandelingen zijn op basis van art. 5 van de Toegangsrichtlijn vergaande bevoegdheden gegeven aan nationale toezichthouders om in falende contractonderhandelingen in te grijpen. Dit proces is niet afhankelijk gesteld van de marktmacht van partijen in kwestie. Dit staat in contrast met de heersende opvatting in de VS, waar marktpartijen slechts gedwongen kunnen worden tot interconnectie als sprake is van een bottleneck74. Onder het Europees recht kan Netlix Ziggo dus dwingen om in ieder geval de onderhandelingen aan te gaan. Op beide partijen rust een inspanningsverplichting. Als Ziggo onredelijke eisen stelt, kan Netflix altijd nog een bindend besluit van de toezichthouder vorderen.
**
37
7. Conclusie
7.1 Resumerend
In Europa en de VS hebben interconnectie-overeenkomsten zich ontwikkeld met weinig institutionele inmenging. De huidige overeenkomsten zijn een afspiegeling van de veranderingen in de technologie, verhoudingen tussen partijen en bedrijfsmodellen. Zowel de FCC als BEREC hebben voorop gesteld dat een voorzichtige aanpak essentieel is om de bloei van de interconnectiemarkt niet onnodig te belasten en daarmee de innovatie te remmen. Dat laat onverlet dat ingrijpen onder omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn. Wanneer ISP’s misbruik maken van hun machtspositie moet in ieder geval achteraf een toets kunnen plaatsvinden. Door de transitie naar IP netwerken en veranderingen in datatransport ligt het in de lijn der verwachtingen dat interconnectieproblemen zich vaker voor zullen doen. Vooral het platter worden van de internetdistributieketen lijkt verstrekkende gevolgen te hebben. Om een constant kwaliteitsniveau te waarborgen gaan grote content providers steeds vaker directe peeringrelaties aan met access ISP’s. De rol van de ISP wordt daarmee steeds meer die van poortwachter. Sommige ISP’s maken gebruik van deze positie om hoge vergoedingen te vragen voor de doorgifte van de vertragingsgevoelige data van de content provider. Netflix heeft in de VS geprobeerd dit probleem in een netwerkneutraliteitscontext te plaatsen, maar in feite gaat het om een ouderwets concurrentieprobleem. Het feit dat de Europese regels speciaal zijn geschreven om machtsproblemen het hoofd te bieden maakt de kans beduidend kleiner dat Amerikaanse excessen zich voor zullen doen in Europa. Dat gezegd hebbende dient de Europese toezichthouder zich bewust te zijn van de afhankelijke positie van content providers en dit mee te nemen in haar marktanalyses. Het feit dat interconnectie een belangrijk knelpunt was in het onderzoek naar de concentratie tussen UPC en Ziggo, lijkt erop te wijzen dat de Europese Commissie zich daadwerkelijk van de groeiende relevantie van het onderwerp bewust is. Hoe die rol juridisch ingekleed dient te worden is echter nog allerminst uitgekristalliseerd. Toch lijkt de positie van content providers in Europa voldoende beschermd te zijn. Niet alleen omdat kan worden ingegrepen na het vaststellen van aanmerkelijke marktmacht, maar ook omdat partijen gehouden zijn te goeder trouw te onderhandelen. Het voorgaande doet mij dan ook tot de conclusie komen dat ingrijpen
38 in het Europees juridische kader om de positie van content providers te beschermen in de huidige economische realiteit niet nodig is.
7.2 Aanbeveling vervolgstudie
Tot slot zou ik nog willen toevoegen dat de problematiek die content providers ervaren, te vergelijken is met wat de must-carry-regels beogen op te lossen voor omroepen. Artikel 31 van de Universele Diensten Richtlijn biedt lidstaten de mogelijkheid must-carry-verplichtingen op te leggen aan radio- en televisienetwerken wanneer: (1) die een groot aantal eindgebruikers hebben, (2) als deze eindgebruikers in grote mate afhankelijk zijn van het gebruik van deze netwerken voor de ontvangst van hun radio en televisie consumptie en (3) het opleggen van die verplichtingen het publieke belang dient. Bij de herziening van het regulerend kader is deze bescherming van omroepen niet doorgetrokken naar de on-demanddiensten. De must-carry-regels zijn bedoeld om de eindgebruiker toegang te kunnen garanderen naar bepaalde content. Daarmee vallen zij meer in het domein van de netwerkneutraliteit dan in het domein van interconnectieregulering. Voor de positie van content providers kan een meer techniek neutrale inkleding van art. 31 Universele Diensten Richtlijn mogelijk toch wel een extra vorm van bescherming bieden. Dit lijkt mij dan ook een geschikt onderwerp voor verdere studie.
