Masterscriptie Privaatrecht
Third Party Litigation Funding in het kader van
collectieve acties: duidelijkheid gewenst
Lisa P.M. Perridon
Lisaperridon@student.uva.nl
Privaatrechtelijke rechtspraktijk
11036346
Scriptiebegeleider: J.M.L. (Anna) van Duin
Datum: 5 januari 2020
Dankwoord
In de eerste plaats wil ik graag Anna van Duin bedanken voor haar nauwe betrokkenheid bij mijn onderzoek, het uitwisselen van gedachten en haar constructieve feedback.
Daarnaast dank ik de vijf geïnterviewden (die vanuit het oogpunt van wetenschappelijke integriteit geanonimiseerd zijn) voor hun inspiratie. Dankzij hen deed ik nieuwe ideeën op en kwam het onderwerp steeds meer tot leven. Dat heeft er mede toe geleid dat ik gaandeweg vanuit een andere invalshoek ben gaan werken en ik mijn onderzoeksopzet heb gewijzigd. Dat was een nogal drastisch besluit aangezien ik al ruimschoots halverwege was. Achteraf ben ik blij dat het zo is gelopen omdat het de totstandkoming van deze scriptie niet alleen tot een leerzaam maar vooral ook tot een boeiend proces heeft gemaakt.
Tenslotte wil ik mijn ouders bedanken voor hun altijd luisterende oor en aanmoedigende woorden in deze soms turbulente periode van schrijven.
Abstract
In dit onderzoek staat het verschijnsel Third Party Litigation Funding (TPLF) centraal als financieringsmethode voor collectieve acties in de zin van de artikel 3:305a BW-actie. TPLF is een risicodragende investering waarbij een procesfinancier de kosten en het risico van een rechtszaak op zich neemt, tegen een percentage van de opbrengst van de zaak in geval van succes. Hoewel procesfinanciers zich hoofdzakelijk toeleggen op het financieren van ‘b2b’-geschillen, is de verwachting van de Nederlandse wetgever dat TPLF vooral bij collectieve acties speelt. Die verwachting is gebaseerd op de hoge kosten verbonden aan collectief procederen en het gebrek aan werkbare financieringsalternatieven. TPLF geldt daar als aanvulling op, maar of dat wenselijk is, is aan discussie onderhevig. Die discussie is aangewakkerd door de aanneming van de WAMCA waardoor sinds 1 januari 2020 collectief schadevergoeding gevorderd kan worden. Opmerkelijk is dat de argumenten uit de discussie voorafgaand aan de aanneming van WAMCA, nagenoeg gelijk zijn aan de argumenten uit de discussie over de wenselijkheid van TPLF. Zo dragen beide bij aan de vergroting van de toegang tot het recht – door het financieel mogelijk maken en door te voorzien in een effectief instrumentarium – en aan een efficiënte afdoening van de zaak. Anderzijds bestaat het risico op de welbekende claimcultuur en zou aan de kwaliteit van de belangenbehartiging worden afgedaan. Daarnaast geldt nog dat procesfinanciers de geheimhouding van de verstrekte informatie mogelijk niet kunnen borgen en zijn de door TPLF gesteunde eisers blootgesteld aan het risico dat de procesfinancier niet over voldoende kapitaalkracht beschikt. In dit onderzoek wordt nader ingegaan op de inhoud van die discussie en wordt in het bijzonder gekeken naar de vraag hoe het beste omgesprongen kan worden met te beheersen risico’s en de kansen die TPLF voor collectief procederen biedt.
Dit onderzoek betreft een literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Daarnaast zijn enkele interviews gehouden met stakeholders om een beter beeld te krijgen van de Nederlandse praktijk. Daaruit volgt dat de ontwikkeling van de procesfinancieringspraktijk in het licht van de vergroting van de toegang tot het recht voor belangenorganisaties, op dit moment vooral de ruimte moet worden geboden. Ondervanging van de genoemde risico’s kan het beste geschieden door na te denken over de wijze waarop die markt zich het meest gunstig kan ontwikkelen. Dat betekent concreet dat moet worden voorzien in duidelijkheid over TPLF, in het bijzonder over het belang dat TPLF dient. Voor die duidelijkheid kan aangeknoopt worden bij rechtssystemen die een gangbare procesfinancieringspraktijk kennen. In dit onderzoek worden enkele suggesties gedaan, maar het is uiteindelijk aan de rechtspraak en aan de procesfinancieringspraktijk nader gestalte te geven aan de vraag wat het verschijnsel TPLF inhoudt en mag inhouden.
Inhoudsopgave
1. Inleiding 5 1.1 Aanleiding 5 1.2 Onderzoeksopzet 6 1.3 Methodologie 7 2. Verschijnsel TPLF 9 2.1 Opkomst 9 2.2 Potentiële markten 11 2.3 Investeringsbeslissing 12 2.4 Procesfinancieringsovereenkomst 13 3. Collectief actierecht 15 3.1 Achtergrond 15 3.2 WAMCA 16 3.3 Claimcode 183.4 Ontwikkelingen op Europees niveau 19
4. Potentie TPLF en risico’s 21
4.1 Toegang tot de rechter 21
4.1.1 Potentie 21
4.1.1.1 Kosten 21
4.1.1.2 Gelijkheid partijen en efficiëntievoordelen 22
4.1.2 Risico’s 23 4.1.2.1 Disproportionele beloningen 23 4.1.2.2 Claimcultuur 24 4.2 Kwaliteitsborging 26 4.2.1 Risico’s 26 4.2.1.1 Belangenconflicten 26 4.2.1.2 Geheimhouding 28 4.2.1.3 Kapitaal 28 4.3 Praktijkbehoefte: duidelijkheid 29
5. Aanknopingspunten voor duidelijkheid 32
5.2 Engeland & Wales 33 5.3 Australië 36 6. Conclusie 40 Literatuurlijst 43 Jurisprudentielijst 49 Bijlagen 50
1. Inleiding
1.1 Aanleiding
Al in 2012 stelde voormalig minister Opstelten per brief aan de orde of het dan nog relatief onbekende verschijnsel ‘Third Party Litigation Funding’ (hierna: TPLF), gereguleerd zou moeten worden.1 Aan een definitiebepaling ontbreekt het nog altijd maar wel hebben Boom & Luiten het verschijnsel gedefinieerd als “de rechtsverhouding waarbij een derde zich tegen een
in het vooruitzicht gestelde beloning verplicht om een claimant in een civiele procedure of arbitrage van financiering te voorzien om de kosten van procederen te dekken”.2 Die derde kan een vermogend individu zijn maar in de praktijk gaat het voornamelijk om professionele investeringsfondsen die zich uitsluitend toeleggen op het financieren van rechtszaken, zgn. procesfinanciers of ‘litigation funders’. De in het vooruitzicht gestelde beloning is steeds een deel van de opbrengst van de procedure en is enkel verschuldigd bij een succesvolle uitkomst.3 TPLF is daarmee een risicodragende investering. Opereren op basis van resultaatsgerichte beloningen zoals ‘no cure no pay’-afspraken, is kenmerkend voor deze financieringspraktijk. Aanleiding voor de brief van de minister was de motie Dijksma 2011. Daarin werden zorgen geuit over de effectiviteit van het bestaande collectieve actierecht (in de zin van de artikel 3:305a BW-actie) en werd opgeroepen een collectieve schadevergoedingsactie te introduceren. Dat voorstel was niet onomstreden. Collectief procederen en collectieve schadevergoedingsacties in het bijzonder, worden doorgaans in verband gebracht met een claimcultuur of ‘Amerikaanse toestanden’.4 Bovendien werd al sinds de uitbreiding van het collectieve actierecht in 2005, de trend gesignaleerd dat belangenorganisaties zich steeds vaker lieten bijstaan door commercieel gedreven belangenbehartigers en die zouden op hun beurt weer financiering elders zoeken.5 In het licht van het voorkomen van een claimcultuur en het beschermen van de belangen van de achterban, werd dat als een negatieve ontwikkeling beschouwd. De affaire rondom Stichting Loterijverlies is tekenend voor de beeldvorming daarvan.6 Tegelijkertijd erkende de minister dat belangenorganisaties (commercieel behartigd of niet) vanwege de hoge kosten verbonden aan collectief procederen, in de regel aangewezen zullen zijn op externe bronnen van financiering (zoals TPLF). De minister zette daarom
1 Kamerstukken II 2011/12, 33126, 6 (brief). 2 Boom & Luiten RM Themis 2015/5, p.188. 3 Idem.
4 Tzankova TVP 2017/4, p.108.
5 Tillema AA 2016/0337, p.339; Duin & Mourik AA 2018/0443, redactioneel; Claimcode 2019, p.31. 6 Advocaat 1 (resp.).
vooruitlopend op de zaken, vier reguleringsscenario’s uiteen. Te weten (1) een volledig vrije markt; (2) wettelijke regulering; (3) zelfregulering en (4) een algeheel verbod TPLF. Tot op heden is voor het eerste scenario gekozen.7
Nu bijna zeven jaar later heeft de procesfinancieringsmarkt in Nederland een grote ontwikkeling doorgemaakt en is de collectieve schadevergoedingsactie met de aanneming van de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (hierna: WAMCA), een feit.8 De wet is op 1 januari 2020 inwerking getreden.9 Omdat wordt vermoed dat deze markt hierdoor aantrekkelijker wordt voor procesfinanciers, is naar aanleiding van een van de laatste kritieken op het wetsvoorstel, in de WAMCA op indirecte wijze in waarborgen voorzien.10 In de geactualiseerde Claimcode 2019 – het zelfregulerende kader voor belangenorganisaties – heeft TPLF zelfs een geheel eigen plaats gekregen.11 Andersom geldt dat belangenorganisaties onder de WAMCA – gelet op de strengere eisen en inherente hogere kosten – afhankelijker zullen zijn van deze financieringsmethode teneinde te kunnen procederen. TPLF lijkt dus niet alleen risico’s mee te brengen maar vooral ook kansen te bieden. In het licht van deze ontwikkelingen lijkt de vraag op welke wijze daar het beste mee kan worden omgesprongen, weer actueel.
