1 IP interconnectie: Een rechtsvergelijkende analyse naar de toegankelijkheid van de internetmarkt voor Content Providers in Europa o.a. aan de hand van een Netflix casestudie.
Door Youri Vink UvA 6149030
2
Inhoudsopgave
1. Inleiding ... 3 1.1 IP interconnectie ... 3 1.2 Onderzoeksvraag ... 5 1.3 Afbakening ... 5 1.4 Opbouw ... 52. Telecommunicatie: een sector in transitie ... 7
2.1 Inleiding ... 7 2.2 Circuitgeschakelde netwerken ... 7 2.3 Pakketgeschakelde netwerken... 8 2.4 Peering en transit ... 9 2.5 Machtsverschuivingen en peering ... 11 3. Netflix case ... 14 3.1 Meet Netflix ... 14
3.2 Netflix Open Connect ... 14
3.3 Afhankelijkheid content providers ... 15
3.4 Comcast vs. Level3 ... 15
3.5 Congent vs. France Télécom ... 16
3.6 IP interconnectie en netwerk neutraliteit ... 18
4. IP interconnectie in de VS ... 20
4.1 Inleiding ... 20
4.2 Juridische kader VS ... 20
4.3 Classificering ... 21
4.4 Common carrier ... 22
4.5 Open Internet Order van 2015 en IP-interconnectie ... 23
5. IP interconnectie in Europa ... 25
5.1 Inleiding ... 25
5.2 Juridisch kader Europa ... 25
5.3 Afbakening van de markt ... 27
5.4 AMM en ex ante-regulering ... 28
5.5 Onderhandelingsplicht ... 30
5.6 Commune mededingingsrecht... 31
6. Rechtsvergelijkende analyse ... 33
6.1 Inleiding ... 33
6.2 Systemantiek van het juridisch kader ... 33
6.3 Ex ante vs. Ex post-regulering ... 35 6.4 Minimum regulering ... 36 7. Conclusie ... 37 7.1 Resumerend ... 37 7.2 Aanbeveling vervolgstudie ... 38 8. Bibliografie ... 39
3
1. Inleiding
1.1 IP interconnectie
Het internet is in een paar decennia tijd uitgegroeid van een militair laboratoriumexperiment tot een van de belangrijkste drijfveren van de mondiale economie. De onstuimige groei is te wijten aan een scala van factoren, maar bovenal aan het ontstaan van een bloeiende mondiale markt voor internetconnectiviteit1. Op deze markt maken een groot aantal spelers het transport van data feitelijk mogelijk. Aangezien geen enkele individuele Internet Service Provider (ISP) groot genoeg is om het gehele internet te bestrijken moeten netwerkexploitanten met elkaar verbinden om data zo snel en efficiënt mogelijk te vervoeren over de infrastructuur. Het verbinden van netwerken gaat van oudsher veelal via ‘Handshake Agreements’, informele afspraken tussen netwerkingenieurs waar in de regel geen jurist bij komt kijken. In deze bi- of multilaterale afspraken kan worden overeengekomen onder welke omstandigheden partijen elkaar toestaan dat data over hun netwerken worden vervoerd. Voor het vervoer van informatie kan een vergoeding bedongen worden maar dat gebeurt zeker niet altijd. De overeenkomsten zijn vaak voor alle betrokken partijen interessant, omdat het vergroten van de bereikbaarheid van de netwerken leidt tot waardevermeerdering van ieder aangesloten netwerk. Daar staat tegenover dat, zodra machtsconcentraties plaats vinden, de belangen verschuiven. Voor grote marktspelers kan het juist belangrijke strategische voordelen hebben om selectief tot interconnectie over te gaan.
Machtsconcentraties leiden tot toegangsvraagstukken met betrekking tot infrastructuur. Problemen die zich voordoen tussen de netwerkeigenaren en partijen die hun diensten willen aanbieden over deze netwerken zijn echter geen nieuw fenomeen. Sinds de uitrol van het klassieke telefonienetwerk is het noodzakelijk geweest om verschillende netwerken met elkaar te verbinden en onder omstandigheden bleek het zelfs noodzakelijk om concurrerende marktpartijen te **
1 Zie voor een uitgebreide analyse omtrent de ontwikkeling van het internet: The Future of The
Internet: Innovations and Investment in IP Interconnection, Onderzoek van Arthur D. Little in opdracht van Liberty Global, 2014, te bezoeken via:
<http://www.adlittle.com/downloads/tx_adlreports/ADL_LibertyGlobal_2014_FutureOfTheInternet.pd f>(bezocht op 30 Juni 2015)
4 dwingen hun netwerken op elkaar aan te sluiten. Met de overstap van de redelijk uitvoerig gereguleerde circuitgeschakelde telefoondiensten naar de nieuwe IP pakketschakelingen zijn oude reguleringsvraagstukken weer actueel geworden.
Internetconnectiviteit heeft tot nog toe de reguleringsdans grotendeels weten te ontspringen omdat men van mening was dat de markt zich dermate voorspoedig ontwikkelde dat regulering alleen remmend kon werken. Hoewel de markt lijkt te floreren bij de vrijheid die haar wordt gegund moet gewaakt worden voor de belangen van de afhankelijke marktspelers en eindgebruikers.
De problemen die spelen bij IP interconnectie tussen ISP’s en content providers laten zich duiden aan de hand van de volgende hypothetische casus. Stel dat Ziggo, de grootste kabelexploitant van Nederland, op een gegeven moment zou besluiten
voortaan geen (gratis) datatransportovereenkomst meer te sluiten met een content provider als Netflix, wat voor juridische stappen zou Netflix hier tegen kunnen ondernemen? Aangenomen mag worden dat onenigheid over dit besluit grote gevolgen kan hebben voor de manier waarop Ziggo abonnees Netflix ervaren. De casus roept een paar interessante vragen op zoals: waarom gaat het hier niet om een schending van netwerk neutraliteitsbeginselen? Is en blijft het internet voor content providers als Netflix, onder het huidige regime, in voldoende mate toegankelijk?
Deze en andere vragen werden gesteld in de VS toen daar onlangs een geschil ontstond tussen de grootste kabelaar van het land (Comcast) en een internationale transit provider (Level3). In die zaak claimde Comcast vergoeding voor de verwerking van additioneel dataverkeer afkomstig van Netflix terwijl Level3 stelde dat dit een inbreuk opleverde op de zogenaamde netwerkneutraliteitsbeginselen.Deze zaak is een voorbeeld van een principieel geschil met vergaande consequenties. Hoewel het op het eerste gezicht lijkt te gaan om de vaststelling van relatief beperkte additionele interconnectiekosten, gaat het eigenlijk om de veel fundamentelere vraag welk betaalmodel het toekomstige internetverkeer gaat dicteren. In deze scriptie onderzoek ik de positie van content providers. Voor hen zijn deze vragen ook relevant in een Europese context. In deze scriptie hanteer ik een rechtsvergelijkende analyse om de Amerikaanse en Europese situatie te onderzoeken. Ik zoek in dat verband vervolgens of de toezichthouder in Europa de juiste middelen tot zijn beschikking heeft om effectief op te treden wanneer interconnectieproblemen zich voordoen.
5 1.2 Onderzoeksvraag
In deze scriptie wordt gekeken naar de problemen die content providers ervaren wanneer ISP’s hun dominante positie op de breedbandtoegangsmarkt te veel uitspelen. Dit onderwerp zal onderzocht worden door het hypothetische conflict tussen Ziggo en Netflix uit te diepen. Leidend in deze scriptie zijn de volgende vragen:
Biedt het Europese telecommunicatierecht voldoende waarborgen om de belangen van content providers te beschermen. Waarin verschillen de waarborgen in het Europese recht van die in de VS en is er een noodzaak voor verdere regulering? 1.3 Afbakening
In het telecommunicatierecht komt een veelheid van disciplines samen. Vaak hebben bepalingen een specifieke technische of economische achtergrond. Hoewel mijn kennis op deze gebieden niet academisch is, zullen deze vakgebieden toch een zekere rol vervullen in mijn analyse. Naast juridische literatuur zal daarom tevens naar bronnen uit andere disciplines verwezen worden. Verder dient vermeld te worden dat de door mij geraadpleegde literatuur vooral ziet op de situatie in de VS en dat, opmerkelijk genoeg, in Europa relatief weinig aandacht is geschonken aan het onderwerp IP interconnectie. Toch kunnen de hierna te behandelen thema’s ook voor de Europe telecommunicatiesector van belang zijn. In deze scriptie zal het aanverwante thema netwerkneutraliteit slechts summier worden behandeld omdat zowel de Europese als de Amerikaanse toezichthouder dit zien als een op zichzelf staand onderwerp. IP interconnectie valt in beginsel buiten het werking van de netwerkneutraliteitsregels.
