Engeland & Wales

Engeland & Wales fungeren als toonvoorbeeld van een jurisdictie waar TPLF vanuit de rechtspraak en in navolging daarvan door de wetgever is omarmd, zonder daarbij de te beheersen risico’s uit het oog te verliezen. Dat laatste is in het licht van de doctrines ‘maintenance’ en ‘champerty’ die daar – in tegenstelling tot Nederland – wel spelen, niet zo verrassend. Voor de ondervanging van die risico’s is gekozen voor een zelfregulerend kader, zoals aanbevolen door Lord Justice Jackson in zijn toonaangevende rapport over kosten

173 _{Oberlandesgericht München 31 maart 2015, 15 U 2227/14, r.o. 43.} 174 _{Oberlandesgericht München 3 oktober 2004, 7 U 3722/04, r.o. 28.} 175 _{Tillema 2019, p.103.}

176 _{Claimorganisaties passen niet in de Duitse rechtstraditie die hecht aan de individuele toegang tot het recht,}

niet aan een collectieve. Zie Boom & Weber WPNR 2017/7145.

177 _{Eversberg 2018, p.35.} 178 _{Idem, p.36.}

179 _{Idem, p.35.} 180 _{Sharma 2018, p.69.}

verbonden aan procesvoering.181 _{Het resultaat is de ‘Code of Conduct for Litigation Funders} 2011’ (CoC). Daarmee zijn met uitzondering van de beloningspercentages, alle in §4.3 genoemde aspecten gedekt. De Nederlandse procesfinancieringspraktijk zou bijvoorbeeld ook voor dit instrument kunnen kiezen (of zich door de inhoud laten inspireren) om in duidelijkheid te voorzien. Om de rechter in collectieve procedures tegemoet te komen, verdient het daarbij de voorkeur een brug te slaan met de Claimcode.182

De CoC wordt gehandhaafd door de in datzelfde jaar opgerichte ‘Association of Litigation Funders’ (ALF). Procesfinanciers zijn niet verplicht zich aan te sluiten bij deze associatie. Daarmee is de naleving van de ethische code vrijwillig, hetgeen door critici onwenselijk wordt ervaren.183 Bij de presentatie van de CoC werd dan ook sterk aanbevolen enkel samen te werken met procesfinanciers die zich bij deze associatie hebben aangesloten. In 2018 is de CoC voor het laatst herzien.184 De CoC hanteert de ‘gangbare’ definitie van een procesfinancier als kaptaalverschaffer voor geschilbeslechting in ruil voor percentage van de opbrengst, in geval van succes. Alle afspraken dienen te zijn vastgelegd in een ‘Litigation Funding Agreement’ (LFA).185 Dit sluit in zekere zin aan op de reeds bestaande – maar nog niet van kracht zijnde – ‘wettelijke’ definitie van de procesfinancieringsovereenkomst uit de Courts and Legal Services Act 1990 (section 58B).186 TPLF wordt daarin uitgedrukt als:

“(…) a litigation funding agreement is an agreement under which—

(a) a person (“the funder”) agrees to fund (in whole or in part) the provision of advocacy or litigation services (by someone other than the funder) to another person (“the litigant”); and

(b) the litigant agrees to pay a sum to the funder in specified circumstances.”

De regels uit de CoC zijn terug te voeren op drie hoofdonderwerpen, te weten (1) kapitaaleisen; (2); tussentijdse beëindiging en (3) zeggenschap.187 Daarmee is tegemoetgekomen aan de aanbevelingen van Lord Justice Jackson uit zijn eerder genoemde rapport.188 Wat betreft de kapitaaleisen geldt dat de financier op alle momenten over voldoende kapitaal dient te

181 _{Jackson Review 2009.}

182 _{Schonewille TOP 2019/6, p.25.} 183 _{ILR 2015, p.15.}

184 _{Eerdere versies: 2011, 2014, 2016.}

185 _{CoC 2018, §2. Originele tekst bijlage II.A.1} 186 _{Volledige tekst bijlage II.A.2}