1.2 Onderzoeksopzet
Ondanks dat de procesfinancieringsmarkt in Nederland een ontwikkeling heeft doorgemaakt (en dat nog steeds doet), betreft het nog geen uitgekristalliseerd verschijnsel. Een nadere toelichting op TPLF is dan ook op zijn plaats. In samenhang met het voorgaande heeft dit tot de volgende onderzoeksvraag geleid: ‘Wat behelst het verschijnsel Third Party Litigation
Funding (TPLF), en op welke wijze kan ruimte worden geboden aan het potentieel dat TPLF voor collectief procederen biedt zonder daarbij de te beheersen risico’s uit het oog te verliezen?’
Dit onderzoek is beperkt tot de artikel 3:305a BW-actie en gaat dus niet in op andere in dat verband denkbare structuren, zoals Special Purpose Vehicles en cessie ter incasso. Teneinde de hoofdvraag te kunnen beantwoorden wordt eerst ingegaan op het verschijnsel TPLF (h2) en vervolgens komt de aanneming van de WAMCA aan bod (h3). In het kernhoofdstuk (h4) worden de kansen en bezwaren (potentie en risico’s) besproken die aan TPLF verbonden zijn, toegespitst op collectieve acties. Tevens wordt gekeken hoe daar naar de huidige stand van
7 Kamerstukken II 2011/12, 33126, 6 (brief), p.6. 8 Stb, 2019, 130.
9 Stb, 2019, 447.
10 Duin & Mourik AA 2018/0443, redactioneel. 11 Claimcode 2019, p.20.
zaken, het beste mee omgesprongen kan worden. Hoofdstuk 5 is gewijd aan rechtssystemen die een meer gangbare procesfinancieringspraktijk kennen en mogelijk als voorbeeld daarvoor fungeren. Dat zijn Duitsland, Engeland & Wales en Australië. In het conclusiehoofdstuk wordt de onderzoeksvraag beantwoord.
1.3 Methodologie
Het onderzoek betreft hoofdzakelijk een literatuur- en jurisprudentie onderzoek. Dit geldt zowel voor het deel over de Nederlandse praktijk als de rechtsvergelijking (h5). In de eerste plaats is daarbij gebruik gemaakt van wetenschappelijke artikelen, handboeken, uitspraken en wetgevingsbronnen die een leidende rol innemen in de beantwoording van de onderzoeksvraag. Daarnaast zijn websites en blogs van procesfinanciers, lobbygroepen en andere betrokken partijen geraadpleegd. Daarbij dient aangetekend te worden dat daar in wetenschappelijke zin minder gewicht aan toekomt, maar deze wel van belang zijn om een beeld te krijgen van de posities die deze partijen innemen en zicht te krijgen op actualiteiten.
Aangezien er weinig informatie beschikbaar is over de Nederlandse praktijk, zijn er interviews gehouden met ‘stakeholders’ om daar een beter beeld van te krijgen. Uit het oogpunt van wetenschappelijke integriteit is besloten deze bronnen te anonimiseren. Deze zullen als volgt verantwoord worden: Procesfinancier 1 (resp.); Procesfinancier 2 (resp.); Advocaat 1
(resp.); Advocaat 2 (resp.); Claimorganisatie (resp.). Met de procesfinanciers (NL en EN) is
gesproken om zicht te krijgen op de werkwijze en wat in hun ogen bijdraagt of juist afbreuk doet aan de ontwikkeling van de procesfinancieringsmarkt in Nederland. De interviews met de advocaten zijn gehouden om een idee te krijgen hoe de samenwerking met procesfinanciers verloopt en welke belangen en risico’s daarbij spelen. De professionele claimorganisatie heeft inzichtelijk gemaakt wat het voeren van collectieve acties werkelijk inhoudt, hoe deze markt eruitziet alsmede welke risico’s en obstakels het grootst zijn. Opgemerkt moet worden dat het eigen ervaringen en opvattingen betreffen die onoverkomelijk gekleurd zijn. Desondanks nemen deze interviews – in het licht van de beperkte beschikbare informatie – in dit onderzoek een belangrijke rol in. Hetgeen daaruit naar voren is gekomen is waar mogelijk ingebed in de literatuur om tot solide conclusies te komen. Die bevindingen vormen het vertrekpunt voor de rechtsvergelijking. Het doel daarvan is te achterhalen of aanknopingspunten gevonden kunnen worden voor de vraag hoe de risico’s ondervangen kunnen worden zonder afbreuk te doen aan het potentieel dat TPLF biedt.
Aan de andere kant van het spectrum ligt de informatie afkomstig van de grootste lobbygroep tegen collectief procederen en TPLF, het aan de US Chamber of Commerce
verbonden onderzoeksinstituut Institute for Legal Reform (ILR). Achter deze organisatie gaat een invloedrijke lobby schuil bestaande uit Amerikaanse multinationals die vooral baat heeft bij de bestaande financiële belemmeringen verbonden aan procederen.12 Dat maakt niet dat geen enkele kritiek op dit verschijnsel per definitie onwaar is, maar er is wel voorzichtigheid geboden wat betreft de conclusies die zij aan haar onderzoek verbindt.
2. Verschijnsel TPLF
2.1 Opkomst
TPLF is in zijn huidige vorm ontstaan in common law jurisdicties Australië en Engeland & Wales.13 Dat is gelet op de middeleeuwse doctrines van ‘barraty’, ‘maintanance’ en ‘champerty’, niet zo vanzelfsprekend. Al in het Middeleeuws Engeland wendden financieel minderbedeelden zich tot de welvarende klasse ter (financiële) ondersteuning van rechtszaken. Deze praktijk werd onwenselijk geacht omdat dit een eenvoudige manier bleek voor landheren om zich het land van de gesteunde procespartij toe te eigenen. Bovendien waren rechters gevoelig voor het aanzien dat deze financiers genoten en dat maakte het recht vatbaar voor misbruik. Externe financiële steun voor procesvoering werd daarom verboden (maintenance) en derden-financiers konden niet langer een deel van de opbrengst van de zaak verkrijgen (champerty). Tenslotte gold er een verbod op het instellen van ongefundeerde vorderingen (barraty) om gefabriceerde vorderingen met als achterliggende doel het verkrijgen van land, aan banden te leggen.14 De doctrines van ‘maintenance’ en ‘champerty’ zijn doorgevoerd in vrijwel alle common law landen en waren tot in de 20e eeuw nog geldend recht of zijn dat nog steeds.
Dat daar in de jaren ’90 steeds meer uitzonderingen op zijn gemaakt en daarmee de weg is vrijgemaakt voor de ontwikkeling van TPLF, is ten dele toe te schrijven aan de grotere aandacht die uitging naar de toegang tot het recht.15 Deze jurisdicties kennen namelijk een ingewikkeld maar vooral duur proceskostenveroordelingssysteem.16 Zonder financier is het praktisch niet mogelijk om dat risico af te dekken. Wellicht nog belangrijkere oorzaken zijn de behoefte uit het bedrijfsleven en de onzekerheid op de financiële markten. Voor bedrijven is het immers aantrekkelijk liquide middelen beschikbaar te houden op de balans in plaats van aan slepende rechtszaken te besteden. Voor procesfinanciers is deze alternatieve investeringsmethode uiterst interessant omdat zij minder vatbaar is voor de grillen van de kapitaalmarkten.17 Daarmee knopen zij aan bij de praktijken van hedge funds die hun investeringen in toenemende mate verleggen naar minder kwetsbare activiteiten.18 Het is nog interessant op te merken dat in Australië de invoering van het collectieve actierecht sterk heeft
13 Philips jBPr 2017/3, §2.1.
14 Velchik & Zhang discussion paper 2017, p.10-11. 15 Morpurgo Cardozo-J.-Law 2011/19, p.363-364. 16 Tillema 2019, p.139.