1.4 Opbouw
In hoofdstuk 2 beschrijf ik de transitie in de telecommunicatie van PSTN naar IP netwerken. Ik beschouw de ontwikkeling van het datatransport en de gevolgen die dit heeft voor het machtsevenwicht in het internet-ecosysteem. In hoofdstuk 3 wordt de positie van de content providers geïllustreerd aan de hand van een case studie naar de online streamingdienst Netflix. In hoofdstuk 4 kijk ik naar de VS waar naar aanleiding van een aantal polemische geschillen de discussie over de toekomst van het internet in alle hevigheid is losgebarsten. In hoofdstuk 5 wordt uiteengezet hoe
6 Europa tot nog toe is omgegaan met IP interconnectie. In hoofdstuk 6 vindt de evaluatie plaats van het juridische kader in Europa zoals het nu is vormgegeven en wordt een vergelijking gemaakt met de situatie in de VS. Dit gebeurt aan de hand van de hypothetische casus van Netflix vs. Ziggo. In de conclusie herhaal ik mijn belangrijkste bevindingen en doe ik een aanbeveling voor verder onderzoek.
7
2. Telecommunicatie: een sector in transitie
2.1 Inleiding
De telecommunicatiesector in Europa ondergaat een belangrijke ontwikkeling. Klassieke telefonienetwerken die oorspronkelijk werden ontworpen voor spraaktelefonie maken plaats voor multifunctionele IP netwerken. Deze ontwikkeling heeft grote gevolgen, niet alleen voor de manier waarop communicatie tot stand komt, maar ook voor de verhoudingen tussen partijen die in de markt actief zijn. Elk systeem functioneert namelijk volgens eigen technische en juridische spelregels.
In tegenstelling tot het internet dat zich vrijwel ongereguleerd heeft ontwikkeld, kenmerkt spraakcommunicatie zich door een veelheid van regels. Deze regels zijn vooral opgesteld om uitkomst te bieden aan het zogenaamde call termination monopolie, een situatie waarbij netwerkexploitanten vanwege hun feitelijke en systematische monopolypositie te hoge prijzen kunnen rekenen voor de afhandeling van een telefoongesprek. Inmiddels bestaan duidelijke indicaties dat vergelijkbare monopolies zich tevens bij IP interconnectie kunnen voordoen. Alvorens dieper in te gaan op de concurrentieverstorende situaties dient eerst summier de werking van de verschillende soorten netwerken te worden toegelicht.
2.2 Circuitgeschakelde netwerken
PSTN’s, zoals vaste en mobiele telefoonnetwerken, maken gebruik van circuitschakelingen om data te vervoeren over een net. Transmissie van data vindt in dit soort systemen plaats door een elektrisch signaal tussen twee punten te sturen via een gesloten circuit. In het geval dat twee abonnees met elkaar willen communiceren dienen de netwerken eerst digitaal aan elkaar te worden geschakeld. In vroegere tijd gebeurde dit handmatig in een telefooncentrale en nu door supersnelle computers maar het principe is het zelfde. Tijdens het gesprek dient de lijn voor de communicatie te worden gereserveerd. Na afronding van het gesprek wordt de verbinding verbroken en kan het circuit voor een nieuwe verbinding worden hergebruikt2.
**
8 De voorwaarden voor interconnectie worden soms gevat in een daarvoor bestemde overeenkomst. Naast technische aspecten zoals routing- en transmissievereisten plegen deze overeenkomsten bepalingen te bevatten over de methode van meting en berekening van te vervoeren datahoeveelheid. Een en ander verschilt bij vergelijking van de te onderscheiden netwerken.
Bij interconnectie tussen PSTN’s kunnen de kosten op verschillende manieren in rekening worden gebracht. De meest gebruikte manier is het zogenaamde Calling Party’s Network Pays (CPNP) systeem. Bij deze methode betaalt het netwerk dat een gesprek plaatst (originating network) een vergoeding aan de partij die het gesprek afhandelt (terminating network). Uitgangspunt is namelijk dat de kosten van beide partijen ontstaan door het bellen van de originating network klant 3 . Onder omstandigheden kan dit betalingsmechanisme leiden tot een vorm van marktfalen omdat de partij die het gesprek afhandelt een monopolypositie bezit. Bij telefoonverkeer zal altijd een specifiek nummer gebeld worden. De partij die het gesprek plaatst moet daarom steeds dezelfde partij vragen om het gesprek af te handelen. Omdat de eindgebruiker het niet zal accepteren als hij met een ander nummer wordt verbonden is de facto sprake van een monopolie. Het gegeven dat de kosten voor het gesprek niet worden doorberekend aan de klant van de ontvangende partij creëert vervolgens de prikkel om de afwikkelkosten zo hoog mogelijk te maken4. Als gevolg van deze situatie zijn de markten voor mobiele en vaste gespreksafgifte in Europa gereguleerd.
2.3 Pakketgeschakelde netwerken
Pakketgeschakelde netwerken functioneren geheel anders. In IP netwerken wordt de informatie opgedeeld in aparte databundels die worden voorzien van een bestemmingscode. De databundels vinden vervolgens via een netwerk van aaneengesloten routers de meest efficiënte weg over het net. Eenmaal bij de eindbestemming aangekomen worden de afzonderlijke datapakketjes weer een geheel en kan de informatie door de computer worden uitgelezen.
**
3 ERG 2008, p. 5 4 Koening 2009, p. 454
9 Datacommunicatienetten maken gebruik van een bundel protocollen waarvan het internet protocol (IP) de kern vormt. De interconnectie tussen de verschillende protocollen kan het beste toegelicht worden aan de hand van concept van het internet als een gelaagd model. Elke laag heeft een bepaalde functie. Door een gelaagd model te visualiseren kan men inzicht krijgen in de wijze waarop de protocollen op elkaar reageren. Als routers op elkaar worden aangesloten kan IP interconnectie plaats vinden tussen deze netwerkelementen. De routers oefenen echter geen invloed uit op de individuele diensten die over de verbinding tot stand komen5. Bij IP netwerken bestaat, anders dan bij PSTN, daarom een scherp onderscheid tussen de transportlaag en de dienstenlaag van het netwerk . Bepalend voor de kwaliteit van dienst die over de toplaag van het netwerk geleverd wordt, ook wel OTT-diensten genaamd, is uitsluitend de capaciteit van het interconnectiepunt in een netwerk. Bij IP interconnectie-overeenkomsten draait het dan ook om de voorwaarden waarop toegang tot de interconnectiepunten kan worden verkregen en de capaciteit die hiervoor vereist is6.
2.4 Peering en transit
De overeenkomsten die de samenwerking regelen worden opgedeeld in twee categorieën: peering en transit. Bij peeringcontracten spreken partijen met elkaar af om elkaars dataverkeer te verzorgen voor en naar elkaars klanten. Peering overeenkomsten behelzen over het algemeen geen verplichting om verkeer naar derden te vervoeren. De uitwisseling van dataverkeer gebeurt van oudsher zonder betalingsverplichtingen7. Wanneer asymmetrie in internetverkeer optreedt kan een vergoeding worden gevraagd. Met asymmetrie wordt bedoeld dat datastromen van en naar een ISP niet in gelijke verhouding staan. In de peeringcontracten wordt vaak expliciet een te hanteren ratio overeengekomen. Wordt deze overschreden dan moet capaciteit worden bijgekocht. Naast privé peering is ook publieke peering mogelijk. In dit geval zal de interconnectie plaatsvinden op een plek waar verschillende netwerken samen komen zoals bijvoorbeeld de Amsterdam Internet Exchange.
**
5
GSR Discussion paper 2009, p. 3-4
6 BEREC (2012, 29 Mei), p.19 7 Idem, p. 21
10 Bij een transit-overeenkomst neemt de dragende ISP de verplichting op zich om volledige connectiviteit te verlenen aan een andere ISP voor zowel up- en downstream dataverkeer. De overeenkomst behelst tevens de verplichting om data te vervoeren naar derde partijen. De dragende ISP biedt tegen betaling toegang tot al de eindbestemmingen in zijn routingtabel8.
De keuze voor peering of transit wordt bepaald door economische- en netwerkorganisatorische argumenten. Omdat peering een aantal grote voordelen kent heeft het in het internetecosysteem enorm aan populariteit ingewonnen. Zo biedt peering minder noodzaak om datastromen nauwkeurig in rekening te brengen waardoor transactiekosten kunnen worden gereduceerd. Peering is daarnaast vaak een goedkoop alternatief voor transit waardoor kosten verder worden beperkt. Het belangrijkste argument voor content providers in het bijzonder is echter dat peering vaak de kwaliteit van de ontvangst zal verbeteren. Signalen die anders via de transitaanbieder omgeleid moeten worden kunnen immers direct worden uitgewisseld. Bij klassieke peering- en transitovereenkomsten maakt het niet uit welke kant het dataverkeer wordt opgestuurd. Het betaalmechanisme waarbij iedere netwerkaanbieder zijn eigen kosten draagt wordt Bill & Keep genoemd9. ISP´s kunnen daarnaast nog kosten in rekening brengen bij hun eindgebruikers in de vorm van abonnementskosten.