187 _{‘Code of Conduct’, http://associationoflitigationfunders.com/code-of-conduct/} 188 _{Jackson Review 2009, aanbeveling 11.}

beschikken en daar inzicht in moet geven. Tevens geldt er een ondergrens van 5 miljoen pond of een door de associatie te bepalen bedrag.189 _{De aansprakelijkheid voor de eventuele} verschuldigde kosten jegens de wederpartij moet bij overeenkomst worden vastgelegd. Met dergelijke verplichtingen wordt de positie van de eiser (collectief: belangenorganisatie) beschermd tegen situaties als de ‘Equine Influenza-zaak’ (§4.2.1.3) maar dan met slechte(re) afloop.190 De procesfinancier dient als redelijk financier te handelen, wat meebrengt dat tussentijdse beëindiging van de financiering enkel mogelijk is onder specifieke omstandigheden. Dit betekent ook dat hij zich van controle en zeggenschap over het proces moet onthouden en met zijn handelen de advocaat evenmin in een positie mag brengen waarin diens professionele verantwoordelijkheden onder druk komen te staan.191 Dit sluit volgens de toelichting aan op de hedendaagse praktijk in Engeland & Wales waarin de rollen van advocaat en financier gescheiden worden gehouden. Tegelijkertijd erkent de toelichting wel dat financiers graag betrokken willen blijven bij de voortgang van de zaak en dat sommige financiers ook zelf veel proceservaring hebben, wat ten goede kan komen aan de gefinancierde partij en zijn juridisch team.192

Sterker nog, zeggenschap bedingen is door het hof in de Excalibur-zaak zelfs aanbevolen.193 Daarin werden de procesfinanciers gehouden tot betaling van een integrale kostenveroordeling. Opmerkelijk is dat de financiers op geen enkele wijze betrokken of op de hoogte waren van het gedrag van de procespartij dat daar aanleiding voor was. Dit is gerechtvaardigd omdat de financiers en gesteunde partij met de rechtszaak beide een financieel belang hebben bij de zaak en daarmee op een lijn te stellen zijn, aldus het hof. Bovendien geldt dat “(…) the funder chooses which claims to back whereas a defendant does not choose by

whom to be sued, or in what manner”. Daarom dienen procesfinanciers uitvoerig ‘due

dilligence’-onderzoek te doen en een mate van zeggenschap over de procedure te bedingen. Wederom dient dat allemaal bij overeenkomst te zijn bepaald.194 Het vastleggen van duidelijke afspraken wordt in Engeland & Wales derhalve als belangrijkste middel tegen het voorkomen van belangenconflicten beschouwd. De Mastercard-zaak is daar een goed voorbeeld van. Daarin werd een controversiële beloningsstructuur die de achterban mogelijk blootstelde aan

189 _{CoC 2018, §9.4} 190 _{CoC 2018, §10.1} 191 _{Idem, §9.2-9.3.}

192 _{‘Code of Conduct’, http://associationoflitigationfunders.com/code-of-conduct/ ‘control’.} 193 _{Excalibur-Ventures-LLC-v-Texas-Keystone-Inc-&-Others [2016] EWCA Civ 1144.} 194 _{CoC 2018, §11.1.}

belangenconflicten195_{, goedgekeurd omdat voldoende contractuele waarborgen waren} ingebouwd.196 _{De rechter kwam mede tot dat oordeel onder verwijzing naar de} wetsgeschiedenis van de Consumer Rights Act 2015. De wetgever had daarin uitdrukkelijk erkend dat gedupeerden zich tot procesfinanciers moeten kunnen richten. Zonder die mogelijkheid zou deze actie – gelet op de hoge kosten – illusionair worden voor diegenen waarvoor deze bedoeld is (lees: consumenten). Dit laat mede zien dat wanneer duidelijk is welk doel de financiering dient, de rechter daar welwillend tegenover zal staan.

Er is een klachtenprocedure ingericht voor vermeende schendingen van de CoC. Omdat dit in beginsel achter gesloten deuren blijft, is niet duidelijk hoe vaak deze procedure is aangewend.197 Over de naleving van de CoC is tot op heden geen rapport verschenen. Wel is er door een hedge fund onlangs een reeks van beschuldigingen naar buiten gebracht over wangedrag van Burford Capital, de grootste procesfinancier in het VK. Het zou gaan om boekenfraude om de eigen investeerders te misleiden, maar ook om de kapitaaleisen uit de CoC te omzeilen.198 Door de Financial Conduct Authority wordt hier nu onderzoek naar gedaan.199 Critici achten een zelfreguleringskader zonder zware sancties inadequaat.200 In 2017 maakte de overheid bekend niet van plan te zijn TPLF formeel te reguleren.201 Dat is – voor zover bekend – onveranderd gebleven.