17 Pierce & Burnett thehedgefundjournal.com 2013/86, §Development. 18 Shannon Cardozo Law 2015/36, p.869.
bijgedragen aan de ontwikkeling van TPLF.19 Ondanks dat er nog geen zekerheid was over de toelaatbaarheid daarvan, weerhield dat procesfinanciers niet van het investeren in deze dan nog nieuwe procedures.20 Pas in 2006 heeft de Australian High Court het verlossende oordeel gegeven dat deze financieringsconstructie is toegestaan.21 Als gevolg daarvan heeft de industrie een razendsnelle ontwikkeling doorgemaakt. Inmiddels worden vrijwel alle collectieve acties in Australië gefinancierd door een externe partij.22
In navolging hiervan kennen de Verenigde Staten en andere common law landen inmiddels ook een gangbare procesfinancieringspraktijk.23 Daarentegen heeft dit verschijnsel op het Europese continent – waar men een civil law traditie kent – minder weerslag gevonden. De reden daarvan is niet helemaal duidelijk, maar wordt gezocht in de verschillen tussen de rechtsculturen.24 Duitsland geldt hier overigens als uitzondering op. Daar werden in 1999 al de eerste procesfinancieringsdiensten aangeboden. Het concept werd in de Duitse rechtspraktijk – met uitzondering van enkele critici - als welkome aanvulling op de destijds beschikbare financieringsfaciliteiten beschouwd. Het ontbreken van verboden of andere beperkingen, heeft de ontwikkeling van de procesfinancieringsmarkt vergemakkelijkt. De enige restricties ten aanzien van vergoedingen en beloningen, gelden voor advocaten. Zo zijn ‘no cure no pay’-afspraken en resultaatgerelateerde beloningen in de vorm van een bepaald percentage van de opbrengst (‘contingent fee’) verboden voor juridische dienstverleners, maar dus niet voor procesfinanciers. Dat is een belangrijk verschil.25
Dat is ook het geval in Nederland. Toch maakt TPLF nog maar relatief kort een ontwikkeling door. Dat geldt zowel voor internationale financieringskantoren die hun intrede maken op de Nederlandse markt, als voor de oprichting van Nederlandse procesfinancieringskantoren. Liesker Legal is met haar oprichting in 2011 de eerste. In 2015 volgde de oprichting van Redbreast. Inmiddels zijn er meerdere spelers op de Nederlandse markt en begint zich een tweedeling af te tekenen wat betreft het soort aanbieders.26 Enerzijds zijn er zeer professionele en solide aanbieders die een verantwoordingsplicht hebben aan de eigen investeerders en publiek omdat zij zelf extern gefinancierd worden en (sommige) beursgenoteerd zijn. Zij zijn met andere woorden enkel gebaat bij zorgvuldig opereren en
19 Friel & Barnes 2018, p.5. 20 Whillans abovethelaw.com 2017. 21 Campbells-Cash-and-Carry-Pty-Ltd-v-Fostif-Pty-Limited [2006] HCA 41. 22 Voet 2015, §5C. 23 Morpurgo Cardozo-J.-Law 2011/19, p.360. 24 Solas 2019, p.83-84 25 Evensberg 2018, p.35-36. 26 Advocaat 1 (resp.).
naleven zgn. eigen ‘best practices’. Anderzijds zijn er “voor kleine zaken obscure financiers
die meer invloed bedingen en waar zich meer belangentegenstellingen voordoen.”27 Zij kunnen met andere woorden buiten het zicht vrijelijk opereren.
2.2 Potentiële markten
De zaken waarvoor TPLF zich leent zijn onder te brengen in drie categorieën.28 In de eerste plaats wordt er gebruik gemaakt van TPLF in omvangrijke commerciële zaken. Ondanks dat een miljoenenbedrijf minder snel financieel behoeftig zal zijn voor de bekostiging van procedures, kan financiering van buitenaf gunstig zijn. Het doel van financiering is vooral risicospreiding dan wel uitbesteding van (kleinere) zaken.29 Buitenlandse spelers verstrekken ook financiering die mag worden aangewend voor bedrijfsactiviteiten en dus niet dient ter bekostiging van een zaak. De (opbrengst van) de ‘gefinancierde’ zaak dient dan enkel als onderpand ter verzekering van de ‘lening’.30 De tweede categorie betreft het midden- en kleinbedrijf (‘mkb’) en particulieren met een interessante schadeclaim.31 Het gaat voornamelijk om zaken waarbinnen een machtsongelijkheid geldt tussen procespartijen en TPLF zijn meest voor de hand liggende doel dient, het financieel mogelijk maken van procederen.
Ondanks dat procesfinanciers zich hoofdzakelijk richten op voornoemde ‘b2b’-geschillen, leent TPLF zich goed voor het bekostigen van een derde categorie: de in dit onderzoek centraal staande collectieve actie in de zin van artikel 3:305a BW.32 Het gaat daarbij om een vordering die door één belangenorganisatie wordt ingesteld namens een groep gedupeerden. De meest tot de verbeelding sprekende voorbeelden zijn consumentenclaims, zoals de acties tegen Volkswagen inzake de ‘dieselgate-affaire’. Verder treedt de Vereniging van Effectenbeheerders (VEB) regelmatig op namens benadeelde beleggers, neem de zaken tegen Fortis en Royal Imtech. Ook de Consumentenbond die recentelijk met ConsumentenClaim de joint venture ‘Consumentenbond Claimservice’ heeft opgericht om “te
strijden tegen bedrijven die misbruik maken van hun machtspositie”, wil zorgen voor
compensatie.33 Naast dat de afwikkeling van collectieve vorderingen vaak lang duurt en ingewikkeld blijkt, wordt de afdoening ook nog eens bemoeilijkt door het ‘freerider-probleem’.
27 Advocaat 1 (resp.)
28 Boom & Luiten RM Themis 2015/5, p.189
29 Idem; bijvoorbeeld: Rb. Amsterdam 21-11-2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:7399; Rb. Amsterdam 15-03-2017,
ECLI:NL:RBAMS:2017:1255.
30 Burford 2016.
31 Boom & Luiten RM Themis 2015/5, p.189. 32 Philips TPLF Review 2018, p.94.
Dat is de situatie waarin gedupeerden profiteren van een succesvolle actie maar daar niet aan bijdragen.34 Aanvullende of alternatieve financiering is gelet op de hoge kosten – die naar schatting kunnen oplopen tot 7 miljoen euro voor een procedure van 5-7 jaar – daarom vaak noodzakelijk.35 De beperkte financieringsopties (gefinancierde rechtsbijstand, eigen bijdrage achterban, rechtsbijstandsverzekering) blijken moeilijk werkbaar en TPLF zou uitkomst kunnen bieden.36 Zoals dat voor alle categorieën geldt, is het niet eenvoudig te bepalen wat de omvang van deze markt is.
2.3 Investeringsbeslissing
Vanzelfsprekend komt niet iedere zaak in aanmerking voor TPLF. Aan de zijde van de procesfinancier blijft het een investering. De vraag wat de zaak kan opleveren is derhalve beslissend. Uiteraard hangen met die investeringsbeslissing een tal van factoren samen. De gehanteerde criteria zijn op de meeste websites van de financieringskantoren te vinden.37 Daaruit zijn in ieder geval een viertal algemene factoren te destilleren. In de eerste plaats wordt gekeken naar de merites van de zaak, dus de slagingskans van de vordering. In de tweede plaats is de reële vorderingswaarde van belang. De meeste financieringskantoren hanteren een ondergrens van bijvoorbeeld 200.000, maar er zijn ook spelers die pas financieren boven een vorderingswaarde van 5 miljoen.38 Het derde criterium komt neer op een kosten-batenanalyse (kosten procedure versus te verwachten opbrengst). Tenslotte moet de wederpartij verhaal bieden, zonder verhaalsmogelijkheden zal financiering immers weinig opleveren. Ook wordt wel genoemd dat een procesfinancier doorgaans ter controle van de eigen inschatting, elders een onafhankelijke beoordeling verkrijgt of werkt met een ‘duaal systeem’. Voor deze ‘due dilligence’ zijn procesfinancieringskantoren veelal toegerust met eigen ‘investment commitees’ (al dan niet duaal) bestaande uit oud-advocaten, oud-rechters en andere juridische experts.39 Dit ‘due dillegence’-proces kan vergemakkelijkt worden door lopende reeds gefinancierde zaken over te nemen. Het voorwerk is dan tot op zekere hoogte al gedaan. De aanvankelijke investeerder (bijvoorbeeld een individu die bereid was de eerste kosten voor het opstarten van de zaak te bekostigen) wordt dan tegen een premie uitgekocht. Dat is niet ongebruikelijk.40
34 Zie Sinninghe Damsté 2018 TOP 2018/4.
35 Die kosten zouden zelfs hoger liggen indien de belangengroepen strikt aan alle voorwaarden uit de
zelfregulerende Claimcode zouden voldoen, Tzankova TVP 2017/4, p.113.
36 Tzankova TVP 2017/4, p.113-115.
37 https://capazbv.nl/beoordeling/; https://www.redbreastanalysis.com. 38 Capaz: 200.000; Liesker: 250.000; Redbreast 5 miljoen.