Het is moeilijk te voorspellen welk betaalmechanisme in de toekomst het internetverkeer zal beheersen. Een Bill & Keep systeem verdient de voorkeur, omdat door de afwezigheid van betalingen op wholesale niveau het termination monopolie wordt vermeden. Hierna zal worden beschreven hoe voornoemde monopoliesituatie zich ook voor kan doen in een IP omgeving10. Concurrentie is beperkt wanneer abonnees, die gekozen hebben voor een ISP, niet snel van provider kunnen veranderen. Het gegeven dat voldoende concurrentie bestaat in de markt voor wholesale internetconnectiviteit neemt niet weg dat een ISP die het laatste stuk netwerk naar de eindgebruiker bezit, de zogenaamde local-loop, de toegang tot zijn eindgebruikers kan controleren. Al het internetverkeer moet dan als door een trechter, **
8
BEREC (2012, 29 Mei), p.22
9 ERG 2008, p. 5-6 10Werbach 2014, p. 242
11 om uiteindelijk de abonnees van de ISP te kunnen bereiken. Het grote verschil met PSTN is dat bij IP interconnectie meerdere wegen naar Rome leiden. Wanneer congestie op het netwerk optreedt, bestaat vrijwel altijd de mogelijkheid om een andere route te vinden tussen twee punten11. Omleiding van dataverkeer is echter niet zonder gevolgen. Het heen en weer sturen van signalen over het netwerk vergroot de kans dat datapakketjes niet of niet tijdig hun eindbestemming bereiken. Deze congestie op het netwerk kan de eindgebruiker vervolgens als storing waarnemen. ISP’s hebben daarmee de mogelijkheid om transmissiekwaliteit van content providers beïnvloeden.
2.5 Machtsverschuivingen en peering
In Europa en Amerika hebben zich rond deze problematiek een aantal geschillen voorgedaan die vooral in Amerika grote gevolgen hebben gehad. Er is in de VS de laatste jaren een tendens zichtbaar waarbij ISP’s steeds vaker gebruik maken van hun onderhandelingspositie om betalingen af te dwingen van bestaande of nieuwe peeringrelaties. Het oplopen van de spanning is te wijten aan een groeiende disbalans in internetverkeer die wordt veroorzaakt door twee factoren. In de eerste plaats de opkomst van videomateriaal als belangrijkste vorm van communicatie op het internet. In de tweede plaats een evolutie in de wijze waarop content providers data vervoeren over het netwerk12. Deze laatste factor vereist enige toelichting.
Om kosten en vertraging te reduceren zijn content providers gaan investeren in nieuwe vervoersmethoden. Waar in het verleden al het internetverkeer afkomstig was van een centrale server, wordt de informatie vandaag de dag vaak opgehaald uit verschillende points of presence (PoP’s) in een bepaalde regio. Grotere ISP’s worden uit de distributieketen gefilterd doordat kleine ISP’s data op peeringbasis met elkaar uitwisselen. De betrokken ISP’s krijgen hoogwaardige kwaliteit in de transmissie van populaire content en de content providers kunnen meer controle afdwingen over de veiligheid en prestatie van hun diensten13.
**
11
Werbach 2014, p.243
12 Meisel 2014, p. 268 13 Yoo 2010, p. 88
12 Een andere belangrijke verandering in het internetecosysteem is de opkomst van Content Delivery Networks (CDN) zoals bijvoorbeeld Akamai of Limelight. CDN’s bieden een alternatief voor lange afstand transmissie door kopieën van de content aan te bieden op lokale opslagplaatsen14. Wanneer een eindgebruiker een film streamt hoeven de data niet meer direct opgehaald te worden van Netflix’s eigen servers, maar kan de eindgebruiker omgeleid worden naar de servers van de CDN. In essentie stuurt Netflix zijn databibliotheek naar de CDN en de CDN regelt vervolgens de distributie naar de individuele eindgebruikers. Omdat de data vervolgens vrijwel gelijktijdig door de eindgebruikers wordt opgevraagd kan tijdens piekuren congestie optreden in de netwerkknooppunten. Interconnectiegeschillen ontstaan wanneer ISP’s geregeld hun interconnectiepunten moeten aanpassen aan de groeiende vraag naar data maar niet of beperkt worden gecompenseerd voor de investeringen door de partijen die de vraag aanzwengelen15.
De laatste jaren is echter ook een beweging zichtbaar waarbij CDN’s op hun beurt uit de distributieketen worden weggesneden. Grote content providers zoals Facebook, Google en Netflix bouwen eigen CDN’s waardoor zij op eigen kracht grote delen van het internet kunnen bereiken. Betaalde peeringrelaties tussen access ISP’s en andere grote ISP’s of private CDN’s van content providers worden daardoor steeds belangrijker16. Dit fenomeen wordt aangeduid als het platter worden van de internetdistributieketen. Het gevolg is dat ISP’s steeds meer de functie van poortwachter krijgen waar de content provider enkel zijn data afgeeft. Dit beïnvloedt de vormgeving van peeringcontracten. Peeringcontracten zullen in de toekomst waarschijnlijk de ‘gehele kosten’ voor het vervoer van data weerspiegelen en niet slechts de kosten voor het vervoer over een specifiek interconnectiepunt17. Verreweg de meeste geschillen die zich tot nog toe hebben voortgedaan gaan dan ook over de verhouding waarin marktpartijen de groeiende transportkosten moeten dragen.
** 14 Yoo 2010, p. 89 15 Frieden 2014, p.17 16 Reed 2014, p. 15-16 17 Idem, p. 21
13 Content providers en de aan hun gelieerde CDN’s stellen dat een ‘bit per mile’ berekening de norm zou moeten zijn. Eigen CDN’s zijn immers steeds vaker verantwoordelijk voor het grootste deel van het datatransport. De kosten voor het vervoer van data per kilometer of mile zijn echter afhankelijk de plek op het netwerk waar de data zich bevinden. Het vervoeren van data over lokale netwerken is namelijk in de regel relatief duurder dan het vervoer over de veel meer capaciteit dragende internationale netwerken. Het is dan ook weinig verrassend dat weinig ISP’s heil zien in een ‘bit per mile’ berekening. Het ligt dan ook in de lijn der verwachting dat deze ontwikkelingen zullen leiden tot een toename van het aantal conflicten over betaalde peeringcontracten.
14
3. Netflix case
3.1 Meet Netflix
Netflix werd in 1997 opgericht in de Amerikaanse staat Californië en richtte zich in eerste instantie op markt voor online-DVD-verhuur. Tegen betaling van een vast bedrag per maand konden abonnees ongelimiteerd DVD’s bestellen, die vervolgens per post werden opgestuurd. In 2007 zag het bedrijf door de opkomst van het downloaden de verhuurinkomsten sterk teruglopen. Om nieuwe inkomensstromen te genereren besloot Netflix radicaal van bedrijfsstrategie te wisselen en substantieel te investeren in het opkomende videostreaming. Inmiddels is Netflix uitgegroeid tot de grootste streamingdienst ter wereld en legt het zich sinds enige tijd ook toe op de productie van eigen content. Netflix is momenteel te gebruiken in meer dan 50 landen waaronder grote delen van Europa18.
3.2 Netflix Open Connect
Om aan zijn abonnees een constante streamingkwaliteit te kunnen garanderen lanceerde Netflix in 2012 zijn eigen CDN genaamd Netflix Open Connect19. Door gebruik te maken van dit netwerk kunnen ISP’s gratis peeren bij openbare Internet Exchanges. ISP’s kunnen ook een stap verder gaan om optimale verbinding te bereiken. Netflix biedt namelijk tevens de mogelijkheid om haar opslagservers in de netwerken van een andere ISP te plaatsen. Abonnees van een ISP kunnen daardoor direct snel content opvragen binnen het eigen netwerk. In de VS heeft de introductie van Open Connect geleid tot een groot aantal peeringcontracten tussen Netflix en diverse ISP’s, maar de grootse ISP’s blijven aanvullende betaling eisen20. In het debat dat is ontstaan over regulering van het internet heeft Netflix zich opgeworpen als de grote tegenstander van betaalde peeringrelaties. Het eisen van vergoeding voor
**
18
EU Studie 2009, On-demand Audiovisual Markets in the European Union, (SMART 2012/0028), te bezoeken via:< https://ec.europa.eu/digital-agenda/en/news/demand-audiovisual-markets-european-union-smart-20120028>,(bezocht op 30 Juni 2015)
19
Zie voor additionele informatie over Netflix Open Connect: <https://openconnect.itp.netflix.com/>
20 J. Brodkin, ‘Netflix says 99 percent of its links with ISPs are unpaid’, Arstechnica 27 Augustus
2014, te bezoeken via:< http://arstechnica.com/information-technology/2014/08/netflix-sends-99-percent-of-its-traffic-over-free-connections-to-isps/>, (bezocht op 30 Juni 2015)
15 peering is volgens het bedrijf in strijd met de netwerkneutraliteitsbeginselen21. In het navolgende zal blijken waarom Netflix’s roep om netwerkneutraliteit geen oplossing biedt voor het concurrentieprobleem.
3.3 Afhankelijkheid content providers
Content providers die videomateriaal aanbieden over het internet zijn bijzonder gevoelig voor de vertragingen in het internetverkeer. Eindgebruikers hebben namelijk een veel lagere pijngrens voor vertraging tijdens het streamen van videomateriaal dan bijvoorbeeld bij de ontvangst van een e-mail. Voor dit soort content providers is het dus essentieel dat de ‘mission critical bits’ met minimale storing bij de eindgebruiker worden afgeleverd 22 . Content providers kunnen middels CDN’s de transmissiekwaliteit proberen te verbeteren. Wanneer de data echter over verschillende netwerken wordt vervoerd is een vaste kwaliteit vrijwel onmogelijk te garanderen. Elke ISP voert immers zijn eigen netwerkbeheer. De internetervaring die een content provider zijn eindgebruiker kan bieden wordt daarom evengoed bepaald door de afspraken in interconnectie-overeenkomsten als door de manier waarop het netwerk intern werkt23.