5.3 Australië

In Australië heeft de procesfinancieringsmarkt zich enige tijd vrij kunnen ontwikkelen, maar door de Multiplex-zaak in 2009 is daar verandering in gekomen.202 Het oordeel van de High Court dat TPLF als ‘managed investment scheme’ geldt in de zin van de Corporations Act 2001, was aanleiding voor de vraag of formele regulering van dit verschijnsel niet op zijn plaats zou zijn.203 Kort daarna gold een financiële vergunningsplicht, maar procesfinanciers zijn daar snel

195 _{De procesfinancier zou betaald worden uit de niet-geclaimde opbrengst van de zaak, waardoor deze een}

belang heeft bij de grootte (beter gezegd ‘kleinte’) van de groep. Indien de groep kleiner wordt, wordt er minder ‘geclaimd’ en blijft er meer over. Daardoor kunnen zich belangentegenstellingen voordoen. Zie Tillema, AV&S 2019/1, p.7.

196 _{CAT 21 juli 2017, 16 1266/7/7/16 (Mastercard), r.o. 135.} 197 _{ALF Complaints Procedure}

198 _{‘‘Bizarre’-Muddy-Waters-report-by-ex-spies-claims-Burford-Capital-management-lied’ standard.co.uk 16}

augustus 2019.

199 _{‘Britain's-FCA-looking-into-Muddy-Waters-short-attack-on-Burford-Capital’ uk.reuters.com 12 augustus}

2019.

200 _{ILR 2015, p.15.}

201 _{‘Case-not-yet-made-for-formal-regulation-of-third-party-litigation-funding’, pisentmasons.com 31 januari}

2017.

202 _{Brookfield-Multiplex-Limited-v-International-Litigation-Funding-Partners-Pte-Ltd [2009] FCAFC 147} 203 _{OLSC 2012, p.3.}

van ontzien.204 _{De discussie over regulering loopt nog steeds. Ondanks dat aan regulering} vooralsnog geen behoefte bestaat in Nederland, kan de inhoud van die discussie wel aanknopingspunten bieden voor de rechter.205 Interessant is dat die discussie gevoerd wordt in de sfeer van de financiële dienstensector. Wegens de nauwe verwevenheid met de juridische dienstverlening, hebben verschillende organisaties wel geprobeerd de discussie daarnaar over te hevelen.206 Zonder succes want TPLF wordt tot op heden als financiële dienst (kredietfaciliteit207) beschouwd en procesfinanciers zijn daarmee onderworpen aan Australian Securities and Investments Commission Act 2001 (ASIC Act). Die wet biedt bescherming tegen oneerlijke contractvoorwaarden en wangedrag, maar stelt geen nadere (kapitaal)eisen.208 In aanvulling hierop geldt de Regulatory Guide 248, die vereist dat procesfinanciers in procedures voorzien voor de afhandeling van belangenconflicten in ‘debt’- en ‘litigation schemes’.209 Noemenswaardig in dat verband is de meer realistische opvatting (zoals aangestipt in §4.2.1.1) dat: “In proceedings involving a litigation funder, a tripartite relationship is

established (…). It is widely accepted that conflicts of interest will exist in this relationship.”210

TPLF wordt daar dan dus niet op afgerekend, maar gekozen is dergelijke risico’s te beheersen langs de lijnen van het algemene financiële recht (ASIC act) en op belangenconflicten toegesneden richtlijnen. Als gevolg van de ‘landmark-case’ Fostif mogen procesfinanciers ook een grote mate van zeggenschap bedingen, mits dat niet resulteert in excessen.211 Dat zou bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de advocaat enkel naar de instructies van de financier handelt. Wel dient de cliënt (collectief: belangenorganisatie) bij alle belangrijke kwesties betrokken te worden. Daarom wordt in financieringsovereenkomst vaak het recht voorbehouden van de cliënt om de instructies van de financier terzijde te schuiven.212 _De Nederlandse rechter zou bij de beoordeling of de belangen van de achterban onder de WAMCA voldoende geborgd zijn, kunnen betrekken of vergelijkbare afspraken zijn gemaakt.