39 Philips TPLF Review 2018. 40 Advocaat 1 (resp.).
2.4 Procesfinancieringsovereenkomst
In de procesfinancieringsovereenkomst worden de verhoudingen tussen procesfinancier en rechtzoekende geregeld. Over de kwalificatie daarvan kan worden getwist. De meest in het oog springende karaktertrekken zijn die van de kredietovereenkomst, verzekeringsovereenkomst en de joint venture. Het gaat immers om het ter beschikking stellen van geld, risicoverschuiving naar een derde en een samenwerkingsverband. Omdat geen van de analogieën volledig opgaat, is de heersende opvatting dat de procesfinancieringsovereenkomst als ‘sui generis’ (van eigen aard) geldt.41 Lemstra is overigens van mening dat de financieringsovereenkomst tussen de financier en belangenorganisatie (in de zin van art. 3:305a BW) geldt als een overeenkomst van opdracht.42 De kwalificatie van ‘sui generis’, maar ook die van opdracht, maakt dat er een breed scala aan verplichtingen over en weer mogelijk is.43 Het reikt te ver voor de doeleinden van dit onderzoek om die mogelijkheden uiteen te zetten. Bovendien ontbreekt het aan een standaardovereenkomst of format en worden procesfinancieringsovereenkomsten slechts incidenteel openbaar gemaakt, bijvoorbeeld in het kader van een rechtszaak op verzoek van de rechter of op vordering van de wederpartij.44 Wel kan met zekerheid gezegd worden dat het gebruikelijk is naast de financiering en beloning, afspraken te maken over de zeggenschap (in het kader van schikkingen), informatieplichten en (voortijdige) beëindiging.45
Ondanks dat er vele varianties denkbaar zijn, zijn er twee basisstructuren te onderscheiden.46 In de meest eenvoudige vorm sluiten rechtzoekende (individuele eiser of belangenbehartiger) en procesfinancier een overeenkomst enkel ter financiering van een proces. De financieringsovereenkomst kan in ieder stadium van de procedure worden gesloten, de procedure kan bijvoorbeeld ook al een tijd lopen. Het is niet ongebruikelijk dat er pas vanaf het hoger beroep gefinancierd wordt. De daar tegenoverstaande beloning wordt in de regel uitgedrukt in een percentage op basis van een formule.47 Daarin wordt verdisconteerd hoe lang het geld beschikbaar gesteld wordt en hoe riskant de investering is. Het voordeel daarvan is dat de ‘beloning’ altijd verband blijft houden met de investering. Daarnaast is het gebruikelijk te bepalen dat uitkering plaatsvindt middels een ‘waterfall’ waarbij eerst de financier wordt voldaan en het resterende deel toekomt aan de advocaat (in common law landen) en tenslotte
41 Boom & Luiten RM Themis 2015/5, p.193; Philips 2018; Advocaat 2 (resp.). 42 Lemstra 2018.
43 Krans 2018, p.143.
44 Bijvoorbeeld: https://www.documentcloud.org/documents/3898552-Funding-Agreement.html. 45 Philips, TPLF Review 2018, p.98.
46 Idem, p.97.
aan de eiser of aan de achterban in geval van een collectieve actie.48 Daarbij moet worden opgemerkt dat de rechtzoekende niet per definitie de rechtstreeks belanghebbende bij TPLF hoeft te zijn. In common law stelsels waar op ‘no-cure-no-pay’-basis of met contigency-fees gewerkt mag worden, komt het regelmatig voor dat advocatenkantoren zelf extern gefinancierd worden.49 Terwijl het risico van de procedure volledig verschuift naar de procesfinancier, behoudt de rechtzoekende eiser in deze eenvoudige vorm de zeggenschap over de zaak (met dien verstande dat de advocaat dominus litis is).50 Dit is het verschil met de tweede structuur: de dienstenovereenkomst (‘services agreement’) waarbij de financier ook de zeggenschap verkrijgt over de inrichting van de procedure als zijnde cliënt. Het gaat dus naast financiering om zgn. ‘case-management’.51 Het is dan de financier die de advocaat inschakelt en samen met de eiser contractspartij wordt bij de overeenkomst van opdracht. Deze structuur leent zich dus goed voor de markt waarbinnen grote commerciële spelers kleine zaken laten financieren bij wijze van uitbesteding, maar lijkt minder geschikt voor collectieve acties (§3.2).
48Schonewille TOP 2019/6, p.21; Advocaat 1 (resp.).
49 Nog verder gaat:
https://www.burfordcapital.com/newsroom/hausfeld-to-open-berlin-office-with-e30m-investment-from-litigation-funder-burford/
50 Philips TPLF Review 2018, p.98. 51 Idem, p.97.
3. Collectief actierecht
In dit hoofdstuk staat het nieuwe wettelijk kader voor belangenorganisaties centraal die bij gebreke van werkbare financieringsmethoden, aangewezen lijken te zijn op TPLF. Zoals zal blijken zal de WAMCA dat enkel versterken.
3.1 Achtergrond
Op grond van het eerder voorbijgekomen artikel 3:305a BW kunnen gedupeerden met gelijksoortige belangen, verenigd in een belangenorganisatie, een rechtsvordering instellen. De belangenorganisatie dient de vorm van een stichting of vereniging te hebben en aan de overige ontvankelijkheidsvereisten te voldoen. Indien de onrechtmatigheid in rechte is vastgesteld, kan een schikking worden afgedwongen. De in 2005 ingevoerde WCAM voorziet in een procedure om het resultaat daarvan verbindend te laten verklaren voor alle vertegenwoordigden door het Gerechtshof Amsterdam.52 Hier gaat wel een toetsing aan vooraf. Deze procedure kent een ‘opt-out’-systeem wat inhoudt dat iedereen die onder de definitie van de gedupeerde groep valt gebonden raakt, tenzij hij of zij zich terugtrekt (‘opt-out’). Dat kan tot het vreemde resultaat leiden dat iemand niet weet dat mede ten behoeve van hem een schikking wordt getroffen. Voor een ‘opt-out’ kan gekozen worden binnen een door de rechter vastgestelde termijn. Diegenen die daarvoor kiezen zijn dan dus niet gebonden aan het schikkingsresultaat. Collectief schadevergoeding vorderen was nog niet mogelijk.
Zoals in de inleiding kort is aangestipt, is daar per 1 januari 2020 verandering in gekomen. Naast een verklaring voor recht, kunnen belangenorganisaties onder de WAMCA ook collectief schadevergoeding vorderen.53 De wet is het resultaat van een langlopend proces waarin tal van voorstellen zijn gepasseerd.54 Zonder een mogelijke veroordeling in geld, bleek de schikkingsbereidheid van de wederpartij zeer beperkt. Het doel van de WAMCA is dan ook het schikkingspotentieel te vergroten.55 De belangrijkste voordelen van een collectieve schadevergoedingsactie zijn gelegen in het vergroten van de toegang tot het recht (althans het daadwerkelijk kunnen effectueren) en het bevorderen van een efficiënte afdoening. Aan de andere kant bestaat – in het licht van de trend van commerciële belangenbehartigers – de vrees voor excessief procederen en een toename in ongefundeerde vorderingen.56 Tvankova merkt
52 Artikelen 7:907 t/m 7:910 BW en artikelen 1013 t/m 1018 Rv. 53 Stb, 2019, 130.
54 www.internetconsultatie.nl/motiedijksma/reacties/datum, laatstelijk geraadpleegd: 5 augustus 2019. 55 Kamerstukken II, 2016/17, 34608, 3, p.3-4 (MvT).
hierover op dat deze angst in belangrijke mate wordt gevoed door de lobby van de ‘US Chamber of Commerce’.57 Belangrijker: het ontbreekt nog altijd aan bewijs dat de genoemde negatieve effecten daadwerkelijk het gevolg zijn.58 Tillema heeft sinds de signalering van deze trend wel een stijging van het aantal collectieve procedures in Nederland geconstateerd59, maar dat zegt nog steeds weinig over het bestaan van een claimcultuur. Omdat het voor zover bekend niet om ‘onzin’-claims gaat, lijkt dit dan ook eerder een positieve dan een negatieve ontwikkeling.60 Ook behoren de hoogte van beloningspercentages voor de commerciële belangenbehartigers en procesfinanciers en het gebrek aan toezicht op de kwaliteit van hun bijstand tot de zorgen. In het bijzonder de belangentegenstellingen tussen belangenbehartiger en achterban.61 Zoals in de inleiding kort is aangestipt is een affaire als Stichting Loterijverlies niet bevorderlijk voor het vertrouwen daarin. Ongeveer 80% van het deelnemersinleggeld (circa 2,5 miljoen euro) verdween uit de stichting en is vermoedelijk via brievenbusfirma’s doorgesluisd naar de privérekening van de bestuurder zelf.62 Daarop volgde een uiterst opmerkelijke schorsingszaak63 en heeft de geschorste bestuurder meerdere pogingen gedaan opnieuw geld los te krijgen bij gedupeerden.64 Zoals in h4 aan de orde komt, is de beeldvorming die dat oplevert, onwenselijk in het licht van de toegang tot de rechter voor belangenorganisaties.