39
8. Bibliografie
Literatuurlijst Boeken
Dommering 1999
E.J. Dommering e.a.., Handboek telecommunicatierecht: Inleiding tot het recht en de techniek van telecommunicatie, Den Haag: Sdu Uitgevers 1999, p. 53-120
Koening 2009
C. Koening e.a., EC Competition and Telecommunication Law, Kluwer International: Alphen aan de Rijn 2009, p. 360-454
Nuechterlein 2013
J. E. Nuechterlein, P. J. Weiser, Digital Crossroads: Telecommunication Law and Policy in the Internet Age, The MIT Press: Cambridge 2013, p. 215
Artikelen BEREC 2012b
An assessment of IP-interconnection in the context of net neutrality, BEREC, Riga, BoR (12)33, 29 Mei
BEREC 2013
BEREC’s response to the European Commission’s questionnaire for the public consultation on the revision of the Recommendation on relevant markets, BEREC, Riga, BoR (13) 22, 11 Maart
ERG 2008
ERG Common Statement on Regulatory Principles of IP-IC/NGN Core - A work program towards a Common Position, ERG 2008,(ERG (08) 26 final)
EU Studie 2009
On-demand Audiovisual Markets in the European Union, EU Studie 2009, (SMART 2012/0028), te bezoeken via:
<https://ec.europa.eu/digital-agenda/en/news/demand-audiovisual-markets- european-union-smart-20120028>(bezocht op 30 Juni 2015)
Estrada 2015
E. Estrada, K. Ross, ‘The FCC’s new power to adjudicate Interconnection disputes “Just and reasonable” should mean “Bill-and-Keep”’, Denver Law Review Online 2015, vol. 95, 2015, p. 31
40 FCC 2010
Report and Order, In the Matter of Preserving the Open Internet; Broadband Industry Practices; GN Docket No. 09-191, WC Docket No. 07-52, December 23, 2010, Federal register, Vol. 76, No.185, p. 17932-17935
FCC 2015
Report and Order on Remand, Declaratory Ruling, and Order; GN Docket No.14-16, 26 Februari 2015, p.3-400
Frieden 2014
R. Frieden, ‘Net Bias and the Treatment of “Mission-Critical” Bits’, Artikel gepresenteerd op de 42ste Research Conferentie over Communicatie Informatie en Internet Beleid (TPRC), September 12-14, 2014, George Mason University, Arlington, Va, p.17-18
Frieden 2012
R. Frieden, ‘Rationale for and against regulatory involvement in resolving peering Internet Interconnection Disputes’, Yale Journal of Law and Technology 2012, vol.14, nr.12, p. 287-288
Frieden 2015
R. Frieden,’Ex Ante Versus Ex Post Approaches to Network Neutrality: A Comparative Assessment’, Presentatie op de Annual Scientific Seminar on the Economics, Law and Policy of Communications and Media: Policy Challenges in Digital Markets. European University Institute, Centre for Media Pluralism and Media Freedom Florence, Italie (2015)
Geradin 2005
D. Geradin, R. O’Donoghue, ‘Concurrent Application of Competition Law and Regulation: the case of margin squeeze abuses in the telecommunication sector’, Journal of Competition Law and Economics 2005, vol.1, nr. 2, p. 358-359 Gijrath 2006
S.J.H. Gijrath, ‘Interoperability revisited: how far does the duty to negotiate access and interconnection extend’, Computer and Telecommunications Law Review, vol. 12, nr. 1, p.14-21
GSR Discussion paper 2009
Coexistence of traditional and IP interconnection: GSR, Discussion paper, 2009 : <https://www.itu.int/ITU-D/treg/Events/Seminars/GSR/GSR09/doc/GSR09_IP- interconnection-Gelvanovska-Alden.pdf>
(bezocht op 30 Juni 2015) GSR Discussion paper 2012
Blurring Boundaries: Global and regional Interconnection: GSR, Discussion paper, 2012, te bezoeken via:<https://www.itu.int/ITU-
D/treg/Events/Seminars/GSR/GSR12/documents/GSR12_Weller_IPinterconnection_ 4.pdf> (bezocht op 30 Juni 2015)
41 Leal 2014
M. C. Leal, ‘The EU approach to net neutrality: Network operators and over-the-top players, friends or foes’, Computer and Security Law Review 2014, vol. 40, nr. 5, p. 506-520
Maida 2013
E. Maida, ‘Assessing Access Network Market Power’, Artikel gepresenteerd op de 41ste Research Conferentie over Communicatie Informatie en Internet Beleid (TPRC), 2013, George Mason University, Arlington, Va, p.15-21
Reed 2014
D. Reed e.a., ‘Current Trends and Controversies in Internet Peering and Transit: Implications for the Future Evolution of the Internet’, Artikel gepresenteerd op de 42ste Research Conferentie over Communicatie Informatie en Internet Beleid (TPRC), 2014, George Mason University, Arlington, Va, p.15-21
Speta 2002
J. B. Speta, ‘A Common Carrier approach to Internet Interconnection’, Federal Communication Law Journal 2002, vol. 54, nr. 2, p. 252
Speta 2006
J.B. Speta: ‘Rewriting U.S. telecommunications law with an eye on Europe’ in: B. Preisel, J. Müller, Governance of Communication Networks: Connecting Societies and Markets with IT, Physica-Verlag: Heidelberg 2006, p.12-36
The Future of The Internet 2014
The Future of The Internet: Innovations and Investment in IP Interconnection, Onderzoek van Arthur D. Little in opdracht van Liberty Global, 2014, te bezoeken via:<http://www.adlittle.com/downloads/tx_adlreports/ADL_LibertyGlobal_2014_Fu tureOfTheInternet.pdf>(bezocht op 30 Juni 2015)
Werbach 2014
K. Werbach, ‘No Dial tone: The End of Public Switched Telephone Networks’ Federal Communications Law Journal 2014, vol. 66, nr. 2, p. 242-243
Wu 2003
T. Wu, ‘Network Neutrality, Broadband Discrimination’, Journal on Telecommunications and High Tech Law 2003, vol. 2, p 145
Yoo 2010
C. S. Yoo,’Innovation in the Internet’s Architecture that challenges the status quo’, Journal on Telecommunications and High Technology Law 2010, vol. 8, nr.1,p. 88-89 Yoo 2013
C. S. Yoo,’Is There a Role for Common Carriage in an Internet-Based World’, Houston Law Review 2013, vol. 51, nr. 2, p. 568-573
42 Rechtspraak
Autorité de la concurrence (Frankrijk) 20 September 2012, Decision on practices concerning reciprocal interconnection services in the area of internet connectivity, 12- D-18