Recent heeft de Australian Law Reform Commission (ALRC) aanbevelingen over TPLF en collectieve acties aan de federale overheid gepresenteerd.213 In een daaraan voorafgaand discussiepaper werd een algemene vergunningsplicht voor procesfinanciers

204 _{ALRC inquiry 2018.}

205 _{Arons & Koster 2018/2019, p.134.} 206 _{OLSC 2012, p.2.}

207 _{International-Litigation-Partners-Pte-Ltd-v-Chameleon-Mining-NL [2012] HCA 45.} 208 _{Geiskes & Tallis 2018, p.4.}

209 _{RG-248-Litigation-schemes-and-proof-of-debt-schemes: Managing-conflicts-of-interest, asic.gov.au.} 210 _{VLRC 2017, par. 3.56.}

211 _{Campbells-Cash-and-Carry-Pty-Ltd-v-Fostif-Pty-Limited [2006] HCA 41.} 212 _{Geiskes & Tallis 2018, p.8.}

aanbevolen.214 _{Ondanks dat daar brede steun voor was, is daar toch van afgezien omdat dit} volgens de ASIC geen garantie zou bieden voor het beschikken over voldoende kapitaal.215 _Als alternatief om dat risico te ondervangen is gekozen voor het vergroten van het rechterlijk toezicht op TPLF ‘on a case-by-case basis’. De belangrijkste aanbeveling in dat verband is het invoeren van een wettelijke verplichting tot een afdwingbare zekerheidsstelling voor procesfinanciers van collectieve acties.216 Daarnaast dient in iedere financieringsovereenkomst te zijn vastgelegd dat de ‘representative plaintiff’ volledig is gevrijwaard van een kostenveroordeling.217 Op die manier wordt het (proces)kostenrisico volledig afgewend van vertegenwoordiger en achterban. Een ondergrens aan kapitaal (zoals de Engelse CoC) dat doet, wordt bij navolging van deze aanbevelingen dus niet gesteld. Naast de beperking van financiële risico’s voor de achterban, moet aanvullende bescherming worden geboden door de financieringsovereenkomst aan rechterlijke goedkeuring te onderwerpen wil deze rechtens afdwingbaar zijn.218 Tenslotte wordt aanbevolen om het toezicht op naleving van de zojuist besproken Regulatory Guide 248 te verscherpen middels een jaarlijkse rapportageplicht aan de ASIC, daar is nu namelijk geen zicht op.219 De ALRC erkent in de toelichting dat een rapportageplicht mogelijk niet het effectiefste middel is (daar was de meeste steun voor), maar wel (1) de toezichthouder kan stimuleren in het doen van onderzoek en (2) kan bijdragen aan het ontwikkelen van een “compliance-focused culture”.220

Hiernaast bieden de ‘best practices guidelines’ van de pas opgerichte ‘Association of Litigation Funders’ (april 2018) mogelijk aanknopingspunten. 221 _{Een heldere definitie zoals in} de Engelse CoC te vinden is, ontbreekt222_{, maar de richtlijnen dekken nagenoeg dezelfde} aspecten. Verschil is dat de richtlijnen meer ruimte laten voor de eigen invulling daarvan door procesfinanciers. Deze zijn namelijk vooral bedoeld bij te dragen aan de ontwikkeling van eigen standaarden, beleid en procedures. Zo wordt er ook geen ondergrens gesteld aan kapitaaleisen, de procesfinancier moet enkel gedurende de procedure over ‘voldoende financiële middelen’ beschikken. Het onderwerp beloningspercentages komt ook in deze richtlijnen niet aan bod. De rechtspraak biedt daarentegen wel interessante aanknopingspunten. Niet in de zin van toelaatbare marges in beloningspercentages, maar als mogelijk bruikbaar criterium. De