3.2 WAMCA
De WAMCA heeft deze discussie doorstaan maar is daar duidelijk door gevormd. De belangrijkste aspecten in dat verband zijn de aanscherping van de ontvankelijkheidseisen (op de punten van governance, representativiteit en financiering) aangevuld met een ‘scope-rule’65 ter voorkoming dat Nederland een ‘class-action hotspot’ wordt.66 Indien meer belangenbehartigers voor hetzelfde doel opkomen, wordt er een Exclusieve Belangenbehartiger aangewezen zodat ondernemingen zich niet met verschillende vorderingen geconfronteerd hoeven te zien. Na aanwijzing hiervan kunnen de vertegenwoordigden opteren voor een ‘opt-out’. Als er voldoende benadeelden aangesloten blijven, en de vordering daarmee voldoende 57 Tzankova TVP 2017/4, p.111. 58 Idem, p.110-112; Tillema, AA 2016/0337, p.346. 59 Tillema AA 2019/0506, p.511. 60 Idem, p.513. 61 Kamerstukken II, 2016/17, 34608, 3, p.16 (MvT). 62 ‘Miljoenenspel’, NRC.nl 14 oktober 2016.
63 Rechtbank Noord-Holland, 30 juni 2016, ECLI:NL:RBNO:2016:5331 64 ‘Betaal-niets-aan-loterij-verlies’, radar.avrotros.nl 18 maart 2019.
65 De ‘scope-rule’ vereist dat de vordering een voldoende nauwe band heeft met de Nederlandse rechtssfeer, zie
Arons & Koster 2018/2019, p.102.
representatief is, kan de collectieve vordering worden doorgezet. Wat voldoende is, is per zaak verschillend.67 Het collectieve actierecht komt hiermee meer in de buurt van de Amerikaanse ‘class-action’.68
In de MvT werd erop gewezen dat het verschijnsel TPLF nog niet wijdverbreid is en er nog geen zicht is op de effecten. Wel is de verwachting dat TPLF vooral een rol speelt bij collectieve acties.69 Daarom kan de rechter wel al indirect zicht krijgen op de financieringsconstructie, namelijk door toetsing van de opgenomen ontvankelijkheidseis dat de belangenorganisatie over adequate financiële middelen beschikt.70 Dat is niet alleen belangrijk voor een optimale belangenbehartiging, de organisatie moet ook de (proces)kosten kunnen dragen als de uitspraak uitvalt in het voordeel van de wederpartij. Als tegemoetkoming aan de bezorgdheid over een verstoorde dynamiek tussen belangenorganisatie en procesfinancier (nader in h4), is hieraan toegevoegd dat de belangenorganisatie voldoende zeggenschap moet hebben over de collectieve vordering.71 Dit samen heeft geleid tot het definitieve lid 2 sub c van artikel 3:305a waarin vereist wordt dat de rechtspersoon (de claimstichting of vereniging) over afdoende financiële middelen beschikt ter bekostiging van de procedure waarbij zij voldoende eigen zeggenschap over de vordering behoudt. Voor TPLF betekent dit dat de dienstenovereenkomst waarbij zaken worden ‘uitbesteed’ (§2.4) minder geschikt lijkt en beter voor de ‘eenvoudige’ vorm gekozen kan worden waarbij zo min mogelijk zeggenschap wordt toegekend aan de financier.72 Indien de rechter de financieringsconstructie echter ontoelaatbaar acht, bijvoorbeeld omdat de belangenorganisatie onvoldoende zeggenschap heeft, is de sanctie niet-ontvankelijkheid.
Bij laatste amendement van het wetsvoorstel is, onder verwijzing naar de vermeende negatieve gevolgen van een ongereguleerde procesfinancieringsmarkt (nader aan bod in h4), toegevoegd dat de rechter een sanctie kan opleggen in de vorm van een hogere proceskostenveroordeling, indien blijkt van een ‘onzinnige’ vordering.73 Hiernaast voorziet de WAMCA in regels voor haar achterliggende doel – schikken. De WCAM blijft daarnaast wel bestaan. Omdat de WCAM en WAMCA op dit punt weinig verschillen, wordt aangenomen dat de toetsing van de schikkingsovereenkomst nagenoeg hetzelfde zal zijn.74 De
67 Kamerstukken II, 2016/17, 34608, 3, p.19 (MvT).
68 Elion & Sinninghe Damsté Ondernemingsrecht 2018/14, §4. 69 Kamerstukken II, 2016/17, 34608, 3, p.11 (MvT).
70 Idem, p.11.
71 Kamerstukken II, 2017/18, 34608, 9, p.9 (NV). 72 Philips TPLF Review 2018, p.96.
73 Artikel 1018l, Kamerstukken II, 2018/19, 34608, 18, p.1. 74 Osch TVP 2018/4, p.13.
toetsingsintensiviteit werd aanvankelijk als te licht beschouwd maar is inmiddels verzwaard. Het sluitstuk van de bekende Fortis/Ageas-zaak75 waarin verschillende (deels) met TPLF gefinancierde belangenorganisaties optraden namens benadeelde beleggers, wordt in dat verband als toonaangevend beschouwd.76 Naar aanleiding van de verweerschriftprocedure van ConsumentenClaim is een eerdere schikkingsovereenkomst afgewezen vanwege bezwaarlijke afspraken en heeft het hof de herziene overeenkomst op alle punten kritisch getoetst.77 Of dat ook een waarborg vormt tegen oneerlijke afspraken met procesfinanciers is nog niet duidelijk. Het is maar de vraag of altijd uit de schikkingsovereenkomst zal blijken welk aandeel naar de procesfinancier gaat en zo niet, of de rechter daarnaar zal vragen. In het licht van voornoemde beschikking (nader aan bod in §4.1.2.1), is dat wel de verwachting.78
3.3 Claimcode
De ‘Claimcode’ stelt sinds 2011 voorwaarden aan de kwaliteit van belangenorganisaties. Navolging van de eisen uit dit zelfregulerende kader (‘soft-law’) blijkt echter slechts ten dele te gebeuren, met name vanwege de hoge kosten die daarmee gemoeid gaan.79 Ook wordt door rechterlijke instanties verschillend gedacht over het gewicht dat daaraan toegekend moet worden.80 Het verschilt per rechtbank of niet-naleving van de Claimcode gesanctioneerd wordt met niet-ontvankelijkheid.81 Dat is ongunstig voor procesfinanciers die zeker willen zijn dat de gefinancierde belangenorganisatie wel mag procederen. Het lijkt dan ook dat het zekere voor het onzekere wordt genomen en gesteunde 3:305a-organisaties strikt aan deze vereisten voldoen.82 Wel wordt sinds de invoering van het aanvullende ontvankelijkheidsvereiste in 2013, namelijk dat de organisatie de belangen van de vertegenwoordigden voldoende waarborgt, strenger getoetst.83 Doel daarvan is het weren van belangenbehartigers met onzuivere motieven.84 Een recent voorbeeld is de Trafigura-zaak. De stichting die beweerde op te komen voor de Ivoriaanse slachtoffers van de storting van afval door het schip Probo Kaola,
75 Hof Amsterdam 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422. 76 Osch TVP 2018/4, p.114.
77 De regeling maakte een onderscheid tussen actieve en niet-actieve claimanten, het compensatiebedrag was
relatief laag en de vergoedingen voor belangenorganisaties werden (m.u.v. ConsumentenClaim) als onredelijk hoog beschouwd.
78 Bauw 2018, p.177.
79 Tzankova TVP 2017/4, p.113. 80 Rutten TOP 2018/4, p.32.
81 Elion & Sinninghe Damsté, Ondernemingsrecht 2018/14, §5.2.3; Claimcode 2019, p.51-53. 82 Advocaat 1 (resp.).
83 Tillema AA 2019/0506, p.512. 84 Rutten TOP 2018/4, p.31.
werd niet-ontvankelijk verklaard.85 Het was te onzeker of toewijzing van de vordering wel ten goede zou komen aan de achterban, onder andere omdat onduidelijk was of er – na voldoening van alle financiers – wel iets over zou blijven. Dat is een cruciaal punt omdat hiermee duidelijk wordt dat een investering onder die omstandigheden niets oplevert. Procesfinanciers hebben daar dus bij het maken van de financieringsafspraken rekening mee te houden. In hoger beroep werd zij niet ontvangen vanwege een ontoelaatbare ‘pettenwissel’.86
In de geactualiseerde Claimcode 2019 heeft TPLF een eigen plaats gekregen. Dat heeft principe III ‘externe financiering’ opgeleverd waaruit volgt dat belangenorganisaties dienen te waken voor belangenstegenstellingen en ter verzekering daarvan een regeling in de financieringsovereenkomst dienen op te nemen. Het bestuur moet onderzoek doen naar de kwaliteit van de procesfinancier (lid 1) en per overeenkomst moet zijn vastgelegd dat de zeggenschap over het procesverloop volledig bij de belangenorganisatie berust (lid 3). Ook moeten er waarborgen zijn ingebouwd wat betreft de vertrouwelijkheid van de verstrekte informatie (lid 5) en dient voorzien te zijn in een regeling die – behoudens bijzondere omstandigheden – behoedt voor een voortijdige beëindiging van de financiering. Tenslotte moet de organisatie, indien daarom wordt verzocht, de inhoud van de procesfinancieringsovereenkomst met de rechter kunnen delen (lid 6 resp. lid 8). Principe IV betreft de waarborging van de onafhankelijkheid van bestuursleden onderling en ten opzichte van de procesfinancier.