3.4 Comcast vs. Level3
In december 2010 ontstond in de VS een publieke rel toen het internetverkeer van miljoenen eindgebruikers geruime tijd ernstig te lijden had onder een conflict tussen Comcast en Level3. Comcast de grootse kabelexploitant van het land nam ten tijde van het geschil transit af van de transitafdeling van Level3. Hoewel Comcast een groot aantal peeringrelaties onderhoudt met andere netwerken moet het toch transit kopen van transit providers zoals Level3 of Tata om het gehele internet te kunnen bereiken. Naast een transitrelatie onderhield Comcast ook een aantal peeringrelaties met een afzonderlijke CDN-afdeling van Level3. Geheel los hiervan maakte Netflix, in de vooravond van het geschil, gebruik van de diensten van de CDN Akamai om zijn data bij Comcast af te leveren. Level3’s CDN-afdeling zag hierin echter gouden kans en sloot een deal met Netflix om de CDN-diensten van Akamai over te nemen. Dit was het begin van het probleem. Door het extra dataverkeer uit de pas verkregen **
21 Digital Tv Europe, ‘Netflix and Liberty Global clash over net neutrality’, Digital Tv Europe 22
September 2014, te bezoeken via:< http://www.digitaltveurope.net/245582/netflix-and-liberty-global-clash-over-net-neutrality/>, (bezocht op 30 Juni 2015)
22 Freiden 2014, p.17-18 23 Werbach 2014, p.1251
16 Netflix deal kwamen de peeringverbindingen van Level3 en Comcast onder druk te staan. Volgens Level3 had de nieuwe omstandigheid geen invloed op haar bestaande contractuele relatie en was Comcast dan ook gehouden ook deze data op peeringbasis uit te wisselen. Comcast weigerde echter Level3’s wensen in te willigen en vroeg extra betaling om groeiende kosten te kunnen opvangen. Toen de ongelijkheid in het dataverkeer na enige tijd niet afnam besloot Comcast de peeringcontracten op te zeggen. Level3 stapte vervolgens naar de media en beschuldigde Comcast ervan tijdens de onderhandelingen dataverkeer te blokkeren om Level3 tot betaling te dwingen. Comcast ontkende deze beschuldigingen stellig en kwalificeerde het opzeggen van de peeringcontracten als een ‘normaal zakelijk geschil’24. Na lange onderhandelingen werd de peeringrelatie voortgezet nadat partijen overeen waren gekomen dat de Level3 tot een onbekend bedrag zou bijdragen in de kosten. Het indirecte gevolg van dit dispuut is dat Netflix met tegenzin heeft besloten direct betaalde peeringrelaties aan te gaan met zowel Comcast als Verizon om dit soort problemen in de toekomst te vermijden. De redelijkheid van de contractuele voorwaarde is tot nog toe niet aan enige objectieve toets onderworpen. Netflix verzet zich dan ook publiekelijk tegen de mogelijkheid dat dit soort geheime afspraken de regel worden. Zonder institutionele rem kunnen dit soort overeenkomsten een grote additionele kostenpost voor content providers gaan opleveren25.
3.5 Congent vs. France Télécom
Een soortgelijke situatie deed zich voor in Europa toen Congent, een internationaal opperende transit provider, onenigheid kreeg met France Télécom 26. Dit is ook de eerste Europese zaak waarin een mededingingsautoriteit uitspraak deed over markt voor internetconnectiviteit. Het probleem ontstond toen Congent France Télécom ervan beschuldigde misbruik te maken van haar marktpositie. France Télécombood breedbandtoegang aan aan haar eindgebruikers via haar dochteronderneming Orange en tevens datatransport via de onderneming Open Transit. Congent verweet France **
24
Level3,‘Level3 Releases Statement to Clarify Issues in Comcast/Level3 Interconnection Dispute’,
Level3 media room 3 December 2010, te bezoeken via:
<http://level3.mediaroom.com/index.php?s=23600&item=65047>, (bezocht op 30 Juni 2015)
25 J. Brodkin, ‘FCC gets Comcast, Verizon to reveal Netflix’s Paid Peering Deals’, Arstechnica 13Juni
2014, te bezoeken via:< http://arstechnica.com/tech-policy/2014/06/fcc-gets-comcast-verizon-to-reveal-netflixs-paid-peering-deals/>, (bezocht op 30 Juni 2015)
26
Autorité de la concurrence (Frankrijk), 20 September 2012, Decision on practices concerning reciprocal interconnection services in the area of internet connectivity(2012), 12-D-18.
17 Télécom haar dochterondernemingen te bevoordelen door discriminatoire prijzen te handteren. De prijzen die France Télécom aan haar dochter bood waren volgens Congent zo ver onder het marktniveau dat Congent er met geen mogelijkheid tegen kon concurreren. In de procedure die volgde kwam de Franse toezichthouder echter tot een afwijkend oordeel. Ondanks de lage prijzen was geen sprake van misbruik van marktmacht. Drie factoren deden de toezichthouder tot dit oordeel besluiten. De prijs gerekend voor toegang tot Orange gebruikers betrof, anders dan Congent had aangevoerd, geen internationaal datatransport en kon daarom dus met reden veel lager uitvallen dan wat Congent had berekend. Daarnaast maakte Congent al geruime tijd gebruik van gratis peering. De prijs die werd gevraagd voor additionele capaciteit mocht daarom niet los worden gezien van de totaalprijs die France Télécom rekende aan Congent. Tot slot was er nog de bevinding, dat de omstandigheid dat andere marktpartijen lagere prijzen doorberekend kregen dan Congent, toe te schrijven was aan de onderhandelingspositie van de populaire websites in kwestie en niet aan een onterechte bevoordeling27. Hoewel de prijzen die France Télécom rekende aan Congent substantieel hoger waren dan aan haar dochter was van misbruik in casu daarom geen sprake.
Een ander belangrijk punt wat in deze zaak aan de orde kwam was de vraag of een aparte markt bestond voor peering. De toezichthouder kwam tot de conclusie dat zolang transit als redelijk substituut mocht gelden voor peering, wat betreft prijs en kwaliteit, hiervan geen sprake kon zijn. Hoewel France Télécom een fysieke bottleneck controleerde voor internetverkeer was daarom niet tevens sprake van een commerciële bottleneck28. Congent was immers in principe in staat via transit providers zoals Tata of M6 toegang te kopen tot de Orange gebruikers.
Ten slotte speelde verder net als in de Congent vs. Level3 zaak dat France Télécom additionele betaling wilde ontvangen voor de data afkomstig van Congents voormalige klant Megaupload. De Autorité kwam tot de belangrijke conclusie dat geen recht bestaat op gratis peering. Partijen kunnen gratis peering wel overeenkomen
**
27 Idem, r.o. 122 28 Idem, r.o. 56
18 maar als de balans opgenomen is in het peeringcontract, kan de verantwoordelijke partij aansprakelijk worden gesteld voor de extra kosten29.
3.6 IP interconnectie en netwerk neutraliteit
De voorgaande zaken illustreren dat bij IP interconnectie de problemen meestal voortkomen uit de machtspositie van de ISP en niet per se betrekking hebben op discriminatie van data. De relatie tussen IP interconnectie en netwerkneutraliteit is niet eenvoudig te duiden. Essentieel is de gedachte dat IP interconnectie zich afspeelt tussen marktpartijen op wholesale markt voor internetconnectiviteit. Terwijl netwerkneutraliteitsbeginselen ziet op de verhoudingen tussen ISP en eindgebruiker op de retail markt. Het subtiele verschil in deze concepten vraagt om enige verdere uitleg. In de literatuur wordt netwerkneutraliteit op verschillende manieren ingekleurd. De meest gangbare invullingen is echter die van Tim Wu, de vader van de term, die netwerkneutraliteit introduceerde als een beleidsmatig non-discriminatiebeginsel 30 . Netwerkneutraliteitsbeginselen verbieden dat ISP de internetbeleving van hun eindgebruikers verder beperken dan nodig is voor ‘redelijk netwerkbeheer’. Uitgangspunt is dat alle data op het netwerk van een ISP gelijk is en daarom niet voorgetrokken, geblokkeerd of belemmerd mag worden. De grote verwarring, zowel in de literatuur als in de media, over netwerkneutraliteit en IP interconnectie komt voort uit de grote economische gelijkenis tussen het concept van betaalde voorrang van data ook wel ‘paid prioritization’ en betaalde peering31. Bij betaalde voorrang sluit een content provider een contract met een ISP om bepaalde data langs verstopte knooppunten in het netwerk te leiden en daarmee een bepaalde transmissiestandaard te garanderen. ISP’s zouden daarmee een scheiding kunnen creëren tussen bevoorrechte en niet bevoorrechte datastromen. De zogenaamde slow en fast lanes op het netwerk. Data die worden verbannen naar slow lanes lopen een groter risico om niet of niet tijdig aan te komen op de eindbestemming. Gevreesd wordt dat als gevolg hiervan partijen die fast lanes niet kunnen betalen competitief achtergesteld worden; de internetbeleving van consumenten verslechterd en mogelijk zelfs het gehele netwerk minder betrouwbaar wordt32.