214 _{ALRC discussion paper 2018, proposals 3-1,-2.} 215 _{ALRC inquiry 2018, p.158-161.} 216 _{Idem, aanbeveling 12.} 217 _{Idem, aanbeveling 14.} 218 _{Idem, aanbeveling 14.} 219 _{Idem, aanbeveling 15.} 220 _{Idem, p.182.} 221 _{www.associationoflitigationfunders.com.au} 222 _{Zie bijlage II.B.1.}

beoordeling daarvan geschiedt namelijk doorgaans overeenkomstig het criterium uit ASIC v Richard: “the nature of the proceedings, the risk (legal, factual, and commercial) of the specific

litigation, competition between funders for the right to fund the litigation, negotiations with solicitors about the terms on which the funding will be advanced and the nature and composition of the overall business of the litigation funder.”223 Voor de toepassing en nadere

uitwerking van dit criterium (bijlage II.B.2) kan gewezen worden op de Newcrest-schikking.224 De rechter kwam op basis daarvan tot het oordeel dat de gehanteerde percentages tussen 26- 30%225, juist laag waren.226 Om zicht te krijgen op de marktomstandigheden heeft de rechter zich gebaseerd op de beschikbare empirische data over de gehanteerde beloningspercentages in Australië en recent goedgekeurde schikkingen.227 Voor de beoordeling van het specifieke geval waren concrete afspraken uit de financieringsovereenkomst leidend. Die bepalen immers de kosten en risico’s die de financier op zich neemt. De overweging (bijlage II.B.3) is richtinggevend voor de vraag met welke omstandigheden daarbij rekening te houden. Opgemerkt moet worden dat het voornoemde criterium alleen werkbaar is wanneer de rechter goed zicht heeft op de procesfinancieringsmarkt. Dat was ook al een obstakel voor de Australische rechter die daarom opriep tot meer transparantie in financieringsvoorwaarden, zodat daar in de toekomst beter en eenvoudiger over geoordeeld kan worden.228

223 _{‘Third-Party-Litigation-Financing-in-Class-Actions-in-Australia’ cornellilj.org 21 januari 2018; ASIC-v-}

Richard [2013] FCAFA 89. 224 _{Earglow-Pty-Ltd-v-Newcrest-Mining-Ltd [2016] FCA 1433.} 225 _{Idem, r.o. 160.} 226 _{Idem, r.o. 177, 199.} 227 _{Idem, r.o. 166-177.} 228 _{Idem, r.o. 177.}

6. Conclusie

In dit onderzoek stond centraal: ‘Wat het verschijnsel Third Party Litigation Funding (TPLF) behelst, en op welke wijze ruimte geboden kan worden aan het potentieel dat TPLF voor collectief procederen biedt zonder daarbij de te beheersen risico’s uit het oog te verliezen.’

Het verschijnsel TPLF is een risicodragende investering waarbij een procesfinancier de kosten en het risico van een rechtszaak op zich neemt, tegen een percentage van de opbrengst van de zaak. Daar het een investering betreft die minder vatbaar is voor de grillen van de kapitaalmarkten, sluiten procesfinancieringskantoren aan bij de praktijken van hedge funds. TPLF vindt zijn oorsprong in common law jurisdicties maar slaat in toenemende mate over naar landen waar men een civil law traditie kent, waaronder Nederland. Ondanks dat procesfinanciers hoofdzakelijk ‘b2b’-geschillen financieren, wordt TPLF door de Nederlandse wetgever in verband gebracht met collectieve acties. Dat is terug te zien in de totstandkomingsgeschiedenis van de WAMCA waarin de wetgever benadrukt dat belangenorganisaties door de hoge kosten verbonden aan collectief procederen en het gebrek aan werkbare financieringsalternatieven, in de regel aangewezen zullen zijn op TPLF. Of TPLF ook als welkom financieringsalternatief geldt, is zoals gebleken aan discussie onderhevig. Nadere bestudering van die discussie leert echter dat deze vooral theoretisch van aard is. Voor de verwezenlijking van de genoemde risico’s op disproportionele beloningen, het ontstaan van een claimcultuur en gebrekkige kwaliteitsborging is vooralsnog geen bewijs. Daarentegen lijkt TPLF zijn potentieel om de toegang tot het recht voor belangenorganisaties te vergroten (§4.1.1.1 kosten) wel waar te maken. Gewezen kan worden op Engeland & Wales en Australië. Hiermee is niet gezegd dat er geheel geen sprake meer is van te beheersen risico’s, maar de ontwikkeling van de procesfinancieringsmarkt dient op dit moment vooral de ruimte te worden geboden. Er ligt namelijk al een aardige set aan regels op tafel om voornoemde risico’s te beheersen, indirect langs de weg van de WAMCA (door toetsing van het ontvankelijkheidsvereiste dat de belangenorganisatie over adequate financiële middelen beschikt) en direct via de Claimcode (door toetsing van principes III ‘externe financiering’ en IV over belangentegenstellingen). Bovendien zijn meerdere auteurs en personen uit de praktijk in binnen- en buitenland de mening toegedaan dat (over)regulering deze markt vooral onaantrekkelijk maakt. Dat zou zeer onwenselijk zijn in het licht van de vergroting van de toegang tot de rechter voor belangenorganisaties gezien collectief procederen onder de WAMCA meer kennis, kunde en financiële middelen vergt. Het is daarom te hopen dat