3.4 Ontwikkelingen op Europees niveau
Ook op Europees niveau is aandacht voor het collectieve actierecht. Het richtlijnvoorstel ‘representatieve vorderingen’ beoogt een collectief schadeafwikkelingsmechanisme te introduceren met als doel de consumentenbescherming beter te dienen.87 Het betreft een parallelle procedure die alleen bij schending van EU-recht kan worden aangewend.88 Ook hier kan schadevergoeding worden gevorderd. Uit de praktijk klinkt echter nu al het geluid dat een model als dit praktisch niet werkbaar is.89 Het richtlijnvoorstel stelt namelijk strengere eisen dan bijvoorbeeld de WAMCA. Zo mogen alleen aangewezen bevoegde instanties procederen en gelden er rigide eisen voor externe financiering (zoals TPLF). Daarmee is vooral tegemoetgekomen aan de wensen van de eerdergenoemde lobby uit het bedrijfsleven (US
85 Rechtbank Amsterdam, 18 april 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:2476, r.o. 4.39, 4.46. 86 Hof Amsterdam 16 oktober 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3707.
87 COM(2018) 184 final; https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-14600-2019-INIT/en/pdf. 88 Idem, Annex I.
Chamber of Commerce)90, terwijl voor de belangenorganisaties het rond krijgen van de financiering vooral wordt bemoeilijkt.91 Ook onder deze procedure geldt – als deze er komt – dat aan de rechter een grote rol is toebedeeld wat betreft de beoordeling van de plaats die de procesfinancier mag innemen.
90 Bijvoorbeeld: amchameu.eu/events/collective-actions-and-third-party-litigation;
amchameu.eu/system/files/position_papers/amcham_eu_-_position_on_representative_actions.pdf.
4. Potentie TPLF en risico’s
TPLF is evenals de collectieve schadevergoedingsactie aan discussie onderhevig. Die discussie is opgedeeld in de argumenten die verband houden met het bevorderen dan wel afbreuk doen aan de toegang tot de rechter (waar mede onder begrepen het procesverloop) (§4.1) en argumenten die de kwaliteitsborging van de procesfinancier ter discussie stellen (§4.2). In §4.3 staan de bevindingen uit de interviews centraal die leidend zijn voor de vraag waar behoefte aan bestaat in de Nederlandse praktijk en vormen daarmee het vertrekpunt voor de rechtsvergelijking (h5).
4.1 Toegang tot de rechter 4.1.1 Potentie
4.1.1.1 Kosten
Procederen – individueel of collectief - is een kostbare aangelegenheid. Dat een grote groep rechtzoekenden door die hoge kosten hun rechten niet via de rechter kan effectueren1, is niet alleen moreel onbevredigend maar raakt ook aan het goed functioneren van de rechtsstaat. Gelet op de aangescherpte governance-eisen voor belangenorganisaties (§3.2-3), zullen de kosten voor collectief procederen bovendien alleen maar hoger worden dan de reeds geschatte kosten (§2.2). De verwachting is dan ook dat dergelijke procedures nog enkel met externe financiering gevoerd kunnen worden.92 Dat TPLF in dat verband een belangrijke maatschappelijke functie kan vervullen, staat niet ter discussie. In Engeland & Wales wordt het gebruik van TPLF vanuit de rechtspraak zelfs aangemoedigd als financieringsmethode voor collectief procederen.93 Deze jurisdictie fungeert tevens als voorbeeld van de gewenste vergroting van de toegang tot de rechter.94 Ook in Australië is er empirisch bewijs dat TPLF de toegang voor belangenorganisaties vergroot.95 Wel kan men zich afvragen tot op welke hoogte TPLF daaraan bijdraagt. Critici benadrukken dat TPLF slechts tot een selectieve vergroting leidt, namelijk voor diegenen met een hoge vordering en sterke zaak.96 Buiten het collectieve actierecht blijkt voorts dat TPLF doorgaans voor hele andere redenen wordt aangewend dan het financieel mogelijk maken van procederen en derhalve niet bijdraagt aan voornoemde maatschappelijke
92 Vries advocatenblad.nl 2017, §Rigide. 93 Jackson Review 2009, p.334-335. 94 Lord Justice Jackson 2018, p.5. 95 ALRC inquiry 2018, p.153.
functie. Het gaat dan om het beschikbaar houden van de liquide middelen op de balans of het gebruiken daarvan voor de kernactiviteiten van de onderneming.97
Binnen het collectieve actierecht zal TPLF echter wel zijn meest voor de hand liggende doel dienen en zodoende de toegang tot het recht vergroten. Het is daarvoor dan wel noodzakelijk dat belangenorganisaties in staat zijn dergelijke financiering aan te trekken. Het is maar zeer de vraag of kleine ideële stichtingen daarin slagen omdat zij hoogstwaarschijnlijk niet aan de eisen van de WAMCA kunnen voldoen en daarom minder interessant zijn om te financieren.98 Er zou daarom een belangrijke rol weggelegd kunnen zijn voor professionele (‘commerciële’) belangenbehartigers die wel over de benodigde kennis, kunde en tijd beschikken.99 Dat geldt temeer nu het per rechtbank verschilt welke waarde aan de Claimcode – die (onnodig) strenge eisen stelt100 – wordt toegekend en financiers liever geen risico lopen dat de zaak daarop strandt.101 Zoals eerder is aangestipt ziet de wetgever de trend van commerciële belangenbehartigers juist liever verdwijnen, terwijl er tot op heden (voor zover bekend) van misbruik door dergelijke belangenbehartigers slechts incidenteel (lees: een keer) sprake is geweest. Belangrijk is op te merken dat daar ook geen procesfinanciers bij betrokken waren. Voor diegenen die voor de effectuering van hun rechten aangewezen zijn op collectieve acties met TPLF, is dat dus ongunstig.
4.1.1.2 Gelijkheid partijen en efficiëntievoordelen
Omdat een slechte afloop van een zaak een mogelijke precedentwerking teweeg zou kunnen brengen, wordt door grote ondernemingen relatief veel in de voorbereiding van een zaak geïnvesteerd.102 Tegenover de grote speler staat de kleine partij die het naast kennis en kunde ook aan vermogen ontbreekt (om dat gat te dichten). De procesfinancier kan de gesteunde eiser op gelijke voet brengen met de ‘grote’ wederpartij. Deze gelijkmaking van het speelveld (‘level playing field’) zou tevens efficiëntievoordelen meebrengen.103 Met de wetenschap dat de financiële middelen van de eiser niet zo eenvoudig zijn uit te putten, zullen gedaagden ontmoedigingstactieken eerder achterwege laten en schikkingsonderhandelingen
97 Burford 2015, p.8; Burford 2018. 98 Vries advocatenblad.nl 2017, §Rigide.
99 Advocaat 1 (resp.); Tillema, AA 2019/0506, p.515
100 Zeker wanneer men bedenkt dat de mensen uit bijvoorbeeld de vereiste raad van toezicht ook betaald moeten
worden, lijkt dat vooral een hogere drempel op te werpen. Claimorganisatie (resp.).
101 Advocaat 1 (resp.). 102 Krans 2018, p.146.
voorspoediger verlopen.104 Critici stellen daarentegen dat de gelijkheid van partijen de strijd juist verhardt en dat het juist procesfinanciers zijn die bewust de afdoening bemoeilijken.105 Dat laatste is zelfs onderkend door een van de grootste procesfinanciers in de VS.106 Toch is de meer optimistische gedachte dat alle betrokken partijen een onnodige uitputtingsslag willen voorkomen en inzien dat een ander procesverloop loont.107
In het verlengde daarvan ligt de verwachting dat potentiële verweerders zich zorgvuldiger zullen gedragen om een aansprakelijkheidstelling – aangezien de kans daarop nu opeens wel realistisch is – te voorkomen.108 Dit argument vindt steun in de rechtseconomische literatuur waaruit blijkt dat het al dan niet bestaan van een effectief aansprakelijkheidsregime, van directe invloed is op menselijk handelen. TPLF zou op die manier de preventieve werking van het recht kunnen versterken.109 Over de uitwerking van dit gewenste effect is weinig bekend.