** 29 Idem, r.o. 91-96 30 Wu 2005, p. 145 31 Nuechterlein 2013, p. 215 32 FCC (2015, 23 Feb.), par. 126, p. 53
19 Content providers zoals Netflix verdedigen dat hetzelfde gevaar bestaat bij peeringcontracten 33 . ISP zouden lastig te meten kunstmatige congestie bij interconnectiepunten kunnen creëren om additionele betaling af te dwingen voor behoud van transmissiekwaliteit. De congestie op het netwerk leidt vervolgens net zo goed tot de eerder genoemde gevaren. Het fundamentele verschil tussen deze concepten is dat de benadeling van bepaalde datastromen inherent is aan betaalde voorrang terwijl dit zeker niet het geval hoeft te zijn bij reguliere interconnectie-overeenkomsten. Contracten op de interconnectiemarkt bieden namelijk de mogelijkheid om de kwaliteit van de transmissie te verbeteren, door bijvoorbeeld het gebruik van CDN, zonder dat de algemene kwaliteit van het internetverkeer verslechtert.
Het is dan ook weinig verrassend te noemen dat toezichthouders in algemeenheid minder welwillend staan tegenover voorrangscontracten dan tegen interconnectie-overeenkomsten. In de VS heeft de FCC betaalde voorrang omschreven als een evidente schending van netwerkneutraliteit34. In Europa is betaalde voorrang nog het onderwerp van hevige discussie. Een geheel andere aanpak hanteren de toezichthouders ten aanzien van IP interconnectie. Zo stelt BEREC dat interconnectie-overeenkomsten in principe buiten het bestek van netwerkneutraliteitsregels vallen, zolang datastromen gelijk behandeld worden35. Vereist is wel dat het dataverkeer op een best-effort manier behandeld wordt. Wanneer internetverkeer moedwillig geblokkeerd of vertraagd wordt kunnen netwerkneutraliteitsregels wel een rol gaan spelen. De FCC laat netwerkneutraliteit in zijn geheel buiten beschouwing en reguleert interconnectie-overeenkomsten op basis van haar, in hoofdstuk 4 nader te behandelen, titel II bevoegdheid. De vraag die men uit het voorgaande kan destilleren is dan ook niet of IP interconnectie zou moeten vallen onder de netwerkneutraliteitsregels maar hoe toezichthouders kunnen voorkomen dat ISP’s hun marktmacht in de local-loop kunnen inzetten om concurrentieverstorende uitkomsten te verkrijgen in de interconnectiemarkt. De juridische inkleding van dit probleem verschilt per jurisdictie.
**
33
FCC (2015, 23 Feb.), par. 200, p. 90
34 FCC (2015, 23 Feb.), p. 17 35 BEREC (2012, Mei 29), p. 5
20
4. IP interconnectie in de VS
4.1 Inleiding
De houding die de FCC met betrekking tot de regulering van interconnectie-overeenkomsten heeft ingenomen is de laatste jaren veranderd. In eerdere beleidsdocumenten werd IP interconnectie altijd uitgesloten van de regelgeving. Zo stond bijvoorbeeld in de Open Internet Order van 2010 nog dat de regels slechts toegezien op de verhouding ISP eindgebruikers36. Inmiddels is men echter tot het inzicht gekomen dat voor het behoud van een daadwerkelijk open internet enig toezicht op de interconnectiemarkt onmisbaar is. In de Open Internet Order van 2015 komt IP interconnectie dan ook voor het eerst als afzonderlijk onderwerp aan bod37. Hoewel de FCC nog steeds een terughoudende aanpak hanteert, lijkt het harder te willen gaan optreden tegen potentieel concurrentie verstorende gedragingen. Hierna zal worden beschreven hoe het toezicht in de VS is geregeld en tevens wat voor gevolgen de nieuwe regels hebben op de positie van content providers.
4.2 Juridische kader VS
Het Amerikaanse telecommunicatiekader wordt gevormd door de Communication Act van 1996. Deze wet bestaat uit zeven titels waarvan titel I,II,III en VI de belangrijkste zijn. Titel I regelt en definieert de bevoegdheid van de FCC, titel II regelt de activiteiten van communication cariers, titel III regelt het gebruik van radio spectrum en titel VI regelt het aanbod van kabeltelevisiediensten. Als het gaat om IP interconnectie zijn vooral titel I en II relevant38.
In de Verenigde Staten vormen de wetten die zijn goedgekeurd door het Congres tezamen met lagere regelgeving, orders en beleidslijnen van de FCC de belangrijkste bronnen van het recht. Daarnaast is voor de rechter een sleutelrol weggelegd in het wetgevingsproces. De FCC heeft de bevoegdheid open regels verder in te kleuren. Achteraf kan echter wel een rechterlijke toetsing plaatsvinden aan de wet en aan de grondwet. In het geval dat de FCC afwijkt van haar eerdere beslissingen zal zeker een
**
36 FCC (2010, 23 Dec.) 37 FCC (2015, 23 Feb.) 38 Speta 2006, p. 15
21 grondige toets volgen. Op de FCC rust dan ook de verplichting om duidelijk te maken waarom een bepaalde koerswijziging noodzakelijk wordt geacht.
Telecommunicatie binnen een staat wordt verder beheerst door het recht van die staat en gehandhaafd door de afzonderlijke toezichthouders van die staat, zogenaamde public utility commissions (PUC’s). De FCC ziet toe op alle non-federale regulering en zal in conflicten met regionale of federale toezichthouders in de regel het gelijk krijgen. Het internationale en interstatelijke karakter van het internet heeft geleid tot een vrijwel exclusieve jurisdictie van de FCC. Inzake consumentenbescherming werkt zij echter soms samen met de Federal Trade Commission. Daarnaast kan inmenging door de Amerikaanse mededingingsautoriteit of de antitrust division of US Department, aan de orde zijn bij grote fusies en overnames.
4.3 Classificering
Het debat dat Amerika al jaren bezighoudt gaat in essentie over de vraag hoe het aanbieden van breedbandtoegang geclassificeerd dient te worden. De Communication Act van 1996 maakt namelijk een onderscheid tussen information services enerzijds en telecommunication services anderzijds. De uiteindelijke classificering heeft verstrekkende gevolgen. Telecommunication services worden namelijk uitvoerig gereguleerd onder titel II van de Act. Information services daarentegen, bezitten een ‘safe harbor’ status waardoor een groot aantal bepalingen van de Act niet op deze diensten van toepassing is. De gedachte achter de introductie van de safe harbor was dat deregulering zou leiden tot investeringen in moderne Next Generation Network (NGN) infrastructuur. In een poging deze investeringen te realiseren werd echter een groot deel van toezichthoudende bevoegdheid ingeleverd.
Het onderscheid tussen de diensten werd geïntroduceerd in 1980 toen de FCC worstelde met de convergentie van datadiensten en telefonie39. Diensten die enkel en alleen technische transmissie van signalen mogelijk maakten classificeerde de Commissie als telecommunication services. Diensten die daarnaast gebruik maakten van informatieverwerkingstechnieken werden information services genoemd40. Het
**
39 Zie voor een uitgebreidere historische beschrijving van het tot stand komen van het
onderscheid tussen de diensten:<www.cybertelecom.com>,(bezocht op 30 Juni 2015)
22 gevolg van deze scheiding was dat breedbandtoegang lange tijd vrijwel ongereguleerd bleef omdat het verwerkingselementen integreerde met datatransmissie.
In de Open internet Order van 2015 heeft de FCC aangegeven dat zij eerdere classificering niet meer houdbaar acht. Volgens de FCC is de “onmiskenbare functie” van breedbandtoegang “het verschaffen van een connectieve link die op zijn beurt toegang geeft tot een, in essentie ongelimiteerde hoeveelheid internet applicaties”41. Dat breedbandtoegang eerder niet werd gezien als telecommunication service, is toe te schrijven aan veranderde feitelijke omstandigheden. Aan een paar omstandigheden heeft de FCC in het bijzonder veel gewicht toegekend. Het belangrijkste is een verandering in de manier waarop consumenten het internet gebruiken. Consumenten maken vooral gebruik van diensten van derde-partijen op het internet om mails te sturen of sociale netwerken te bereiken. Het maakt daarom steeds minder uit dat dergelijke diensten ook als add-on door hun ISP worden geleverd bij hun verbinding. De verandering in de functie van breedbandtoegang wordt duidelijk in de manier waarop ISP met breedbandtoegang naar de eindgebruikers adverteert. Vrijwel altijd wordt er voor snelheid en betrouwbaarheid van de verbinding onafhankelijk geadverteerd naast de extra diensten. Tenslotte is de manier waarop breedbandtoegang technisch werkt van belang. Heden ten dage kan volgens de FCC daarom niet meer worden verdedigd dat breedbandtoegang een dienst is, waarbij de transmissiemogelijkheden onlosmakelijk verbonden zijn met individuele applicaties of diensten.