belangenorganisaties (ook zonder commerciële belangenbehartiging) erin slagen financiering in de vorm van TPLF aan te trekken.

Ondervanging van de risico's lijkt het beste te kunnen geschieden door na te denken over de wijze waarop die markt zich het meest gunstig kan ontwikkelen. Zo blijkt uit de praktijk dat er behoefte bestaat aan meer duidelijkheid over TPLF. In het bijzonder ten aanzien van de beloningspercentages, de mate van zeggenschap, kapitaal en een definitie. Die duidelijkheid is in de eerste plaats van belang voor de rechter. Onder de WAMCA is het immers volledig aan hem of haar te beslissen wat de rol van de procesfinancier mag zijn. Ook indien het Europese richtlijnvoorstel ‘representatieve vorderingen’ werkelijkheid wordt, is het aan de rechter te bepalen wat onder die parallelle collectieve procedure toelaatbaar is. Meer zicht op dit verschijnsel kan enkel ten goede komen aan die oordeelsvorming. In de tweede plaats zijn procesfinancier en (achterban van) de belangenorganisatie bij die duidelijkheid gebaat. Zolang niet duidelijk is hoe over die constructie wordt gedacht, zijn investering en financiering immers onzeker. Dat geldt temeer daar er nog een negatief sentiment rondom TPLF heerst. Het is daarom zaak dat voldoende duidelijk wordt welk belang TPLF voor belangenorganisaties dient en dat de belangen van de achterban daarbij ook voldoende zijn geborgd.

De procesfinancieringspraktijk kan de rechter hierin tegemoetkomen door een zelfregulerend kader of zgn. ‘best practices’ op te stellen. Daarvoor zou aangeknoopt kunnen worden bij de Engelse Code of Conduct. Indien meer ruimte voor de eigen ontwikkeling van standaarden en procedures wenselijk wordt geacht, bieden de Australische ‘best practices’ uitkomst. Teneinde dat kader beter hanteerbaar te maken voor de rechter in collectieve acties, zou een brug geslagen kunnen worden met principes III en IV uit de tot belangenorganisaties gerichte Claimcode. De rechter zou voor de vraag wat toelaatbaar is, kunnen aansluiten bij de in andere rechtssystemen geldende standaarden. Wat betreft de beloningspercentages laat de Duitse rechtspraak bijvoorbeeld zien dat naar mate het risico groter is, een hoger beloningspercentage gerechtvaardigd is. De rechtspraak van de Australische Federal Court biedt voor de beoordeling mogelijk zelfs een bruikbaar criterium (ASIC v. Richard) en in ieder geval interessante gezichtspunten (Newcrest-schikking). Zo kan de rechter in zijn oordeel betrekken de aard van de procedure; de gemiddelde beloningspercentages op de Nederlandse markt; het risico dat de procesfinancier op zich neemt; de grootte van de investering en het bedrag dat naar verwachting voor de achterban overblijft in geval van succes. Wel is voor de toepassing van deze gezichtspunten noodzakelijk dat de rechter voldoende zicht heeft op de Nederlandse procesfinancieringspraktijk. Daarom zal de praktijk in meer transparantie moeten voorzien.

Wat betreft de mate van zeggenschap, getuigen Engeland & Wales en Australië van een liberale houding. Dat is ook het geval in de Duitse financieringspraktijk. Interessant is dat in Engeland & Wales zelfs erkend wordt dat invloed van de procesfinancier gunstig kan zijn en