4.1.2 Risico’s
4.1.2.1 Disproportionele beloningen
TPLF is – zoals dat voor ieder verhandelbaar product geldt – vatbaar voor marktfalen. Hierdoor bestaat het risico dat disproportionele beloningen zullen worden betaald, wat in geval van collectief procederen betekent dat er minder overblijft voor de achterban. Critici waarschuwen dat zolang een ontwikkelde procesfinancieringsmarkt nog geen werkelijkheid is, de marktwerking dat niet kan corrigeren.110
Daar kan tegenin gebracht worden dat dit niet wegneemt dat een bepaalde groep hierdoor wel zijn recht kan halen, met gunstige voorwaarden of niet.111 Daarnaast klinkt uit de praktijk het geluid dat die marktwerking wel degelijk zijn werk doet, althans begint te doen:
“Er worden steeds slimmere formules ontwikkeld voor de beloningspercentages, sterk beïnvloed door vraag-en-aanbod.”112 Daarbij moet bedacht worden dat Nederlandse procesfinanciers ook internationale spelers moeten beconcurreren.113 Deze markt (lees: collectief procederen) is bijvoorbeeld interessant voor Engelse procesfinanciers omdat
104 Morpurgo Cardozo-J.-Law 2011/19, p.367. 105 Rickard & Behrens IADC 2016, p.3. 106 Gershman wsj.com 2018.
107 Krans 2018, p.145.
108 Morpurgo Cardozo-J.-Law 2011/19, p.382-383. 109 Krans 2018, p.145.
110 Idem, p.148.
111 Elias The Federal Lawyer 2017, p.37. 112 Advocaat 1 (resp.).
Nederland in vergelijking tot andere Europese landen (waaronder de UK) een goed functionerend systeem kent voor collectief procederen. Daarnaast is de investering minder risicovol gelet op de lagere advocaatkosten en de lagere kostenveroordelingen.114 Het vaststellen van een streng ‘maximum’ aan beloningspercentages lijkt, gelet op de op gang komende marktwerking, dan ook niet nodig en is misschien zelfs wel onwenselijk.115 Iedere zaak is immers anders. Bovendien is niet duidelijk wat een onredelijk beloningspercentage nu behelst. De eerdergenoemde Fortis/Ageas-zaak, is enigszins richtinggevend. Het Hof benadrukte daarin het grote maatschappelijke belang dat collectieve procedures worden gevoerd en onderkende dat belangenorganisaties voor de dekking van die hoge kosten financiering elders moeten zoeken. Omdat met het financieren van deze procedures een groot risico wordt genomen, moet daar een adequate vergoeding voor worden gevonden.116 De percentages – waarvan 25% het hoogste was – werden dan ook niet onredelijk geacht.117 Voorts merkte het Hof op dat het van belang kan zijn om nader inzicht te krijgen in de financiering en verdienmodellen van belangenorganisaties en procesfinanciers, ter borging van de belangen van de achterban.118 Daaruit wordt afgeleid dat de rechter welwillend staat tegenover de beoordeling van succes fees, hetgeen een waarborg vormt tegen disproportionele percentages.119 De WAMCA biedt de rechter die mogelijkheid, maar een complicatie is dat momenteel geen duidelijkheid bestaat over welk percentage wanneer toelaatbaar is. In de praktijk liggen de beloningspercentages namelijk zelden lager dan de door het Hof goedgekeurde 25% (en geldt een range van 5%-40%).120 Schonewille ziet dat vooral als obstakel voor procesfinanciers121, maar dat kan natuurlijk ook voor moeilijkheden zorgen voor de rechter diedaarover moet oordelen.
4.1.2.2 Claimcultuur
Nauw verwant is de vraag of TPLF de toegang tot de rechter niet te veel zal vergroten.122 Een rechtszaak mag geen (beleggings)product worden en dat is waar het commerciële oogmerk van
114 Procesfinancier 2 (resp.). 115 Krans 2018, p.149.
116 Hof Amsterdam 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422, r.o. 5.40-42. 117 Idem, r.o. 5.40-42.
118 Idem, r.o. 5.43. 119 Bauw 2018, p.177.
120 Schonewille TOP 2019/6, p.22. 121 Idem, p.25.
de procesfinancier wel toe zal leiden. Gewezen wordt op de risico’s van ‘ambulance chasing’123, een toename van ongefundeerde vorderingen (‘frivolous suits’) en het ontstaan van een zgn. ‘claimcultuur’.124 Het collectieve actierecht zou het meest vatbaar zijn voor misbruik en TPLF vormt een stimulans om bedrijven met twijfelachtige vorderingen te confronteren, in de wetenschap dat een bedrijf eerder geneigd is dat probleem geruisloos op te lossen in de vorm van een schikking.125 Ook voormalig minister Opstelten heeft in zijn brief over collectieve acties en TPLF op dergelijke ‘blackmail settlements’ gewezen.126
Over ‘blackmail settlements’ is weinig bekend. Wel is er in de UK over de periode van 2012-2017 een groei gesignaleerd van 150% in het aantal zaken voor de High Court waarbij ‘FTSE 100 companies’ betrokken waren. Ook een toename in groepsacties was zichtbaar.127 Dat werd toegeschreven aan de ontwikkeling van de procesfinancieringsmarkt. Uit recente cijfers blijkt echter dat in de periode daarna het aantal acties tegen deze bedrijven met 33% is gedaald.128 Desondanks wordt opnieuw een toename verwacht als gevolg van de ontwikkeling van het collectieve actierecht met steun van TPLF. Ook in Australië is sinds de opkomst van TPLF een stijgende lijn in het aantal collectieve acties zichtbaar129, maar dat zegt nog maar weinig over het ontstaan van een claimcultuur. In dat verband rijst dan ook de vraag in wiens belang het is een toename in vorderingen tegen te gaan. Zolang het niet gaat om evident ongefundeerde vorderingen, duidt dat immers eerder op een vergroting van de toegang tot het recht.130 Het is overigens twijfelachtig of evident ongefundeerde vorderingen zich op voorhand laten vaststellen. Tzankova is daar kritisch over en stelt terecht aan de orde dat de nadruk op ‘onzin-vorderingen’ aan de rechtsontwikkeling af kan doen.131 Het zijn immers de zaken die aanvankelijk kansloos of uiterst opmerkelijk werden geacht die baanbrekende jurisprudentie hebben opgeleverd. Het is dan ook te hopen dat de rechter terughoudend gebruik maakt van het eerdergenoemde artikel 1018l op grond waarvan punitieve proceskostenveroordelingen opgelegd kunnen. Van Boom roept rechters zelfs op dit artikel nooit toe te passen voordat de gedragseffecten daarvan bekend zijn.132
123 Het verschijnsel waarin actief op zoek gegaan wordt naar (kansrijke) schadeclaims, Kamerstukken II 2011/12,
33126, 6 (brief), p.2.
124 ILR 2009 p.5, 8-9; Kamerstukken II 2011/12, 33126, 6 (brief). 125 ILR 2009, p.8-9.
126 Kamerstukken II 2011/12, 33126, 6 (brief), p.2.
127 ‘Legal-cases-involving-FTSE-100-groups-at 5-year-high’ financialtimes.com 4 mei 2017. 128 ‘FTSE-100-companies-face-fewer-legal-disputes’ lawgazette.co.uk 30 september 2019.
129 ‘Third-Party-Litigation-Financing-in-Class-Actions-in-Australia’ cornellilj.org 21 januari 2018. 130 Schonewille TOP 2019/6, p.19.
131 Tzankova TVP 2017/4, p.109. 132 Boom TvC 2019/4, p.160.
Bovendien moet niet vergeten worden dat het voor procesfinanciers om een investeringsbeslissing gaat. Het is daarom onwaarschijnlijk dat kapitaal wordt verschaft voor een kansloze zaak.133 Lord Justice Jackson merkt op dat er juist een filterende functie uitgaat van TPLF wat ten goede komt aan potentiële gedaagden.134 Daar kan wel de kanttekening bij worden geplaatst dat een investeringsbeslissing afhangt van meer factoren dan alleen de slagingskans (§2.3), waardoor in bepaalde gevallen een hoger risico de investering waard kan zijn.135 Een rechtseconomische analyse van de Engelse Mastercard-zaak136 laat zelfs zien dat
“If this is a representative case example, then it suggests that, in the consumer class action world, the combination of very large numbers of applicants within a class and very high maximum claim amounts, together with 3rd party litigation funding availability, means that it will be economic for extremely speculative claims to be litigated in future.”137 Als dat al het
geval is, is het wel zeer de vraag of dat op zo een grote schaal gebeurt dat een aanzienlijke toename van ongefundeerde claims zichtbaar wordt. De risicomarge moet namelijk ook weer niet worden overschat, het moet uiteindelijk ook wat opleveren. Aan de verschillende variabelen uit de investeringsbeslissing wordt eigen gewicht toegekend, waardoor een te speculatieve zaak niet snel gefinancierd zal worden.138 Die variabelen maken tevens duidelijk dat het niet gaat om een altijd ter beschikking staande bron van geld, als gevolg waarvan iedereen altijd zijn schade op een ander kan proberen te verhalen. Illustratief hiervoor is dat minder dan 5% van de bij Procesfinancier 2 (resp.) aangedragen zaken uiteindelijk gefinancierd wordt. De angst voor een claimcultuur lijkt daarom vooralsnog onterecht.
4.2 Kwaliteitsborging 4.2.1 Risico’s
4.2.1.1 Belangenconflicten
De advocaat dient te handelen overeenkomstig de voor hem of haar geldende beroepsnormen. De reeds herziene Gedragsregels 2018 fungeren als leidraad voor de relatie met de cliënt, maar zijn niet toegespitst op de situatie waarin daarnaast ook een procesfinancier betrokken is. Het meest genoemde bezwaar in dit verband is het ontstaan van een belangenconflict tussen eiser
133 Elias The Federal Lawyer 2017, p.40. 134 Lord Justice Jackson
speech 2018.