4.4 Common carrier
De classificering van breedbandtoegang als telecommunication service betekent dat ‘common carrier’ verplichtingen hierop van toepassing worden. In de eerste Communication Act van 1934 is een common carrier gedefinieerd als: “any person engaged as a common carrier for hire, in interstate or foreign communication by wire or radio or interstate or foreign radio transmission of energy”42. Het begrip vindt zijn oorsprong in het begin van de vorige eeuw bij het ontstaan van de spoorwegen in Amerika en Engeland en diende ter bescherming van de belangen van eenieder die een transportdienst wilde afnemen tegen eerlijke en redelijke voorwaarden, zonder discriminatie. Common carrier verplichtingen zijn op verschillende manieren te **
41FCC (2015, 23 Feb.), p.143, par. 330 42 47 U.S.C. par. 153(h) (1994)
23 rechtvaardigen, variërend van het bestaan van een de jure of de facto monopolie, de theorie van de ‘essentiële’ onderneming, tot het idee dat een onderneming op een bepaalde manier een publiek belang vervult43. Onder het huidige Amerikaanse recht impliceert het zijn van een common carrier in een internetcontext een aantal verplichtingen, waarvan de volgende vier het belangrijkst zijn: op een common carriers rust: (1) de verplichting om in te gaan op een redelijk verzoek tot interconnectie, (2) zonder onredelijke discriminatie, (3) tegen een juist en redelijk tarief en (4) met voldoende zorg44. De FCC heeft in principe de bevoegdheid om de vrij open termen in te kleuren. Vooral de vraag wat onder ‘juist en redelijk’ verstaan moet worden bij IP interconnectie blijkt in het Amerikaanse debat een heet hangijzer. Verdedigd wordt dan ook dat de FCC richtlijnen zou moeten opstellen over het hanteren van juiste en redelijke tarieven om zodoende de term verder te verduidelijken45. De FCC heeft echter in de Open Internet Order van 2015 aangegeven dat de meeste bepalingen van Titel II niet op breedbandtoegang van toepassing zijn, zo ook de regels over tariefregulering46. De veel gehoorde kritiek op genoemde voorbehouden is echter dat zij geen dwingende verplichting scheppen voor de FCC. Mocht zij van opvatting veranderen dan kan zij namelijk relatief eenvoudig tot verdere regulering besluiten47.
4.5 Open Internet Order van 2015 en IP-interconnectie
De FCC heeft zich de laatste jaren gerealiseerd dat vooral verslechtering van transmissiekwaliteit voor zowel consumenten als content providers een reëel probleem vormt48. Dit probleem heeft de commissie willen adresseren door IP interconnectie als een onderdeel van breedbandtoegang te zien, waardoor common carrier verplichting ook op deze overeenkomsten van toepassing worden. Met deze nieuw verworven titel II bevoegdheid kan de FCC, bij toekomstige geschillen, onderzoeken of er sprake is van onrechtvaardig of onredelijke gedragingen van marktpartijen49. Marktpartijen kunnen onder het nieuwe recht een klacht indienen over ISP’s die onder andere te hoge tarieven eisen in
interconnectie-** 43 Speta 2002, p. 252 44 Yoo 2013, p. 570-773 45 Estrada 2015, p. 31 46 FCC (2015, 23 Feb.), par. 51, p.16 47 Yoo 2014, p. 568 48FCC (2015, 23 Feb.), par. 199-200, p. 89-90 49FCC (2015, 23 Feb.), par. 29-30, p.10
24 onderhandelingen 50 . De Commissie stelt expliciet geen algemeen geldende tariefregels op, maar behoudt wel de mogelijkheid te oordelen of partijen in redelijkheid tot de afgesproken prijs hebben kunnen komen. Sommige auteurs bekritiseren de terughoudende opstelling van de FCC en stellen dat betaald peering in zijn geheel moet worden verboden51. Niet elke betaling is echter ongerechtvaardigd omdat aan extra belasting van het netwerk zeker ook additionele kosten verbonden zijn. Het is redelijk dat deze kosten tot op zekere hoogte kunnen worden doorbelast. Een beoordeling achteraf zou in principe voldoende mogelijkheden moeten bieden om de redelijkheid van additionele ‘content taxes’ te kunnen beoordelen.
**
51 Van Sweick, Analysis of Proposed Network Neutrality Rules,
http://cyberlaw.stanford.edu/downloads/vanSchewick2015AnalysisofProposedNetworkNeutralityRul es.pdf, (bezocht op 30 Juni 2015)
25
5. IP interconnectie in Europa
5.1 Inleiding
De BEREC (Body of European Regulators of Electronic Communications) die toezicht houdt op de Europese telecommunicatiemarkten heeft ten aanzien van IP interconnectie de laatste jaren een duidelijke laissez faire aanpak gehanteerd. Eerder in de scriptie kwam aan bod dat ingrijpen in sommige omstandigheden wel noodzakelijk kan zijn. Hierna zal worden beschreven hoe het toezicht in Europa is geregeld en tevens welke overwegingen een toezichthouder mee moet nemen in zijn analyse van de positie van content providers.
5.2 Juridisch kader Europa
In de Europese lidstaten zijn nationale toezichthouders belast met het toezicht op de telecommunicatiemarkten. De wetgeving van de individuele lidstaten is echter, met de totstandkoming van het Europese regulerend kader voor elektronische communicatienetwerken en diensten, in grote mate geharmoniseerd. Onder dit pakket van richtlijnen is een aantal generieke regels voor aanbieders van zowel elektronische communicatienetwerken als diensten geïntroduceerd. Daarnaast is ook de bevoegdheid gegeven aan de nationale toezichthouders om specifieke verplichtingen op te leggen, indien sprake is van aanmerkelijke marktmacht (AMM). In het laatste geval zal de toezichthouder steeds via een getrapte toets moeten beslissen of ex ante-regulering gerechtvaardigd is. In haar analyse dient de toezichthouder eerst de markt af te bakenen, vervolgens de ondernemingen (AMM) te identificeren en tenslotte de meest geschikte verplichting op te leggen.
Het regulerend kader bestaat uit vijf Richtlijnen:
- De Richtlijn voor gezamenlijke regulering voor elektronische communicatienetwerken en diensten (Kaderrichtlijn)52.
- De Richtlijn voor toegang tot, interconnectie van, elektronische communicatienetwerken en geassocieerde faciliteiten (Toegangsrichtlijn)53. - De Richtlijn voor universele diensten (Universele diensten Richtlijn)54 **
52
Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn)
53 Richtlijn 2002/19/EG (Toegangsrichtlijn)
26 - De Richtlijn voor autorisatie van elektronische communicatienetwerken en
diensten (Machtigingsrichtlijn)55.
- De Richtlijn voor de verwerking van persoonlijke data (Privacy en Elektronische Communicatie Richtlijn)56.
Bij de behandeling van de juridische vragen omtrent IP interconnectie spelen de navolgende drie richtlijnen in het bijzonder een belangrijke rol: de Kaderrichtlijn, de Toegangsrichtlijn en de Universele Dienstenrichtlijn.
De Kaderrichtlijn schept, zoals de naam al aangeeft, een kader voor de regulering van elektronische communicatienetwerken en diensten. De richtlijn introduceert het concept van aanmerkelijke markt macht en omlijnt de verplichtingen en taken van de nationale toezichthouders. De Toegangsrichtlijn vervolgens roept rechten en verplichtingen in het leven voor netwerkaanbieders en ondernemingen die interconnectie of toegang zoeken tot elkaars netwerk. De richtlijn gaat uit van vrije marktwerking ter verkrijging van optimale concurrentie, maar biedt bij eventueel marktfalen middelen om deze verstoringen weg te nemen. Ten slotte moet voor de rechten van eindgebruikers gekeken worden naar de Universele Dienstenrichtlijn.
In 2009 werd het pakket nog aangevuld met twee richtlijnen die toezien op de stroomlijning van wetgeving en de rechten van burgers 57. Tevens werd een overkoepelend orgaan in het leven geroepen dat toezicht moest gaan houden op de nationale telecommunicatiemarkten, de eerder genoemde BEREC.
Hierna zullen enkele belangrijke elementen die van invloed kunnen zijn op de regulering van toegang van content providers tot hun eindgebruikers verder worden toegelicht. Steeds zal daarbij worden teruggevallen op artikelen van voornoemde richtlijnen.
**
55 Richtlijn 2002/20/EG (Machtigingsrichtlijn) 56 Richtlijn 2002/58/EG (Privacy Richtlijn) 57
Richtlijn 95/46/EG (Databeschermingsrichtlijn), Richtlijn 2009/140/EG (Richtlijn betere regelgeving)
27 Op 11 september 2013 werd onder leiding van toenmalig Eurocommissaris Neelie Kroes een ambitieus voorstel voor een verordening gepubliceerd ter aanpassing van het Europese regelgevend kader58. Het voorstel beoogde belemmering op de telecommunicatiemarkt weg te nemen en regelde een groot aantal verschillende (controversiële) onderwerpen zoals roamingkosten en netwerkneutraliteit. Na een wisseling van de politieke wacht is het voorstel in zwaar weer gekomen. Inmiddels is de deadline voor de beoogde implementatie (1 juli 2014) al ruimschoots gepasseerd. Uit gelekte documenten blijkt dat lidstaten het niet eens kunnen worden over enkele cruciale punten. Het is daarom maar de vraag of het sterk uitgeklede voorstel de finish gaat halen en in hoeverre het de positie van content providers zal beïnvloeden.
5.3 Afbakening van de markt
De zoektocht naar mogelijk misbruik van marktmacht zal altijd beginnen met de definitie van de markt in kwestie. Onder het huidige recht dient eerst een lijst met te reguleren markten te worden samengesteld door de Commissie op basis van algemeen geldende mededingingsrechtelijke beginselen. In de annex van de aanbeveling van 2014 worden op het moment 7 markten voor regulering voorgesteld59. De markt voor internetconnectiviteit is bij uitstek internationaal georiënteerd en is momenteel erg competitief. De kosten voor transitverkeer zijn al jaren gestaag aan het dalen60. Onder deze omstandigheden zal de markt voor IP connectiviteit niet snel ex ante- regulering kunnen rechtvaardigen. Dit zegt echter weinig over de positie van ISP op de markt voor breedbandtoegang. Als men de positie van content providers wilt onderzoeken zal dit ook de markt zijn die het meeste aandacht verdient.
Er dient gekeken te worden in hoeverre de ISP’s in staat zijn de toegang tot de eindgebruikers te controleren. Dit punt kwamen we tegen in analyse van de Franse mededingingsautoriteit in de zaak Congent vs. France Télécom. De vraag of peering en transit in zijn algemeenheid substituten zijn wat betreft prijs en kwaliteit werd in die zaak wel erg gemakkelijk bevestigend beantwoord. Zoals eerder in dit onderzoek aan de orde kwam, kan peering voor vertragingsgevoelige diensten een veel aantrekkelijkere optie zijn dan transit. Ook al zijn de diensten qua prijs gelijk, dan nog is het de vraag of sprake is van een redelijk alternatief. In de literatuur is dan ook **
58
Verordeningsvoorstel CC-verordening, COM(2013)627
59 Zie de annex bij de Aanbeveling 2014/7174/EG PbEU 2014, L295. 60 GSR Discussion paper 2012, p. 3
28 voorgesteld om het aantal daadwerkelijke interconnectie-opties in de marktmacht analyse te betrekken.
Bij het onderzoek naar de marktpositie van ISP’s moet gewaakt worden voor een te brede afbakening van de markt. De marktmacht van een netwerkproviders zal immers in grote mate afhankelijk zijn van de geografische inkadering. De situatie dient regionaal te worden beoordeeld. Verder dient bij de afbakening van de relevante markt te worden meegenomen dat deze markt niet op zichzelf staat. Belangrijk is dat wordt meegenomen wat voor effect het marktaandeel van de access ISP heeft op de positie van upstream marktgebruikers, zoals content providers en CDN’s61. Voor de invloed die de access ISP kan uitoefen op de content provider is dan ook niet vereist dat deze partijen direct met elkaar concurreren. Geen sprake hoeft te zijn van een klassieke margin squeeze situatie62. Hoge interconnectietarieven kunnen immers net zo goed een economische belasting vormen voor partijen die niet direct concurreren met de dominante marktpartij in kwestie.
5.4 AMM en ex ante-regulering
Op basis van de lijst die door de Europese Commissie wordt opgesteld kunnen nationale toezichthouders onderzoeken op welke markten sprake is van AMM. In de derde ´aanbevelingen voor relevante product-/dienstenmarkten in de telecommunicatiesector’ worden drie cumulatieve criteria genoemd voor ex ante- regulering63. Vereist zijn (1) hoge toetredingsbarrières op de markt ten tijde van toepassing van de remedies, (2) een hoge mate van waarschijnlijkheid dat de deze toetredingsbarrières in stand zullen blijven, ook na toepassing van de remedies, en tenslotte (3) de onmogelijkheid van het mededingingsrecht om de problemen het hoofd te bieden. Het eerste criterium vereist een inschatting van de competitieve status quo op de aangewezen markt, terwijl het tweede criterium een meer voortuitziende blik vraagt. Het derde criterium is een uitwerking van overweging 27 uit de preambule van de Kaderrichtlijn die stelt dat verplichtingen alleen opgelegd mogen worden als het commune mededingingsrecht niet volstaat. Geen verplichting mag dus worden opgelegd als een oplossing ook onder bijvoorbeeld art. 102 EG-Verdrag zou kunnen worden geboden.
**
61
Maida 2013, p. 17
62 Gerardin 2005, p. 358-359
29 Artikel 16 van de Kaderrichtlijn stelt dat ex ante-regulering alleen kan worden opgelegd nadat AMM is aangetoond. Dit begrip is gelijk gesteld aan het begrip ´dominantie´ dat wordt gehanteerd in het mededingingsrecht. Volgens deze richtlijn wordt een onderneming geacht aanmerkelijke marktmacht te bezitten, wanneer zij, alleen of tezamen met anderen, een machtspositie bezit, dit wil zeggen een economische kracht bezit, die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen. Het concept van AMM verwijst daarmee naar de theoretische machtspositie van marktpartijen om prijzen te verhogen door output te verminderen zonder significante verliezen te lijden. De marktmacht kan beteugeld worden door de aanwezigheid van daadwerkelijke en potentiele concurrentie, wat betekent dat de toezichthouder in zijn analyse moet verdisconteren dat partijen bij een verlaging van de prijs tot de markt zullen toetreden64.
In het geval dat AMM wordt vastgesteld, rust op de toezichthouder een verplichting om op basis van art. 8 Toegangsrichtlijn een passende verplichting op te leggen die gekozen kan worden uit, een in de richtlijnen vastgestelde lijst. Voor wholesale markten zijn deze verplichtingen te vinden in art. 9-13 van de Toegangsrichtlijn. Voor retail markten zijn deze verplichtingen neergelegd in art 17-19 van de Universele Diensten Richtlijn. In deze analyse zijn allen wholsale verplichtingen van belang. De wholesale verplichtingen die kunnen worden opgelegd zijn achtereenvolgend: transparantie, non-discriminatie, aparte boekhouding, het aanbieden van toegang en kost-georiënteerde prijzen. Hiermee heeft de toezichthouder een zeer uitgebreid reguleringsarsenaal tot zijn beschikking om concurrentieverstorende gedragingen effectief te bestrijden.
Hoewel op basis van art. 15 (3) Kaderrichtlijn de nationale toezichthouders bevoegd zijn om in te grijpen op markten die niet in de Aanbeveling van de Commissie genoemd zijn, bestaan wel praktische bezwaren tegen dit traject. Zo zal op de toezichthouder een zware bewijslast rusten ter rechtvaardiging van de inmenging en zijn de procedures in de regel erg tijdrovend. Met betrekking tot IP interconnectie is **
30 dit traject in Europa nog maar een keer opgestart door een toezichthouder65. In 2009 besloot de Poolse UKE dat de vereisten voor AMM waren vervuld op de aparte nationale markten voor peering en transit. Volgens de toezichthouder was ingrijpen gerechtvaardigd omdat de ISP Telekomunikacja Polska, de Poolse ISP’s dwong om buitenlandse transitdiensten af te nemen, door structureel peering te weigeren en enkel dure transitdiensten aan te bieden. De Europese Commissie was echter een andere mening toegedaan een besloot een procedure in te stellen tegen de toezichthouder. Volgens de Commissie was niet aangetoond dat daadwerkelijk ex ante-verplichtingen genoodzaakt waren, noch dat het mededingingsrecht in voldoende mate uitkomst kon bieden. De voorgaande casus illustreert dat de nationale toezichthouder niet al te snel kan beslissen tot ingrijpen.
5.5 Onderhandelingsplicht
In art. 5 van de Toegangsrichtlijn wordt ruime bevoegdheid gegeven aan de nationale toezichthouders om interconnectie te waarborgen in de lidstaten. Meer specifiek geeft deze bepaling de opdracht aan toezichthouders zorg te dragen voor toegang, interconnectie en interoperabiliteit van diensten. Daarmee wordt de mogelijkheid gecreëerd om invulling te gegeven aan de brede beleidsregels van art. 8 van de Toegangsrichtlijn66.