135 ILR 2009, p.6.
136 CAT 21 juli 2017, 16 1266/7/7/16 (Mastercard).
137 ‘Extreme-3rd-party-litigation-funding-agreements-now-on-the-cards’ riskandcompliance.freshfields.com. 138 Schonewille TOP 2019/6, p.20; Procesfinancier 2 (resp.).
(collectief: de belangenorganisatie) en procesfinancier. Dergelijke zeggenschapsdiscussies kunnen tot verwarring leiden bij de advocaat, want wie de cliënt is kan in dergelijke gevallen opeens een stuk minder duidelijk zijn.139 De kans op belangenconflicten wordt het grootst geacht in het kader van collectieve acties. De omvang van de groep waarvoor de advocaat optreedt, maakt dat de advocaat doorgaans zelfstandiger optreedt en daarom vatbaarder zou zijn voor de instructies van de procesfinancier.140 Zeker wanneer de vertegenwoordiger van de groep zelf ook gedreven wordt door commerciële motieven en minder oog heeft voor de werkelijke belangen van zijn achterban, wordt dit problematisch.141
Toch worden belangenconflicten onwaarschijnlijk geacht.142 Ter ondersteuning wordt gewezen op de goed functionerende verzekeringspraktijk die ook een driepartijenverhouding kent.143 Bovendien kan de advocaat zich weren tegen de inmenging van andere derden, dus waarom niet tegen de procesfinancier. Daar kan tegenin gebracht worden dat de financiële afhankelijkheid van de advocaat ten opzichte van de financier, die weerbaarheid onder druk zet.144 De belangrijkste reden is echter dat er maar weinig voorbeelden denkbaar zijn waarin belangentegenstellingen tussen eiser (collectief: belangenorganisatie) en procesfinancier onoverbrugbaar blijken. De kwesties zullen gaan over de hoogte van het schikkingsbedrag, strategische beslissingen (doorprocederen of niet) of voortijdige beëindiging van de financiering. Meer principiële bezwaren zijn vanuit een grote achterban lastig voorstelbaar. In de regel zullen over voornoemde onderwerpen afspraken zijn gemaakt en de omstandigheden die de financier zich voorbehoudt de financiering voortijdig te beëindigen, berusten doorgaans op solide gronden.145 Daar kan nog aan worden toegevoegd dat het onrealistisch is te verwachten dat wel een grote som geld beschikbaar wordt gesteld, maar men zich vervolgens volledig afzijdig moet houden. Een rigoureus verbod op het uitoefenen van invloed op de processtrategie of zeggenschap in de schikkingsonderhandelingen, wordt dan ook als te vergaand geacht.146 Tenslotte moet bedacht worden dat er maar weinig diensten en industrieën bestaan waar belangentegenstellingen zich niet voordoen, terwijl deze toch noodzakelijk zijn. Het feit dat belangen uiteen gaan lopen zegt met andere woorden nog niet zo veel. Nuttiger zou daarom zijn om na te denken over de vraag wanneer er echt sprake is van benadeling van de
139 Velchik & Zhang discussion paper 2017, p.33. 140 ILR 2009, p.8-9.
141 Idem.
142 Elias The Federal Lawyer 2017, p.40 143 Philips jBPr 2017/3, p.339.
144 Shepherd & Stone Ariz. St. L.J. 2014/47, p.956-957. 145 Friel, Barnes & Walsh, p.30; Advocaat 1 (resp.). 146 Boom & Luiten RM Themis 2015/5, p.197.
eiser, in plaats van TPLF af te rekenen op het feit dat belangen nooit helemaal parallel zullen lopen.
4.2.1.2 Geheimhouding
De procesfinancier zal zoveel mogelijk informatie verlangen om een goede inschatting te kunnen maken van de zaak. Hetzelfde geldt voor de advocaat. Een belangrijk verschil is echter dat alle informatie die wordt verstrekt aan de advocaat, onder de geheimhoudingsplicht valt en hem in het verlengde daarvan het verschoningsrecht toekomt. Met toestemming van de eiser-cliënt mag de advocaat die informatie wel delen met de procesfinancier. De eiser-eiser-cliënt heeft ook weinig keuze als de voortzetting van de zaak daarvan afhangt. Opgemerkt wordt dat die informatieverstrekking eigenlijk niet zo problematisch is, mits de procesfinancier overgaat tot financiering.147 Als dat niet het geval is, heeft de procesfinancier namelijk geen enkele verplichting tot geheimhouding en mag deze geen vragen van de rechter weigeren te beantwoorden zoals de advocaat dat wel mag.
Gebruikelijk is daarom dat een geheimhoudingsverklaring wordt getekend. Het is echter de vraag of de vertrouwelijkheid daarmee voldoende is geborgd. Zo laat de overtreding van een geheimhoudingsverklaring zich lastig bewijzen. Door Van der Krans wordt erop gewezen dat niet zeker is of een dergelijke verklaring de procesfinancier weerbaar maakt tegen een exhibitieactie van de wederpartij op grond van artikel 834a Rv.148 Binnen het collectieve actierecht is het overigens de vraag of dat speelt. Het betreft immers doorgaans een grote achterban waarbij weinig individuele (gevoelige) informatie wordt gedeeld.
4.2.1.3 Kapitaal
Tenslotte dient de procesfinancier over voldoende liquide middelen te beschikken. Dat is van belang om de zaak optimaal te kunnen voeren, maar zoals eerder kort is aangestipt vooral ook in het geval dat de uitspraak uitvalt in het voordeel van de wederpartij. Anders blijft de eiser achter met de (proces)kosten. Momenteel kan iedere willekeurige (rechts)persoon – met uitzondering van advocaten – zich opwerpen als procesfinancier zonder dat er zicht is op diens kapitaalkracht. Het is onwenselijk dat de eiser (collectief: belangenorganisatie) daar geen enkele garantie voor heeft. Ter illustratie kan gewezen worden op de Australische ‘Equine Influenza Class Action’.149 De actie – gericht tegen de overheid wegens het inadequaat reageren
147 Krans 2018, p.152. 148 Idem.
op het uitbreken van een paardengriep – werd deels gefinancierd door een buitenlandse procesfinancier. Deze laatste ging tijdens de procedure failliet omdat de moedermaatschappij zich in frauduleuze activiteiten zou begeven. De overheid was bereid tot een ‘no-compensations settlement’ als gevolg waarvan beide partijen de eigen kosten droegen en het ‘adverse-costs’-risico (dat overigens vele malen hoger is dan een proceskostenveroordeling in Nederland) werd afgewend van de belangenorganisatie. Voor de advocaten betekende dat echter 11 miljoen aan onbetaalde advocaatkosten.150
Wanneer de procesfinancier een actievere rol in het proces inneemt, is ook van belang dat hij over voldoende kennis en kunde beschikt. Zeker omdat het ‘ideaalbeeld’ dat de procesfinancier zich volledig afzijdig houdt (mogelijk) onnodig maar vooral onrealistisch is. Dan is echter wel noodzaak dat de financier over ervaring beschikt. Dat zal in de praktijk ook wel het geval zijn. Alleen al kan gewezen worden op het ‘due dilligence’-proces waarbij een board van juridische experts betrokken is en het feit dat de meeste procesfinanciers zelf uit de advocatuur komen. Desondanks heeft de eiser (collectief: belangenorganisatie) daar nu geen enkele zekerheid over.151 Dat geldt temeer nu zich een tweedeling in het soort aanbieders aftekent (§2.2). Transparantie over de kapitaalkracht en kwaliteit van de procesfinancier is daarom geboden.152
4.3 Praktijkbehoefte: duidelijkheid
Uit het voorgaande volgt dat TPLF niet alleen risico’s meebrengt, maar vooral ook kansen biedt. Omdat er nog geen bewijs ter tafel ligt van de verwezenlijking van de genoemde risico’s, wordt nadere formele regulering op dit moment niet nodig geacht. Bovendien zijn meerdere auteurs en personen uit de praktijk in binnen- en buitenland de mening toegedaan dat (over)regulering deze markt alleen maar oninteressant maakt.153 Illustratief hiervoor is het geluid vanuit de praktijk dat formele regulering aanleiding zou zijn met deze dienst te stoppen.154 Dat zou zeer onwenselijk zijn gelet op het maatschappelijke belang – zoals het hof Amsterdam dat in de Fortis/Ageas-beschikking benadrukte – dat collectieve procedures gevoerd worden, aangezien belangenorganisaties onder de WAMCA op TPLF aangewezen zullen zijn. Daarmee is echter niet gezegd dat er geen sprake meer is van te beheersen risico’s155,
150 ‘Regulations-needed-for-litigation-funders-who-cant-pay-out-when-cases-fail’ theconversation.com 15
februari 2017.
151 Krans 2018, p.150. 152 Idem.
153 Claimcode 2019, p.55-56; Tzankova TVP 2017/4, p.115; Procesfinancier 1 (resp.). 154 Procesfinancier 1 (resp.).