Een van de uitgangspunten van de Toegangsrichtlijn is dat toezichthouders waarborgen dat contractsvrijheid in interconnectierelaties niet te veel wordt ingeperkt67. Daar staat tegenover dat toezichthouders wel moeten kunnen ingrijpen wanneer de commerciële onderhandelingen stuklopen. Naast de ex ante-verplichtingen die asymmetrisch zijn, bestaan in Europa symmetrische ante-verplichtingen tussen marktpartijen om over interconnectie te onderhandelen. Deze verplichting is gelegen in art 4 (1) van de Toegangsrichtlijn en ziet zowel op de partijen die netwerken exploiteren als op de partijen die om interconnectie verzoeken. Zonder mogelijkheid tot handhaving verwordt deze inspanningsverplichting als vanzelf tot een dode letter. Vandaar dat in art. 20 van de Kaderrichtlijn de mogelijkheid voor de **
65
Persbericht Europese Commissie, ‘Telecoms: European Commission extends consultation on draft measures for IP traffic exchange in Poland’, 5 Januari 2010, te bezoeken via:
<http://europa.eu/rapid/press-release_IP-10-1_en.htm?locale=en>(bezocht op 30 Juni 2015)
66Gijrath 2006, p.18 67Idem, p. 18
31 toezichthouder is geschapen om bij geschillen bindende verplichtingen op te leggen. Voor het in gang zetten van de beoordelingsprocedure is enkel nodig dat een partij die telecommunicatienetwerken of telecommunicatiediensten aanbiedt een klacht indient over een geschil dat betrekking heeft op een van de in de Toegangsrichtlijn geregelde verplichtingen. Soms staat daarnaast in de wet dat ondernemingen tevens een eind-tot-eindverbinding moet onderhouden68. In art. 5 (4) van de Toegangsrichtlijn is tenslotte nog geregeld dat nationale toezichthouders ook op eigen initiatief mogen ingrijpen als het gaat om interconnectie- dan wel toegangsrelaties.
5.6 Commune mededingingsrecht
Uit recent concentratie-onderzoek van de Europese Commissie naar de overname van het Nederlandse kabeltelevisiebedrijf Ziggo door Liberty Global blijkt dat IP interconnectie ook relevant is in het commune Europese mededingingsrecht. Alvorens toestemming voor de concentratie te verkrijgen moesten Nederlands grootste kabelexploitanten twee problemen tackelen. Het eerste probleem was in deze context minder belangrijk maar zal voor de volledigheid toch worden genoemd. De Europese Commissie was van mening dat om daadwerkelijke mededinging te behouden op de Nederlandse wholesale markt voor premium betaalzenders, Film1 moest worden overgedragen aan een externe overnemer. Daarnaast moet Liberty Global beloven de zender drie jaar door te geven op haar betaaltelevisienetwerken. Alleen dan bleef Film1 een levensvatbare concurrent.
Het tweede probleem was dat met de concentratie de afnemersmacht van Liberty Global tegenover televisiezenders zodanig zou toenemen dat zij voortaan eenzijdig zou kunnen bepalen hoe omroepen content over het internet aanbieden. De Commissie stelde in haar onderzoek voorop dat voorkomen moest worden dat de voorgestelde concentratie de innovatie in het aanbod van audiovisuele content via het internet zou gaan belemmeren69. OTT-diensten zoals Netflix, vormen al geruime tijd een grote bedreiging voor het bestaande betaaltelevisiemodel. Door haar nieuw verkregen afnemersmacht in te zetten zou Liberty Global kunnen proberen
**
68 Gijrath 2006, p. 19 69
Persbericht Europese Commissie 2014, ‘Concentraties: Commissie geeft Liberty Global
toestemming voor overname Nederlandse kabelaar Ziggo - onder voorwaarden’, 10 Oktober 2014, te bezoeken via: <http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-1123_nl.htm>(bezocht op 30 Juni 2015)
32 televisiezenders contractueel te beperken om OTT-diensten aan te bieden70. Dat dit geen hersenspinsel van de Commissie was bleek uit het feit dat Liberty Global in het verleden geregeld beperkende contractuele verplichtingen had opgelegd aan televisiezenders. Met deze concentratie zou het risico op het ontstaan van contractuele restricties uiteraard toenemen. Dit bezwaar werd weggenomen door Liberty Global door de belofte dat zij een einde zou maken aan bestaande clausules in overeenkomsten die zenderdoorgifte over het internet beperken. Daarnaast beloofde de kabelaar de komende acht jaar de clausules niet op te nemen in nieuwe overeenkomsten. Om te vermijden dat deze toezegging werd ondergraven door de creatie van congestie op het netwerk moet Liberty Global verzekeren dat in de toekomst voldoende interconnectiecapaciteit wordt vrijgehouden op haar Nederlandse netwerk. De zaak illustreert dat, hoewel IP interconnectie nog maar beperkt juridisch uitgekristalliseerd is, het toch nu al een belangrijke factor kan zijn in de mededingingstoets.
**
33
6. Rechtsvergelijkende analyse
6.1 Inleiding
Terug naar de casus uit de inleiding. Wat zou er gebeuren als Ziggo in Nederland zou besluiten opeens hoge prijzen te gaan vragen voor peering met Netflix. Denkbaar is namelijk dat zij hinder ondervindt van de streamingdienst van Netflix die concurreert met haar betaaltelevisiedienst ‘Ziggo on-demand’. Ook kan Ziggo de mening zijn toegedaan dat Netflix dient bij te dragen aan de groeiende kosten van het bestaande netwerk. Als rechtvaardiging van de hoge kosten zou Ziggo aan kunnen voeren dat additionele capaciteit vereist is door de toename in data. Hoe zou dit probleem juridisch worden ondervangen? Biedt het Europese recht voldoende waarborgen om de belangen van content providers te beschermen? Een rechtsvergelijkende analyse kan ons helpen bij het vormen van een oordeel over onze eigen juridische middelen. 6.2 Systemantiek van het juridisch kader
In het Europese telecommunicatieraamwerk wordt onderkend dat het telecommunicatierecht vooral bedoeld is om daadwekelijk of potentieel misbruik van marktmacht tegen te gaan. Zoals we hebben gezien is de interconectiemarkt in Europa niet aan ex ante-verplichtingen onderworpen. Hieruit volgt dat afspraken tussen partijen in beginsel de interconnectie-overeenkomsten zullen bepalen. De markt in kwestie lijkt in deze situatie te moeten worden gedefinieerd als zijnde de markt voor toegang tot Ziggo gebruikers. Onderzocht moet worden onder welke omstandigheid misbruik van marktmacht optreedt. Uit de France Télécom zaak valt af te leiden dat bepalend is in hoeverre de eindgebruikers van Ziggo daadwerkelijk door Netflix of aan Netflix gelieerde CDN te bereiken zijn. Relevant is dus de vraag of Ziggo naast peering ook via transit toegang biedt tot haar eindgebruikers? Mogelijk is dan geen sprake van een daadwerkelijke bottleneck. Kan het internetverkeer van Netflix niet worden omgeleid zonder dat Netflix substantieel hinder ondervindt wat betreft prijs of kwaliteit, dan kan Ziggo een maatregel worden opgelegd bijvoorbeeld tariefregulering. Deze situatie zal zich in de praktijk echter niet snel voordoen, omdat Ziggo zelf ook via transit of peering met derden moet verbinden, om het gehele internet te kunnen bestrijken. Via deze verbindingen kan Netflix uiteindelijk toch haar data bij Ziggo’s eindgebruikers krijgen.
34 Het maakt in de analyse voor het opleggen van een verplichting niet uit of Ziggo probeert Netlfix’s kosten te verhogen om zijn eigen on-demanddienst te bevoordelen of slechts extra inkomsten te genereren.
In het geval dat AMM wel vast komt te staan kan de toezichthouder een soort redelijkheidtoets op de door Ziggo gehanteerde prijzen loslaten. Er bestaat vooralsnog geen recht op gratis peering. Ziggo mag dus in beginsel extra betaling vragen als een disbalans in internetverkeer aanhoudt. De nationale toezichthouder dient wel een paar vragen mee te nemen in zijn analyse. Is de hoogte van additionele kosten in overeenstemming met de prijs die wordt gehanteerd door Ziggo’s concurrenten? Wat is de prijs die moet worden betaald voor de extra capaciteit? Wat is de prijs die Netflix in totaal moet betalen aan Ziggo om toegang te krijgen tot zijn eindgebruikers? Zijn er additionele omstandigheden te bedenken die prijs rechtvaardigen? Komt de toezichthouder uiteindelijk alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemende tot de conclusie dat de prijzen nog steeds te hoog zijn en dat Ziggo dus misbruik maakt van haar marktmacht dan kan zij de tarieven omlaag bijstellen. De zaak zou een geheel andere uitkomst krijgen indien Netflix aan zou kunnen tonen dat Ziggo moedwillig het verkeer blokkeert, vertraagt of anderszins hindert. In dat geval kan Netflix in Nederland mogelijk een beroep doen op
art. 7.4 a Tw. Een uitgebreide bespreken van deze situatie gaat het bestek van deze scriptie te buiten.
In de VS gebuikt men niet de aan het mededingingsrecht ontleende marktdefinitiemethode, maar is men aangewezen op in de wet verankerde begrippen. De keuze voor de een of de ander heeft zo als we zagen verstrekkende gevolgen. Door breedbandtoegang te classificeren als information service en niet als telecommunication service heeft FCC zichzelf jarenlang feitelijk vleugellam gemaakt. Het is in dit toezichtsvacuüm dat de polemische interconnectiegeschillen hebben plaatsgevonden. Pas met introductie van de Open Internet Order van 2015 heeft de FCC weer de bevoegdheid naar zich toe kunnen trekken om mogelijk concurrentievervalsende gedragingen te onderzoeken en te sanctioneren. Onder het nieuwe recht heeft ook de FCC de bevoegdheid te onderzoeken of ISP’s discriminatoire, dan wel onredelijk prijzen hanteren. Verdedigd kan worden dat onder het nieuwe recht de verschillen in toezichtsbevoegdheid tussen Europa en de VS
